{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_500-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2006-01-26","aktenzeichen":"5 StR 500/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StPO §§ 25, 338 Nr. 3 Notwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen BGHSt 31, 15; nicht tragend).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : nein \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStPO §§ 25, 338 Nr. 3 \n\nNotwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs \nnach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen BGHSt 31, 15; \nnicht tragend). \n\nBGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 500/05 \n LG Berlin - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 500/05 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 26. Januar 2006 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Berlin vom 11. Juli 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO mit \n\nden Feststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Revision, an eine andere Straf-\n\nkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. \n\n1. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf Verletzung des \n\n§ 261 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg. Sie beanstandet zutreffend, \n\ndass die Bestimmung des Schuldumfangs im Urteil dem Inbegriff der Haupt-\n\nverhandlung nicht entspricht. Das Landgericht konnte auf der Grundlage des \n\nnach § 256 StPO verlesenen Untersuchungsberichts über die Bestimmung \n\nder Qualität des beim Angeklagten sichergestellten Kokaingemischs, das \n\nhiernach eine Gesamtwirkstoffmenge von 41,05 Gramm aufweist, nicht zur \n\nFeststellung einer um 10 Gramm höheren Wirkstoffmenge (51,05 Gramm) \n\ngelangen. Das Landgericht hat auf dieser Grundlage – trotz missverständli-\n\ncher Angaben zur Qualität des Rauschgifts („mittlere Qualität“, UA S. 4) – in \n\njedem Fall eine Wirkstoffkonzentration von rund 50 % angenommen und \n\nfolglich der Verurteilung eine Gesamthandelsmenge mit rund 400 Gramm \n\nreinem Wirkstoff (14 mal 25 Gramm, einmal 50 Gramm) zugrunde gelegt, \n\nstatt folgerichtig in zutreffender Auswertung des verlesenen Gutachtens 40 % \n\nund damit 320 Gramm Kokainhydrochlorid (14 mal 20 Gramm, einmal \n\n40 Gramm). \n\nDass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, kann der Senat nicht \n\nausschließen. Eine in jedem einzelnen Fall und in der Gesamtmenge um je-\n\nweils ein Viertel überhöhte Handelsmenge kann sich auf die Bemessung der \n\nvon der Mindeststrafe des Normalstrafrahmens deutlich abgesetzten Einzel-\n\nstrafen und der Gesamtstrafe ausgewirkt haben. \n\nEs bedarf danach neuer tatgerichtlicher Feststellungen zum Schuld-\n\numfang. Hierfür hebt der Senat das angefochtene Urteil umfassend auf. Er \n\nkann den Schuldumfang nicht allein auf der Grundlage des Vorbringens zu \n\neiner durchgreifenden Verfahrensrüge von sich aus abweichend bestimmen. \n\nDer Senat sieht auch davon ab, etwa nur den Strafausspruch aufzuheben \n\noder einen Teil der Feststellungen aufrechtzuerhalten. \n\n2. Infolgedessen braucht über die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten \n\nVerfahrensrügen nicht entschieden zu werden. \n\na) Diese Rügen, die an Verfahrensvorgänge aus einer früheren aus-\n\ngesetzten Hauptverhandlung anknüpfen, wären nach Maßgabe von \n\nBGHSt 31, 15 statthaft. Der Senat hält die Fortschreibung dieser Rechtspre-\n\nchung allerdings nicht für geboten. Es erscheint sachgerecht, aus § 25 \n\nAbs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgründe, die er be-\n\nreits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand ei-\n\nnes Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsrüge \n\nnach § 338 Nr. 3 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen \n\nHauptverhandlung in der in § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen kon-\n\nzentrierten Form ausdrücklich nochmals benennen muss. Dies stünde im \n\nEinklang mit der Regelung in §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis \n\nder Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Vorausset-\n\nzung für bestimmte Verfahrensrügen. Zudem wäre so Klarheit in der Frage \n\ngewonnen, ob der Angeklagte überhaupt noch die Besorgnis einer Befan-\n\ngenheit des früher abgelehnten Richters hegt, was – namentlich in Fällen \n\neines längeren Verfahrensfortgangs – durchaus zweifelhaft sein kann. Nach \n\nVeröffentlichung dieser Entscheidung sähe sich der Senat künftig – vorbe-\n\nhaltlich eines Verfahrens nach § 132 GVG – nicht gehindert, entsprechende \n\nRügen nach § 338 Nr. 3 StPO als unzulässig anzusehen. \n\nb) In der Sache wären die Rügen indes – ungeachtet mehrerer über-\n\nflüssiger unsachlicher Negativbewertungen im gesamten Rügevorbringen – \n\njedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Der Vorsitzende hätte den Vertei-\n\ndiger über den kurzfristigen Eingang neuen belastenden Aktenmaterials be-\n\nreits vor Beginn der Einlassung des Angeklagten zur Sache (§ 243 Abs. 4 \n\nStPO) unterrichten müssen (vgl. BVerfGE 63, 45, 62; BGHSt 36, 305, 308 f.; \n\nLaufhütte in KK 5. Aufl. § 147 Rdn. 1, 4, 19). Ein solcher Verfahrensverstoß \n\nkann für sich die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. einerseits BGH \n\nStV 1995, 396, andererseits BGH, Beschluss vom 17. November 1999 – \n\n1 StR 290/99), zumal wenn der Vorsitzende die Chance, in seiner dienstli-\n\nchen Erklärung sein zu Recht beanstandetes Vorgehen zu korrigieren, nicht \n\nhinreichend nutzt (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ \n\n2006, 49). Hinsichtlich des zweiten gegen den Berichterstatter gerichteten \n\nAblehnungsgesuchs, mit dem Umstände der Zurückweisung des ersten Ab-\n\nlehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden beanstandet wurden, begegnet \n\nder Beschluss nach § 27 Abs. 1 StPO wegen der Richterbesetzung Beden-\n\nken. Er ist zwar ohne Mitwirkung des abgelehnten beisitzenden Richters, \n\naber wiederum unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Strafkammervorsit-\n\nzenden ergangen. Dass auch dieser wegen des engen Zusammenhangs \n\nbeider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 \n\nStPO – ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags – an der Be-\n\nschlussfassung über den zweiten Antrag nicht hätte mitwirken dürfen, in de-\n\nren Mittelpunkt weiterhin die Bewertung seiner beanstandeten Verfahrens-\n\nführung stand, ist bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs vorgezeichnet (vgl. BGHSt 44, 26, 28 m.w.N.) und erscheint auch \n\nunter Bedacht auf das Gebot zwingend, dass ein „Entscheiden in eigener \n\nSache“ zu vermeiden ist (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 3410; ferner \n\nBGH NJW 2005, 3436, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). \n\nHarms Basdorf Gerhardt \n\nBrause Schaal","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_500-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-26/5-str-500-05","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_500-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_500-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-26/5-str-500-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_500-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:11:22.299211+00:00"}}