{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2005-12-02","aktenzeichen":"5 StR 268/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 268/05 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 2. Dezember 2005 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Beihilfe zur Untreue \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-\n\nlung vom 1. und 2. Dezember 2005, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin Harms, \n\nRichter Häger, \n\nRichter Basdorf, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Raum \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\nals Verteidiger, \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nin der Sitzung vom 2. Dezember 2005 für Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Köln vom 14. Dezember 2004 mit den \n\nFeststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte frei-\n\ngesprochen worden ist. \n\n2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und \n\ndie Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Ur-\n\nteil werden verworfen. \n\n3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. \n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere \n\nWirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue zu \n\neiner Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur \n\nBewährung ausgesetzt. Vom Vorwurf einer Steuerhinterziehung \n\nim \n\nJahr 1996 hat es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigespro-\n\nchen. \n\nDie Staatsanwaltschaft begehrt mit ihrer auf die Sachrüge gestützten \n\nRevision anstelle des Freispruchs eine Verurteilung wegen Steuerhinterzie-\n\nhung und bei der Beihilfetat eine Erweiterung des Schuldspruchs auf eine \n\ntateinheitliche Beihilfe zur Bestechlichkeit bzw. Bestechung; zudem wendet \n\nsie sich gegen die Strafzumessung und die Strafaussetzung zur Bewährung. \n\nDer Angeklagte wendet sich mit der Sachrüge umfassend gegen seine Ver-\n\nurteilung. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet; die Revision der \n\nStaatsanwaltschaft hat lediglich hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der \n\nSteuerhinterziehung Erfolg. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-\n\nfen: \n\nIm Jahr 1990 beschloss der Rat der Stadt Köln die Gründung einer \n\nAbfallverwertungsgesellschaft in Form einer städtisch beherrschten Mischge-\n\nsellschaft unter maßgeblicher Beteiligung der Privatwirtschaft. Die Einbezie-\n\nhung eines privaten Unternehmers sollte dessen Fachwissen und wirtschaft-\n\nliche Erfahrung nutzbar machen sowie zur Kostenersparnis beitragen. Als \n\nMitgesellschafter wurde der gesondert Verfolgte T gewonnen, der \n\nüber verschiedene Gesellschaften eine beherrschende Stellung auf dem Ab-\n\nfallsektor im Rheinland besaß. Die Stadt Köln (Anteil am Stammkapital \n\n50,1 %), die S K G (Anteil 24,8 %) und die T E \n\n G V (Anteil 25,1 %) gründeten 1992 die „AVG \n\n “ (nachfolgend: AVG). Al-\n\nleiniger Geschäftsführer der AVG wurde der gesondert Verfolgte E . \n\nEine der zentralen Aufgaben der AVG war in den folgenden Jahren \n\nder Bau einer Restmüllverbrennungsanlage (nachfolgend: RMVA) in Köln \n\nzum Zweck der thermischen Müllentsorgung. Nach der Ausschreibung der \n\nAufträge zur Planung und zum Bau der RMVA gaben mehrere Firmen Ange-\n\nbote ab und stellten teilweise auch die Zahlung von Schmiergeldern zwi-\n\nschen 2 % und 3 % des Auftragsvolumens bei Auftragsvergabe in Aussicht. \n\nEiner der Mitwettbewerber war die L & C (nachfolgend: \n\nLCS), deren Geschäftsführer der gesondert Verfolgte M war. \n\nUnter maßgeblicher Einflussnahme des Angeklagten Wi , der seit meh-\n\nreren Jahren als Unternehmensberater für die LCS tätig war und durch seine \n\npolitische Laufbahn zahlreiche Kontakte zu den Entscheidungsträgern der \n\nStadt Köln hatte, wurde schließlich im Herbst 1993 – einige Zeit vor dem \n\nSubmissionstermin – zwischen E , T und M \n\nvereinbart, dass im Falle der Auftragsvergabe von der LCS ein Schmiergeld \n\nin Höhe von insgesamt 3 % des Auftragswerts in gleichen Teilen an E \n\n , T und Wi gezahlt werde. E und M \n\n manipulierten die Ausschreibung, so dass die LCS nach Kenntnis der \n\nanderen Angebote als günstigster Bieter schließlich den Zuschlag erhielt. In \n\ndem durch Verhandlungsgeschick von E schließlich erzielten, für \n\ndie AVG insgesamt günstigen Festpreis von 792 Mio. DM war durch ver-\n\nschiedene Aufschläge auf einzelne Bau-Lose eine schmiergeldbedingte Er-\n\nhöhung des Werklohns um rund 24 Mio. DM enthalten. Da sich dieser Betrag \n\naus Sicht der LCS lediglich als Durchlaufposten darstellte, wäre M \n\n auch bereit gewesen, zu einem um den Schmiergeldbetrag verminder-\n\nten Preis abzuschließen. \n\nDie AVG zahlte den vereinbarten Werklohn einschließlich des darin \n\nenthaltenen Schmiergeldanteils bis August 2000 fast vollständig an die LCS. \n\nDie Abwicklung der Schmiergeldzahlungen, die in Höhe von insgesamt \n\n21,6 Mio. DM flossen, erfolgte über verschiedene Schweizer Firmen, die der \n\ngesondert Verfolgte T absprachegemäß zur Verschleierung der \n\nZahlungsflüsse vermittelte, nachdem zuvor Wi über einen Züricher No-\n\ntar einen Zahlungsweg hatte organisieren wollen. Von dem Geld erhielt E \n\n insgesamt 14,29 Mio. DM. Einen weiteren Betrag von mindestens \n\n1 Mio. DM gab E 1995 oder 1996 an M weiter; T \n\n und Wi erhielten zumindest 1994 jeweils ca. 2 Mio. DM. Dass \n\nWi weitere Millionen-Beträge in unverjährter Zeit erhielt, konnte das \n\nLandgericht nicht sicher feststellen. \n\nII. \n\nDie zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsan-\n\nwaltschaft erzielt lediglich hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der \n\nSteuerhinterziehung im Jahr 1996 einen Teilerfolg. \n\n1. Unbegründet ist die Revision, soweit die Staatsanwaltschaft eine \n\nVerurteilung wegen einer zum abgeurteilten Delikt tateinheitlich begangenen \n\nBeihilfe zur Bestechung bzw. Bestechlichkeit (§§ 332, 334 StGB) begehrt. \n\n(Eine Teilnahme an einem Vergehen nach § 299 StGB ist bei Wi , an-\n\nders als bei den gesondert Verfolgten E und M , ver-\n\njährt.) Das Landgericht hat eine Amtsträgerstellung des gesondert Verfolgten \n\nE als Geschäftsführer der AVG nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c \n\nStGB zutreffend verneint, weil es sich bei der AVG nicht um eine „sonstige \n\nStelle“ im Sinne dieser Vorschrift handelt. \n\na) Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (5 StR 119/05, zur Ver-\n\nöffentlichung in BGHSt bestimmt) ausgeführt hat, liegt die Gleichstellung \n\neines im Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindlichen, privatrechtlich \n\norganisierten Unternehmens mit einer Behörde jedenfalls dann fern, wenn \n\nein Privater an dem Unternehmen durch seine Beteiligung über derart weit-\n\ngehende Einflussmöglichkeiten verfügt, dass er wesentliche unternehmeri-\n\nsche Entscheidungen mitbestimmen kann. Räumt der Gesellschaftsvertrag \n\ndem Privaten aufgrund der Höhe seiner Beteiligung eine „Sperrminorität“ für \n\nwesentliche unternehmerische Entscheidungen ein, kann das Unternehmen \n\nnicht mehr als „verlängerter Arm“ des Staates und sein Handeln damit nicht \n\nmehr als unmittelbar staatliches Handeln verstanden werden. \n\nb) Nach diesen Kriterien ist die AVG nicht als „sonstige Stelle“ im Sin-\n\nne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen: Die Gesellschafterin \n\nT besaß aufgrund ihrer Beteiligung in Höhe von 25,1 % eine \n\nSperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen der AVG. \n\nDer Gesellschaftsvertrag der AVG sah vor, dass wesentliche Angelegenhei-\n\nten der Gesellschaft nur mit Dreiviertel-Mehrheit beschlossen werden kön-\n\nnen. Dazu zählten insbesondere die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils, \n\ndie Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Abberufung des Geschäftsfüh-\n\nrers, die Investitions- und Darlehensaufnahme, der Abschluss und die Kündi-\n\ngung von Unternehmensverträgen, die Bestellung eines Abschlussprüfers \n\nund die Feststellung des Wirtschaftsplans. \n\n2. Die Strafzumessung des Landgerichts weist im Ergebnis ebenfalls \n\nkeine Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten Wi auf. \n\na) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihm \n\nobliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der \n\nHauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen \n\nhat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, \n\nsie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisions-\n\ngerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in \n\nsich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen rechtlich anerkannte Straf-\n\nzwecke verstößt oder wenn sich die verhängten Strafen nach oben oder un-\n\nten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt \n\n34, 345, 349; st. Rspr.). \n\nb) Solche Rechtsfehler zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. \n\nDer Senat besorgt insbesondere nicht, dass das Landgericht dem \n\nTeilgeständnis von Wi ein übermäßiges Gewicht beigemessen hat. \n\nVielmehr hat das Landgericht in diesem Zusammenhang ausdrücklich be-\n\nmerkt, dass das Geständnis vornehmlich aus prozesstaktischen Gründen \n\nabgegeben wurde, der Angeklagte mehrfach versucht hat, sein Verhalten zu \n\nbeschönigen, und von echter Reue nichts zu bemerken war. Der erhebliche \n\nSchadensumfang wurde ersichtlich durch die Annahme eines besonders \n\nschweren Falls der Untreue trotz Vorliegens erheblicher Milderungsgründe \n\n(§§ 27, 28 Abs. 1 StGB) hinreichend berücksichtigt. Der Senat schließt letzt-\n\nlich aus, dass der Strafausspruch schärfer ausgefallen wäre, wenn dem An-\n\ngeklagten nach insoweit hinreichend begründeter Beweiswürdigung (dazu \n\nunten 3) den Tatbestand nicht unmittelbar berührende höhere, ihm in Folge \n\nseiner Tatbeteiligung zugewachsene wirtschaftliche Vorteile festgestellt wor-\n\nden wären. Das gilt umso mehr, als der Senat auf der anderen Seite eben-\n\nfalls ausschließt, dass die Zurechnung eines zu hohen Schuldumfangs der \n\nHaupttat sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (dazu unten II 1 \n\na bb). Dass das Landgericht eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe verhängt \n\nund deren Vollstreckung tatsächlich zur Bewährung ausgesetzt hat, ist na-\n\nmentlich im Hinblick auf Alter und massive Erkrankung des von ungewöhn-\n\nlich schweren Schicksalsschlägen getroffenen Angeklagten hinzunehmen \n\nund hat vor § 56 Abs. 2 StGB und letztlich auch § 56 Abs. 3 StGB Bestand. \n\n3. Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Steuerhinterzie-\n\nhung im Jahr 1996 kann hingegen nicht bestehen bleiben. \n\nEinziges Beweismittel für den Vorwurf der Anklage, Wi seien im \n\nJahr 1996 aus der Schmiergeldvereinbarung 2,4 Mio. DM zugeflossen, die er \n\nnicht versteuert habe, waren frühere belastende Angaben des gesondert \n\nVerfolgten E . Der Generalbundesanwalt hat zutreffend darauf hin-\n\ngewiesen, dass die Darstellung der Beweiswürdigung in diesem Fall unzurei-\n\nchend ist. \n\na) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO muss jedes Strafurteil aus sich her-\n\naus verständlich sein (st. Rspr., vgl. BGHSt 30, 225, 227; 33, 59, 60; BGHR \n\nStPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Bezugnahme 1). Gebotene eigene Urteilsfeststel-\n\nlungen oder Würdigungen dürfen nicht durch Bezugnahmen ersetzt werden, \n\nda es ansonsten sachlichrechtlich an der Möglichkeit einer Nachprüfung \n\ndurch das Revisionsgericht fehlt (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 304; Engelhardt \n\nin KK 5. Aufl. § 267 Rdn. 3 m.w.N.). Auch durch Bezugnahme auf ein eige-\n\nnes früheres Urteil können die notwendigen eigenen Darlegungen im Urteil \n\nnicht ersetzt werden (Engelhardt aaO Rdn. 4 m.w.N.). \n\nb) Diesen Anforderungen werden die Ausführungen des Landgerichts \n\nnicht gerecht. \n\nDas Landgericht hat in diesem Teil der Beweiswürdigung umfassend \n\nauf ein 546 Seiten (zzgl. 92 Seiten Anlagen) langes Urteil derselben Wirt-\n\nschaftsstrafkammer vom 13. Mai 2004 Bezug genommen, das dem angegrif-\n\nfenen Urteil als unterschriebene Anlage beigefügt ist. Zugrunde lag dieser \n\nVerfahrensweise, dass Wi ursprünglich gemeinsam mit E , \n\n M und R wegen der verfahrensgegenständlichen Tat an-\n\ngeklagt und das Verfahren gegen ihn aufgrund seines Gesundheitszustands \n\nvor Verhandlungsbeginn abgetrennt worden war. In dem früheren Urteil \n\n(hierzu das oben genannte Urteil des Senats vom heutigen Tage \n\n– 5 StR 119/05) war die Wirtschaftsstrafkammer in teilweise anderer Beset-\n\nzung – es waren ein anderer Berufsrichter und unterschiedliche Schöffen \n\ntätig – zu dem Ergebnis gelangt, dass sich im Hinblick auf weitere Geldüber-\n\ngaben an Wi konkrete Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des \n\ndortigen Mitangeklagten E nicht ausräumen ließen. \n\nAn entscheidenden Stellen der Beweiswürdigung hat das Landgericht \n\npauschal auf das genannte, zu dieser Zeit noch nicht rechtskräftige frühere \n\nUrteil der Kammer Bezug genommen. Dies ist schon angesichts des Um-\n\nfangs des in Bezug genommenen Urteils mit § 267 StPO unvereinbar, wie \n\netwa folgende Formulierung verdeutlicht: „Soweit die Kammer in ihrer alten \n\nBesetzung dem früheren Mitangeklagten E in der Darstellung be-\n\nstimmter Zahlungsflüsse nicht gefolgt ist, beruht dies darauf, dass aus den im \n\nKammerurteil vom 13.05.2004 dargestellten Gründen konkrete Zweifel blie-\n\nben, ob E nicht doch einen höheren Schmiergeldanteil selbst behal-\n\nten hat“ (UA S. 53). Dies schließt die gebotene sachlichrechtliche Überprü-\n\nfung solcher Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht aus, da das in \n\nBezug genommene weitere Urteil nicht Gegenstand dieses Prüfungsschritts \n\nsein darf. \n\nDanach kommt es nicht einmal darauf an, dass es nicht Aufgabe des \n\nRevisionsgerichts sein kann, sich derart in Bezug genommene Gründe aus \n\neinem umfangreichen Urteil selbst herauszusuchen, und dass eine solche \n\nUrteilsfassung von vorneherein grundlegende Bedenken eröffnet, ob das \n\nLandgericht seiner verfahrensrechtlichen Pflicht, gemäß § 261 StPO nach \n\nseiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung \n\nzu entscheiden, genügt haben kann. Andere Urteile können allenfalls be-\n\ngrenzt im Rahmen des Urkundenbeweises zur Entscheidungsfindung beitra-\n\ngen. Nur in wenigen Ausnahmefällen hat eine rechtskräftige Entscheidung \n\nauch in anderen Verfahren und gegen andere Beschuldigte bindende Fest-\n\nstellungswirkung (vgl. etwa § 190 StGB). In allen anderen Fällen muss der \n\nRichter auf Grund eigener selbständiger Prüfung die Überzeugung von dem \n\nVorhandensein der Tatbestandsmerkmale gewinnen. Dieser Prüfung darf er \n\nsich nicht durch die Bezugnahme auf Entscheidungen entziehen, die in ande-\n\nren Strafsachen ergangen sind (vgl. BGHSt 17, 388, 390 f. m.w.N.). Dies gilt \n\nerst recht, wenn die in Bezug genommene Entscheidung – wie hier – nicht \n\neinmal rechtskräftig ist. \n\nIII. \n\nDie Revision des Angeklagten ist unbegründet. \n\n1. Das Landgericht hat den Angeklagten Wi zu Recht wegen \n\nBeihilfe zur Untreue verurteilt. \n\na) Die Darstellung der Beweiswürdigung ist in diesem Fall – anders als \n\nbeim Freispruch – für die sachlichrechtliche revisionsgerichtliche Überprü-\n\nfung noch ausreichend. \n\naa) Der Angeklagte Wi hat sich zu diesem Vorwurf teilgeständig \n\neingelassen; der Inhalt seiner Einlassung ist im Urteil ausführlich wiederge-\n\ngeben. Danach beteiligte sich Wi an der Schmiergeldabrede, wonach \n\nihm 1 % der Auftragssumme zukommen sollte, obwohl er durch seine Tätig-\n\nkeit für LCS dieser gegenüber allenfalls einen Provisionsanspruch in Höhe \n\nvon 0,5 % der Auftragssumme hatte. Dabei war ihm klar, dass der Zuschlag \n\nan die LCS nur durch Manipulation der Auftragsvergabe zustande kommen \n\nund die AVG im Ergebnis durch die Notwendigkeit einer Finanzierung des \n\nSchmiergeldanteils belastet werden konnte. Er wusste auch, dass ihm keine \n\nVermittlungsprovision zustand, da ein Zuschlag nur durch die verabredeten \n\nkriminellen Machenschaften zustande gekommen war. Zudem kümmerte \n\nsich Wi anfangs um die Abwicklung von Zahlungen über die Schweiz. \n\nErhalten hat er nach eigenen Angaben zumindest 1,8 Mio. DM im Jahr 1994. \n\nbb) Durch dieses Teilgeständnis sind die für die Beihilfe zur Untreue \n\nwesentlichen Umstände auch jenseits der zweifelhaften Bezugnahme auf \n\ndas Urteil der Kammer vom 13. Mai 2004 belegt: Die Beteiligung an der \n\nSchmiergeldabrede stellt die Beihilfe zu der – zumindest mit bedingtem Vor-\n\nsatz erwarteten – Untreue des gesondert Verfolgten E dar; auch \n\ndurch Wi s Schmiergeldforderung kam es zu dem in Höhe des \n\nSchmiergeldanteils überteuerten Vertragsabschluss. Der Schadensumfang \n\nwar durch den Umfang des Gesamtprojekts in Höhe von ca. 800 Mio. DM \n\nund die Vereinbarung des prozentualen Schmiergeldanteils in Höhe von 3 % \n\nmit ca. 24 Mio. DM vorgezeichnet. Lediglich zur letztlich hier nicht erhebli-\n\nchen genauen Berechnung des schließlich eingetretenen Untreueschadens \n\nin Höhe von rund 24 Mio. DM hat die Kammer auf konkrete Seitenzahlen des \n\nin Anlage beigefügten Urteils verwiesen (vgl. zum Verweis auf Berechnungs-\n\ngrundlagen auch BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Bezugnahme 1; BGH \n\nwistra 2005, 227). Dass der Schuldumfang auch vom (Eventual-)Vorsatz des \n\nAngeklagten Wi erfasst war, ergibt sich aus seiner Kenntnis vom Um-\n\nfang des Projekts und vom Umfang der Schmiergeldabrede. Auch wenn \n\nWi – was das Landgericht nicht sicher auszuschließen vermochte – \n\nirrigerweise davon ausgegangen sein sollte, ihm stünden zumindest 0,5 % \n\nder Auftragssumme als Vermittlungsprovision zu, die zu Lasten von AVG \n\nerwirtschaftet würden, hatte er doch zumindest Vorsatz bezüglich einer \n\nSchädigung der AVG in Höhe der verbliebenen 2,5 % des Auftragsvolumens, \n\nalso in Höhe von rund 20 Mio. DM. Für die Strafzumessung bliebe solches \n\nersichtlich ohne Auswirkung. \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision des Angeklagten begegnet \n\ndie Annahme einer Untreue zu Lasten der AVG durch den gesondert Verfolg-\n\nten E – die von Wi geförderte Haupttat – keinen Bedenken. \n\naa) Zwar ist die Annahme des Landgerichts unzutreffend, der geson-\n\ndert Verfolgte E habe mit seinem Verhalten die Missbrauchalterna-\n\ntive des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt. Weil der auch für den Vertragspartner \n\n M offensichtliche rechtsgeschäftliche Missbrauch der Verpflich-\n\ntungsbefugnis vorliegend nicht zu einer wirksamen Verpflichtung des Treu-\n\ngebers geführt hat, ist lediglich die Treubruchalternative erfüllt (vgl. BGH, Urt. \n\nvom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05). Der Senat kann von sich aus dahin \n\nerkennen, dass der Angeklagte nicht eine Beihilfe zum Missbrauchtatbe-\n\nstand, sondern eine Beihilfe zum Treubruchtatbestand des § 266 StGB ver-\n\nwirklicht hat (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 2). Es ist auszu-\n\nschließen, dass sich der insoweit geständige Angeklagte anders als gesche-\n\nhen hätte verteidigen können. \n\nbb) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass E \n\n durch den Abschluss des Vertrages mit der LCS zum Gesamtpreis von \n\n792 Mio. DM seine gegenüber der AVG als deren Geschäftsführer bestehen-\n\nde Vermögensbetreuungspflicht verletzt und hierdurch der AVG einen Ver-\n\nmögensnachteil in Höhe von rund 24 Mio. DM – also in Höhe des vereinbar-\n\nten Schmiergeldaufschlags – zugefügt hat. \n\n(1) Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (5 StR 119/05) ent-\n\nschieden hat, bildet bei der Auftragserlangung durch Bestechung im ge-\n\nschäftlichen Verkehr der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich \n\nder Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme \n\ndes beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils im Sinne von \n\n§ 266 Abs. 1 StGB. Die Vermögensbetreuungspflicht gebietet in diesen Fäl-\n\nlen, dass der Treupflichtige die Möglichkeit des vorteilhaften Vertragsschlus-\n\nses im Interesse des betreuten Vermögens nutzt und den Vertrag zu dem \n\ngünstigeren Preis – ohne den Schmiergeldanteil – abschließt. Inwieweit an-\n\ndere Anbieter noch teurere Angebote eingereicht haben, bleibt demgegen-\n\nüber unerheblich. Vorzuwerfen ist dem Treupflichtigen in diesen Fällen der \n\nAbschluss des um den Schmiergeldanteil überteuerten Vertrages trotz kon-\n\nkreter Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses und die damit einherge-\n\nhende Verlagerung der Schmiergeldzahlungen zugunsten des Geschäftsfüh-\n\nrers auf die vertretene Gesellschaft durch Vereinbarung entsprechend über-\n\nhöhter Zahlungsverpflichtungen mit Dritten (vgl. BGH aaO). \n\n(2) Zutreffend hat das Landgericht den Nachteilsumfang mit dem auf-\n\ngeschlagenen Schmiergeldanteil in Höhe von rund 24 Mio. DM angesetzt. \n\nVorteile, die E durch besonders nachdrückliche und ge-\n\nschickte Verhandlungen bei der Preisgestaltung erreicht hat oder die zur Er-\n\nmöglichung einer Vergabe des Auftrags an die LCS notwendig waren, kön-\n\nnen nicht gegengerechnet werden. Dies gilt insbesondere für die Absenkung \n\ndes Preises beim Los Bauteil um 9 Mio. DM im Rahmen der Vergabemanipu-\n\nlation. Denn es kommt allein darauf an, ob – was das Landgericht rechtsfeh-\n\nlerfrei festgestellt hat – M letztendlich bereit war, im Zeitpunkt \n\ndes Vertragsschlusses den Vertrag auch ohne den Schmiergeldanteil abzu-\n\nschließen oder nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob der abweichende An-\n\nsatz der Verteidigung auch im Blick auf die zur Schmiergeldfinanzierung \n\nüberhöhte Kalkulation des Gesamtpreises im ersten Angebot der LCS ver-\n\nfehlt ist. \n\n2. Auch im Übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zu Lasten des \n\nAngeklagten auf. Soweit bei dem Strafmaß auf das Ausmaß der von ihm tat-\n\nsächlich empfangenen, teilweise bestrittenen Schmiergeldzahlungen Be-\n\ndacht genommen worden ist, beruht die Feststellung auf einer allein dem \n\nangefochtenen Urteil ohne Berücksichtigung der Bezugnahme entnehmbaren \n\nBeweiswürdigung. \n\nIV. \n\nDamit erwächst die Verurteilung des Angeklagten Wi in Rechts-\n\nkraft. \n\nDer Senat weist auf Folgendes hin: Entgegen der Auffassung der \n\nStaatsanwaltschaft ist die Beweiswürdigung in dem in Bezug genommenen \n\nUrteil hinsichtlich der konkreten Zweifel an den Angaben E s zur \n\nGeldübergabe an Wi und andere für sich betrachtet sachlichrechtlich \n\nnicht zu beanstanden \n\n(vgl. BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 \n\n– 5 StR 119/05). Diesem Umstand wird – auch angesichts des Zeitablaufs \n\nund der krankheitsbedingten Einschränkungen der Verhandlungsfähigkeit \n\ndes Angeklagten – gegebenenfalls durch ein Vorgehen nach § 154 Abs. 2 \n\nStPO Rechnung zu tragen sein, so dass das Verfahren mit der Verurteilung \n\nWi s im bisherigen Umfang seinen Abschluss finden könnte. \n\nHarms Häger Basdorf \n\nGerhardt Raum","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-02/5-str-268-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 190","ref_norm":"190","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 299","ref_norm":"299","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 334","ref_norm":"334","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-02/5-str-268-05","retrieved":"2026-07-10 17:21:49.467372+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-02/5-str-268-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. Strafsenat","date":"2005-12-02","dockets":["5 StR 268/05"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 02.12.2005 – 5 StR 268/05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-02/5-str-268-05","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil\n\ndes Landgerichts Köln vom 14. Dezember 2004 mit den\n\nFeststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte frei-\n\ngesprochen worden ist.\n\n2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und\n\ndie Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Ur-\n\nteil werden verworfen.\n\n3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\n4. 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