{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_200-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2005-08-11","aktenzeichen":"5 StR 200/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 200/05 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 11. August 2005 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. August 2005 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Dresden vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die \n\nAngeklagten verurteilt worden sind. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi-\n\nsionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten F wegen unerlaubten Han-\n\ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten und die An-\n\ngeklagte K als dessen Gehilfin zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von \n\neinem Jahr und acht Monaten verurteilt. Hinsichtlich dreier Fälle hat das \n\nLandgericht die Angeklagten ausweislich des verkündeten Urteilstenors und \n\nder Urteilsgründe (UA S. 18) freigesprochen. Die Urteilsurkunde enthält die-\n\nsen Teil des verkündeten Tenors zwar nicht; maßgebend ist aber der aus \n\ndem Protokoll ersichtliche verkündete Urteilstenor (vgl. Meyer-Goßner, StPO \n\n48. Aufl. § 268 Rdn. 18). Die Revisionen der Angeklagten haben mit der \n\nSachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrügen kommt es demnach nicht mehr an. \n\n1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen ge-\n\ntroffen: \n\nDer Angeklagte F kaufte – in Anwesenheit der Zeugin S – \n\nvon Februar bis April 2004 in Dresden an fünf verschiedenen Orten je 120 \n\nbis 125 g Heroin von einem „M “ für jeweils 3.000 Euro und nach einer \n\nZugfahrt nach Berlin dort – an einem unbekannten Platz – weitere 125 g. Der \n\nAngeklagte F und die Zeugin S verpackten nach den ersten drei \n\nAnkäufen einen Teil des erworbenen Rauschgifts als Kügelchen zu je 0,2 g \n\nin Plastikfolie. Die Reste aus den ersten drei Ankäufen und die übrigen Ge-\n\nsamtmengen verpackte der Angeklagte F mit Unterstützung seiner Le-\n\nbensgefährtin, der Angeklagten K , in deren Wohnung auf die glei-\n\nche Weise. F und andere Personen, darunter auch die Zeugin S , \n\nverkauften das Rauschgift mit Gewinn im Stadtgebiet Dresdens. \n\nDas Landgericht stützt seine Beweisführung ganz wesentlich auf die \n\nals glaubhaft erachtete Aussage der Zeugin S . Durch diese seien An-\n\ngaben der Angeklagten K im Ermittlungsverfahren – sie und der \n\nAngeklagte F seien nur Verpacker des von S und deren Le-\n\nbensgefährten A angelieferten und später wieder verkauften Rauschgifts \n\ngewesen – widerlegt. Obwohl das Landgericht auf Grund weiterer Zeugen-\n\naussagen fehlerfrei davon ausgehen konnte, F sei als „John vom Post-\n\nplatz“ ein bekannter Drogenkleinverkäufer in Dresden gewesen, reicht dies \n\nals Stütze der belastenden Aussagen der Zeugin S für sechs Ankäufe \n\nerheblicher Drogenmengen und deren Weiterverkauf in alleiniger Regie des \n\nAngeklagten F im Blick auf die Besonderheiten der Beweislage nicht \n\naus. \n\n2. Die beweiswürdigenden Ausführungen des Landgerichts sind zum \n\nTeil widersprüchlich. Sie entbehren ferner der Darlegung der Entstehungsge-\n\nschichte der belastenden Aussagen der Zeugin S und setzen sich \n\nnicht mit einer nahe liegenden Falschbelastungshypothese auseinander. \n\nSolches war vorliegend aber geboten, weil widersprüchliche Aussagen von in \n\nein Geflecht illegalen Rauschgifthandels verstrickter Personen zu würdigen \n\nwaren, deren Motivation möglicherweise auf eigene Vorteile oder auf die Ab-\n\nwehr weiterer Beschuldigungen ausgerichtet war (vgl. BGH, Beschluss vom \n\n4. August 2004 – 5 StR 267/04; BGH StV 2005, 253, 254; jeweils m.w.N.). \n\na) Die Feststellungen des Landgerichts (UA S. 6), die Zeugin S \n\nsei bei den sechs Ankäufen des F von „M “ anwesend gewesen, \n\nwird von der in der Beweiswürdigung wiedergegebenen Aussage dieser \n\nZeugin nicht gedeckt. Danach hatte sie nämlich ausgesagt, sie hätte „M \n\n “ selbst nur zwei- bis dreimal gesehen, „ansonsten habe dieser sich nur \n\nmit dem Angeklagten F getroffen“ (UA S. 9). Die Zeugin S hatte \n\nferner unmittelbar nach ihrem Aufgriff am 12. Mai 2004 gegenüber Polizeibe-\n\namten geäußert, dass „M “ größere Mengen Drogen an F – auch in \n\ndie Wohnung der Angeklagten K – geliefert hätte (UA S. 13). Die \n\ndaraufhin erfolgte Durchsuchung brachte aber nur vier Heroinbömbchen zu-\n\ntage. \n\nb) Ebenfalls am 12. Mai 2004 hatte der Zeuge T bei einer Poli-\n\nzeikontrolle angegeben, er hätte Heroin bei der Zeugin S und deren \n\nFreund A gekauft (UA S. 12). Diese Aussage hätte aber im Blick auf den \n\nzeitlichen Zusammenhang die Erörterung der Frage nahe gelegt, ob die Zeu-\n\ngin S nicht in Kenntnis des gegen sie und ihren Lebensgefährten ge-\n\nrichteten Tatverdachts – zudem in einer Situation möglicher Aufklärungshil-\n\nfe –, um ihren Freund zu schonen, den ihr als Drogenhändler bekannten An-\n\ngeklagten F als den Lieferanten einer größeren Menge Heroin zu Un-\n\nrecht benannt haben könnte. Eine solche Falschbelastungshypothese hätte \n\nmöglicherweise zwar widerlegt werden können, weil die Zeugin S in \n\neiner späteren Aussage, deren Zeitpunkt und nähere Umstände das Landge-\n\nricht aber nicht mitteilt, auch A belastet hatte, der ab Ende Mai bis zu sei-\n\nnem Verschwinden Mitte August 2004 ebenfalls von „M “ alle zwei Wo-\n\nchen Heroin gekauft hätte (UA S. 9). Dieser Zusammenhang wird freilich vom \n\nLandgericht nicht beweiswürdigend erwogen. Offen bleibt daneben auch der \n\nWiderspruch zwischen der Aussage des Zeugen T , A sei schon am \n\n12. Mai 2004, vor der Verhaftung des F , als Rauschgifthändler aufgetre-\n\nten, und der Aussage der Zeugin S , die bekundet hatte, erst Ende Mai \n\nhabe sie mit A zusammen den Rauschgifthandel aufgenommen. \n\nBedenken begegnet es auch, soweit das Landgericht zur Stützung der \n\nGlaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin S darauf abgestellt hat, dass \n\nsie bei ihrer polizeilichen Vernehmung den Eindruck vermittelt habe, sie hätte \n\n„aussteigen“ wollen. Nach den weiteren Feststellungen war sie nämlich bis \n\nzu ihrer Entgiftung im August 2004 drogenabhängig und als Drogenhändlerin \n\ntätig. \n\n3. Somit kann der Schuldspruch zum Nachteil des Angeklagten F \n\nnicht bestehen bleiben. Die Sache bedarf neuer tatrichterlicher Aufklärung \n\nund Bewertung. Dies gilt auch, soweit die Angeklagte K verurteilt \n\nworden ist. Der Senat hat zwar erwogen, ob die auf UA S. 7 wiedergegebene \n\nBeschuldigtenaussage dieser Angeklagten als Grundlage des Schuldspruchs \n\nausreicht. Dies kann aber nicht angenommen werden, weil das Landgericht \n\ndie Verurteilung der Angeklagten K nicht allein auf ihr – auch nur \n\nals wenig substantiiert mitgeteiltes – polizeiliches Geständnis gestützt hat, \n\nsondern auch Aussagen der Zeugin S ohne weitere Würdigung zur Ü-\n\nberzeugungsbildung mit herangezogen hat (UA S. 9). Demnach ist nicht aus-\n\nzuschließen, dass auch die Verurteilung der Angeklagten K auf der \n\nunzureichenden Beweiswürdigung der Aussage der Zeugin S beruht. \n\n4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass \n\ndie mit den Verfahrensrügen geltend gemachten Umstände eine rechtswidri-\n\nge Erlangung von Beweismitteln nicht begründen. Beweisverwertungsverbo-\n\nte scheiden damit von vornherein aus (vgl. dazu BVerfG NJW 2005, 1917, \n\n1923; BGH NJW 2005, 1060; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4). \n\na) Die ermittelnde Staatsanwältin wurde am Tag der vorläufigen Fest-\n\nnahme der Zeugin S gegen 16.15 Uhr von deren polizeilicher Aussa-\n\nge unterrichtet, dass sich ca. 50 g Heroin des „J “ in der Wohnung der \n\nAngeklagten K befinden müssten, da diese Menge gegen 19.00 \n\nUhr von einem „Jo “ abgeholt werden sollte. „Bei sofortiger Rücksprache \n\nmit der Ermittlungsrichterin erklärte diese, dass sie ohne Akte keinen Durch-\n\nsuchungsbeschluss erlassen kann. Vor dem Hintergrund, dass der Zugriff in \n\nKürze erfolgen musste, wurde Durchsuchung wegen Gefahr in Verzug ange-\n\nordnet.“ \n\nDavon ausgehend war die Anordnung gemäß § 105 Abs. 1 Satz \n\n2 Halbsatz 2 StPO rechtmäßig. Die rechtmäßige Inanspruchnahme der Eil-\n\nkompetenz der Staatsanwaltschaft setzt voraus, dass die richterliche Anord-\n\nnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme ge-\n\nfährdet wird (vgl. BGH JZ 1962, 609, 610; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. \n\n§ 98 Rdn. 6). Solches liegt auch vor, wenn – wie hier – die Ermittlungsrichte-\n\nrin meint, ohne Aktenkenntnis nicht, auch nicht mündlich (vgl. BGH NJW \n\n2005, 1060) entscheiden zu können, und der Verlust der Betäubungsmittel \n\nals Beweismittel zeitnah droht (vgl. Hofmann NStZ 2003, 230, 232; Schulz \n\nNStZ 2003, 635, 636; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 105 \n\nRdn. 24; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 2). Bei dieser Sachlage fehlt es an \n\neiner eigenverantwortlichen Prüfung und Entscheidung durch die Ermitt-\n\nlungsrichterin, was es der Staatsanwaltschaft verwehren würde, anstelle des \n\nGerichts die Durchsuchung anzuordnen (vgl. BGH NStZ 2001, 604, 606). \n\nEiner Verhinderung von Beweismittelverlusten durch Wahrnehmung der Eil-\n\nkompetenz stehen verfassungsrechtliche Einwände nicht entgegen. Ein sol-\n\nches Vorgehen entspricht der verfassungsrechtlichen Gewährleistung einer \n\nrechtsstaatlich geordneten Rechtspflege, die sich, bei nachhaltiger Sicherung \n\nder Rechte des Beschuldigten, auch auf eine wirksame Strafverfolgung er-\n\nstreckt. Daher müssen die Strafverfolgungsbehörden die Entscheidung, ob \n\nauf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls von der Gefahr eines Be-\n\nweismittelverlusts auszugehen ist, so rechtzeitig treffen können, dass dieser \n\nGefahr wirksam begegnet werden kann (BVerfGE 103, 142, 154 f.). Der Se-\n\nnat entnimmt dem Ergebnis dieser Abwägung die Zulässigkeit der Inan-\n\nspruchnahme der Eilkompetenz auch in dem Fall einer unzutreffenden rich-\n\nterlichen Kompetenzausübung. \n\nEtwas anderes könnte sich allerdings dann ergeben, falls die Ermitt-\n\nlungsrichterin, was die Revisionen behaupten, von der Staatsanwältin unvoll-\n\nständig unterrichtet worden ist, um eine Ablehnung eines richterlichen Be-\n\nschlusses zu provozieren und dadurch für sich die Eilkompetenz zu begrün-\n\nden. Dafür bestehen aber keine Anhaltspunkte. \n\nb) Die – keine Drogen konsumierende – Angeklagte K hat \n\nals Beschuldigte nach Eröffnung des Tatvorwurfes bekundet, sie werde einen \n\nRechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen. Sie war \n\nnach weiterer Belehrung über die Voraussetzungen des § 31 BtMG am \n\nAbend des 12. Mai 2004 zu Äußerungen über den Tatvorwurf bereit. Sie \n\nwünschte aber zunächst eine Besprechung mit Rechtsanwalt V aus Ber-\n\nlin. Die zu diesem Zweck über den deutschen Rechtsanwaltzentralruf sodann \n\nermittelte Mobiltelefonnummer dieses Rechtsanwalts erwies sich aber als \n\n„nicht vergeben“. Die Beschuldigte erklärte daraufhin, sie verzichte auf einen \n\nAnwalt und möchte trotzdem zum Sachverhalt aussagen. \n\nDie danach erfolgte Beschuldigtenvernehmung ist verwertbar. Der \n\nvernehmende Polizeibeamte war nicht verpflichtet, die Beschuldigte nach \n\nScheitern der Kontaktaufnahme mit Rechtsanwalt V in Erfüllung der \n\nPflicht zur Belehrung über das Recht der Verteidigerkonsultation nach § 136 \n\nAbs. 1 Satz 2 StPO – wie die Revisionen meinen – auf den Dresdner An-\n\nwaltsnotdienst hinzuweisen (vgl. BGHSt 47, 233, 234 f.). \n\nIndes hat der Senat eine derartige Hilfestellung für den Fall erwogen, \n\ndass ein Beschuldigter zunächst nach einem Verteidiger verlangt hatte und \n\ndie Vernehmung ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers fort-\n\ngesetzt wurde (vgl. BGHSt 42, 15, 19 f.; anders BGHSt 42, 170, 173). Vorlie-\n\ngend hat die Beschuldigte zunächst auch allgemein ihre Absicht bekundet, \n\neinen Rechtsanwalt beauftragen zu wollen, was nach der Entscheidung des \n\nSenats eine Pflicht zur Hilfestellung hätte auslösen können. \n\nIndes war die gebotene Hilfe nach Benennung eines bestimmten \n\nRechtsanwalts auf eine Ermöglichung der Kontaktaufnahme mit diesem be-\n\nschränkt. Die dafür erforderliche Hilfe hat der vernehmende Polizeibeamte \n\ngeleistet. Nach Scheitern der Verbindung mit Rechtsanwalt V hat die \n\nBeschuldigte nicht etwa zu erkennen gegeben, sie wolle einen anderen \n\nRechtsanwalt wählen. Sie hat damit ihr Recht auf Verteidigerkonsultation \n\nletztlich nicht anders ausgeübt, als wenn sie von vornherein zu erkennen ge-\n\ngeben hätte, dass sie keinen Verteidiger konsultieren wolle (vgl. BGHSt 47, \n\n233, 234). \n\n5. Für die neue Beweiswürdigung weist der Senat ferner darauf hin, \n\ndass erneut festzustellende Qualitätsmängel der Aussage der Belastungs-\n\nzeugin S einer genaueren Darstellung und Bewertung der die Mängel \n\nbegründeten Umstände und einer Betrachtung der Entwicklung der verschie-\n\ndenen Aussagen in einer Gesamtwürdigung bedürfen (vgl. BGH NJW 2003, \n\n2250 m.w.N.). \n\nBasdorf Häger Gerhardt \n\nBrause Schaal","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-11/5-str-200-05","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-11/5-str-200-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:57:31.632437+00:00"}}