{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_119-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2005-12-02","aktenzeichen":"5 StR 119/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c, § 73 Abs. 1 Satz 1, § 266; AO § 393 1. Privatrechtlich organisierte Unternehmen im Bereich der Daseins- vorsorge sind keine \"sonstigen Stellen\" im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, wenn ein Privater daran in einem Umfang be- teiligt ist, dass er durch eine Sperrminorität wesentliche unter- nehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann. 2. Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der ledig- lich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögens- nachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. 3. Durch Bestechung erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist bei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe der ge- samte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses, nicht der vereinbarte Werklohn. 4. Wer Bestechungsgelder erhält, muss diese versteuern. Dem steht der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit auch in Fällen des § 393 Abs. 2 Satz 2 AO nicht entgegen, soweit sich die Erklärungs- pflicht auf die betragsmäßige Angabe der Einnahmen beschränkt und nicht deren deliktische Herkunft umfasst.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : ja \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c, § 73 Abs. 1 Satz 1, § 266; \nAO § 393 \n\n1. Privatrechtlich organisierte Unternehmen im Bereich der Daseins- \n vorsorge sind keine \"sonstigen Stellen\" im Sinne von § 11 Abs. 1 \n Nr. 2 Buchst. c StGB, wenn ein Privater daran in einem Umfang be- \n teiligt ist, dass er durch eine Sperrminorität wesentliche unter- \n nehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann. \n\n2. Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen \n Verkehr bildet der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der ledig- \n lich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die \n Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögens- \n nachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. \n\n3. Durch Bestechung erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB \n ist bei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe der ge- \n samte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt des Vertrags- \n abschlusses, nicht der vereinbarte Werklohn. \n\n4. Wer Bestechungsgelder erhält, muss diese versteuern. Dem steht \n der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit auch in Fällen des \n § 393 Abs. 2 Satz 2 AO nicht entgegen, soweit sich die Erklärungs- \n pflicht auf die betragsmäßige Angabe der Einnahmen beschränkt \n und nicht deren deliktische Herkunft umfasst. \n\nBGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05 \n LG Köln – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 119/05 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 2. Dezember 2005 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\n- Verfallsbeteiligte: \n\nwegen Untreue u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-\n\nlung vom 1. und 2. Dezember 2005, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin Harms, \n\nRichter Häger, \n\nRichter Basdorf, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Raum \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt Sc \n\nals Verteidiger für den Angeklagten E , \n\nRechtsanwalt W , \n\nRechtsanwältin We \n\nals Verteidiger für den Angeklagten M , \n\nRechtsanwalt L , \n\nRechtsanwältin H \n\nals Verteidiger für den Angeklagten R , \n\nRechtsanwalt M \n\nals Vertreter der Verfallsbeteiligten, \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nin der Sitzung vom 2. Dezember 2005 für Recht erkannt: \n\nDie Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklag-\n\nten E und M gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Köln vom 13. Mai 2004 werden verworfen. \n\nDie Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel der \n\nStaatsanwaltschaft und die hierdurch entstandenen notwen-\n\ndigen Auslagen der Angeklagten und der Verfallsbeteiligten; \n\ndie Angeklagten E und M tragen die \n\nKosten ihrer Rechtsmittel. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten E wegen Untreue und \n\nBestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr sowie wegen Steuerhinterziehung \n\nin vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Mona-\n\nten verurteilt. Gegen den Angeklagten M hat es wegen Beihilfe \n\nzur Untreue und wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr eine Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung \n\nausgesetzt und daneben eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 165 Eu-\n\nro festgesetzt. Aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat das Landge-\n\nricht den Angeklagten R insgesamt sowie den Angeklagten M \n\n , soweit diesem eine Steuerhinterziehung vorgeworfen wurde; zudem \n\nhat es die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Angeklagten \n\nund die Verfallsbeteiligte abgelehnt. \n\nDie zuungunsten der Angeklagten und der Verfallsbeteiligten eingeleg-\n\nten Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich mit der Sachrüge zum \n\neinen gegen die Freisprüche, die Strafzumessung und die Strafaussetzung \n\nzur Bewährung beim Angeklagten M sowie die Nichtanordnung \n\ndes Verfalls von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligte; nur insoweit werden \n\nsie vom Generalbundesanwalt vertreten. Darüber hinaus beanstandet die \n\nStaatsanwaltschaft, dass die Angeklagten nicht wegen Bestechung bzw. Be-\n\nstechlichkeit verurteilt worden sind, ferner auch die Strafzumessung bei dem \n\nAngeklagten E . Die Angeklagten E und M \n\nwenden sich mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen umfassend \n\ngegen ihre Verurteilung. \n\nSämtliche Revisionen bleiben erfolglos. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-\n\nfen: \n\nIm Jahr 1990 beschloss der Rat der Stadt Köln die Gründung einer \n\nAbfallverwertungsgesellschaft in Form einer städtisch beherrschten Mischge-\n\nsellschaft unter maßgeblicher Beteiligung der Privatwirtschaft. Die Einbezie-\n\nhung eines privaten Unternehmers sollte dessen Fachwissen und wirtschaft-\n\nliche Erfahrung nutzbar machen sowie zur Kostenersparnis beitragen. Als \n\nMitgesellschafter wurde der gesondert Verfolgte T gewonnen, der \n\nüber verschiedene Gesellschaften eine beherrschende Stellung – vom Zeu-\n\ngen A anschaulich als „Monopölchen“ bezeichnet – auf dem Ab-\n\nfallsektor im Rheinland besaß. Die Stadt Köln (Anteil am Stammkapital \n\n50,1 %), die S K G (Anteil 24,8 %) und die T E \n\n G V (Anteil 25,1 %) gründeten 1992 die „AVG \n\n “ (nachfolgend: AVG). Ge-\n\ngenstand der Gesellschaft waren insbesondere die Errichtung und der Be-\n\ntrieb von Anlagen für die thermische Behandlung und die Kompostierung von \n\nAbfällen sowie das Baustellen- und Gewerbeabfallrecycling unter Beachtung \n\nder Leitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts der Stadt Köln. Der Gesell-\n\nschaftsvertrag sah bei wichtigen Entscheidungen die Notwendigkeit einer \n\nDreiviertel-Mehrheit vor. Die Stadt Köln schloss mit der AVG einen langfristi-\n\ngen Entsorgungsvertrag, wonach sie die AVG als sog. „Dritte“ mit der Wahr-\n\nnehmung der Abfallentsorgungsaufgaben in zentralen Bereichen des Recyc-\n\nlings, der Kompostierung und der thermischen Behandlung beauftragte. Al-\n\nleiniger Geschäftsführer der AVG wurde der Angeklagte E . Die \n\nStadt Köln regelte die Müllentsorgung weiterhin durch Abfallsatzungen, nach \n\ndenen die Abfallwirtschaft als öffentliche Einrichtung im Sinne einer rechtli-\n\nchen, wirtschaftlichen und organisatorischen Einheit betrieben wurde. \n\nEine der zentralen Aufgaben der AVG war in den folgenden Jahren \n\nder Bau einer Restmüllverbrennungsanlage (nachfolgend: RMVA) in Köln \n\nzum Zweck der thermischen Müllentsorgung. Nach der Ausschreibung der \n\nAufträge zur Planung und zum Bau der RMVA gaben mehrere Firmen Ange-\n\nbote ab; sie stellten teilweise auch die Zahlung von Schmiergeldern zwischen \n\n2 % und 3 % des Auftragsvolumens bei Auftragsvergabe in Aussicht. Einer \n\nder Mitwettbewerber war die Verfallsbeteiligte L & C \n\n(nachfolgend: LCS), deren Geschäftsführer der Angeklagte M \n\nwar. Unter maßgeblicher Einflussnahme des gesondert Verfolgten Wi , \n\nder seit mehreren Jahren als Unternehmensberater für die LCS tätig war und \n\ndurch seine politische Laufbahn zahlreiche Kontakte zu den Entscheidungs-\n\nträgern der Stadt Köln hatte, wurde schließlich im Herbst 1993 – einige Zeit \n\nvor dem Submissionstermin – zwischen E , T und M \n\n vereinbart, dass im Falle der Auftragsvergabe an die LCS von die-\n\nser ein Schmiergeld in Höhe von insgesamt 3 % des Auftragswerts in glei-\n\nchen Teilen an E , T und Wi gezahlt werde, und \n\nzwar ein Drittel nach Vertragsschluss, ein Drittel nach Baubeginn und das \n\nletzte Drittel nach Abschluss der Bauarbeiten. E und M \n\n manipulierten die Ausschreibung, so dass die LCS nach Kenntnis der \n\nanderen Angebote als günstigster Bieter schließlich den Zuschlag erhielt. In \n\ndem durch Verhandlungsgeschick des Angeklagten E schließlich \n\nerzielten, für die AVG insgesamt günstigen Festpreis von 792 Mio. DM war \n\ndurch verschiedene Aufschläge auf einzelne Bau-Lose eine schmiergeldbe-\n\ndingte Erhöhung des Werklohns um rund 24 Mio. DM enthalten. Da sich die-\n\nser Betrag aus Sicht der LCS lediglich als Durchlaufposten darstellte, wäre \n\nder Angeklagte M auch bereit gewesen, für die LCS zu einem \n\num den Schmiergeldbetrag verminderten Preis abzuschließen. \n\nDie AVG zahlte den vereinbarten Werklohn einschließlich des darin \n\nenthaltenen Schmiergeldanteils bis August 2000 fast vollständig an die LCS. \n\nDie Abwicklung der Schmiergeldzahlungen, die in Höhe von insgesamt \n\n21,6 Mio. DM flossen, erfolgte über verschiedene Schweizer Firmen, die der \n\ngesondert Verfolgte T absprachegemäß zur Verschleierung der \n\nZahlungsflüsse vermittelte. An diese Firmen zahlte LCS im Jahr 1994 insge-\n\nsamt 9 Mio. DM, 1995 2,7 Mio. DM, 1996 insgesamt 5,5 Mio. DM, 1998 ins-\n\ngesamt 3,4 Mio. DM und 1999 einen Restbetrag von 1 Mio. DM. Hiervon er-\n\nhielt der Angeklagte E insgesamt 14,29 Mio. DM, und zwar 1994 \n\n3,2 Mio. DM, 1995 2 Mio. DM, 1996 5,2 Mio. DM, 1998 2 Mio. DM und 1999 \n\nschließlich 1,89 Mio. DM. Einen weiteren Betrag von mindestens 1 Mio. DM \n\ngab E 1995 oder 1996 an den Angeklagten M weiter; \n\nT und Wi erhielten zumindest 1994 jeweils 2 Mio. DM, wobei \n\nT seinen Anteil an Wi weiterreichte. Dass E von \n\nseinem Anteil weitere Millionensummen an die Angeklagten R und \n\n M sowie den gesondert Verfolgten Wienand auskehrte, konnte \n\ndas Landgericht nicht sicher feststellen; es hat indes zugunsten des Ange-\n\nklagten E angenommen, dass diesem lediglich Schmiergeldbeträge \n\nvon insgesamt 7,49 Mio. DM verblieben sind. \n\nDie Verfallsbeteiligte LCS rechnete das Projekt RMVA – nach einem \n\nzwischenzeitlichen vorläufigen Gewinn in Höhe von ca. 8 bis 9 Mio. Euro – \n\nim Jahr 2001 wegen verschiedener Gewährleistungsarbeiten endgültig mit \n\neinem Verlust in Höhe von 688.000 Euro ab. Über das Vermögen der Ver-\n\nfallsbeteiligten ist inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet worden. \n\nII. \n\nDie Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg. \n\n1. Dass die Angeklagten E und M nicht wegen \n\nBestechlichkeit bzw. Bestechung, sondern nur wegen Bestechlichkeit bzw. \n\nBestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß §§ 299, 300 StGB verurteilt \n\nworden sind, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat eine Amtsträger-\n\nstellung des Angeklagten E als Geschäftsführer der AVG nach § 11 \n\nAbs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zutreffend verneint, weil es sich bei der AVG \n\nnicht um eine „sonstige Stelle“ im Sinne dieser Vorschrift handelt. \n\na) Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist, wer \n\nsonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren \n\nAuftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. „Sonstige \n\nStellen“ sind – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – behördenähnli-\n\nche Institutionen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind, \n\naber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Er-\n\nfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 375 ff.; 49, \n\n214, 219). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs, dass auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Ein-\n\nrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als „sonstige Stellen“ den \n\nBehörden gleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine \n\nGleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie \n\nbei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei derart staatli-\n\ncher – gegebenenfalls auch kommunaler – Steuerung unterliegen, dass sie \n\nbei einer Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als „verlän-\n\ngerter Arm“ des Staates erscheinen (vgl. BGHSt 49, 214, 219 m.w.N.). \n\nb) Diese Voraussetzungen liegen bei der AVG nicht vor. \n\naa) Die AVG ist zwar nach dem Gesellschaftsvertrag auf dem Gebiet \n\nder Müllentsorgung und damit in einem Bereich der Daseinsvorsorge tätig \n\n(vgl. BGHZ 40, 355, 360; BGH MDR 1983, 824; KG-Report 2005, 145); sol-\n\nche Tätigkeit wird von der Rechtsprechung seit jeher als öffentliche Aufgabe \n\nangesehen (vgl. BGHSt 12, 89, 90; 31, 264, 268; 45, 16, 19; BGHR StGB \n\n§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; vgl. auch den Gesetzentwurf zum Korrupti-\n\nonsbekämpfungsgesetz BT-Drucks. 13/5584, S. 12). Als „verlängerter Arm“ \n\ndes Staates und damit als „sonstige Stellen“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 \n\nBuchst. c StGB können aber privatrechtlich organisierte Unternehmen im \n\nBereich der Daseinsvorsorge jedenfalls dann nicht mehr verstanden werden, \n\nwenn ein Privater an dem Unternehmen in einem Umfang beteiligt ist, dass \n\ner durch eine Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen \n\nmitbestimmen kann. \n\nbb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, \n\ndass eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge für sich genommen \n\nnicht ausreicht, um eine der Behörde gleichgestellte „sonstige Stelle“ im Sin-\n\nne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzunehmen (vgl. BGHSt 43, 370, \n\n377; 45, 16, 19). Die Tatsache, dass vielfältige der Daseinsvorsorge zuge-\n\nrechnete Aufgaben wie etwa die Energie- und Wasserversorgung oder die \n\nMüllentsorgung nach einer Liberalisierung der entsprechenden Märkte auch \n\nvon privaten Unternehmen erbracht werden und dass die öffentliche Hand \n\ndaneben in unterschiedlicher Organisations- und Beteiligungsform weiterhin \n\nauf diesen Gebieten tätig ist, erfordert jedenfalls im Bereich der Daseinsvor-\n\nsorge ein aussagekräftiges zusätzliches Unterscheidungskriterium, um priva-\n\ntes Handeln von staatlichem Handeln hinreichend abgrenzen zu können. \n\ncc) Mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB durch die \n\nWorte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisations-\n\nform“ durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 \n\n(BGBl I S. 2038) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Wahl der Organi-\n\nsationsform – privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich – für sich gesehen kein \n\nsolches Abgrenzungskriterium sein kann. Der Bundesgerichtshof hat anstelle \n\neines solchen formalen ein inhaltliches Abgrenzungskriterium entwickelt: Die \n\n„sonstige Stelle“ muss bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben derart staatli-\n\ncher Steuerung unterliegen, dass sie als „verlängerter Arm“ des Staates er-\n\nscheint; erforderlich ist dabei eine Gesamtbewertung aller relevanten Um-\n\nstände des Einzelfalls (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, \n\n214, 219; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 6; BGH NJW 2004, 693, \n\n694 m. Anm. Krehl StV 2005, 325 und Dölling JR 2005, 30, insoweit in BGHR \n\nStGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7 nicht abgedruckt). \n\ndd) Soweit ersichtlich noch nicht entschieden hat der Bundesgerichts-\n\nhof dabei die Frage, ob auch ein solches Unternehmen im Bereich der Da-\n\nseinsvorsorge eine „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c \n\nStGB sein kann, an dem ein Privater beteiligt ist. \n\n(1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind \n\nweder die alleinige Inhaberschaft einer Gesellschaft noch die damit verbun-\n\ndenen Aufsichtsbefugnisse für sich genommen geeignet, eine für die An-\n\nnahme von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ausreichende staatliche oder \n\nkommunale Steuerung zu bejahen (vgl. BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; \n\nBGH NJW 2001, 3062, 3064, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 \n\nAmtsträger 6 nicht abgedruckt; BGH NJW 2004, 693, 694). Auch bei solchen \n\nKonstellationen ist vielmehr entscheidend, ob zusätzlich zu der alleinigen \n\nInhaberschaft die Umstände des Einzelfalls bei einer Gesamtbewertung aller \n\nrelevanten Umstände die Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen kön-\n\nnen (vgl. BGH aaO). Daraus folgt, dass – anders als die Staatsanwaltschaft \n\nmeint – auf eine Ähnlichkeit mit dem Begriff des „herrschenden Unterneh-\n\nmens“ i. S. von § 17 AktG allein nicht maßgeblich abzustellen ist. \n\n(2) Ist schon die Alleininhaberschaft der öffentlichen Hand bei Unter-\n\nnehmen auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge kein hinreichendes Kriterium \n\nzur Annahme behördenähnlicher staatlicher Steuerung, gilt dies erst recht, \n\nwenn Private an einem Unternehmen beteiligt sind, das sich lediglich im \n\nMehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindet. Unabhängig von der Frage, \n\nob jede Beteiligung von Privaten an öffentlich beherrschten Unternehmen \n\nschon die Anwendung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hindert, liegt die \n\nGleichstellung eines Unternehmens mit einer Behörde jedenfalls dann fern, \n\nwenn der Private durch seine Beteiligung über derart weitgehende Einfluss-\n\nmöglichkeiten verfügt, dass er wesentliche unternehmerische Entscheidun-\n\ngen mitbestimmen kann (vgl. auch EuGH NVwZ 2005, 187, 190 zum \n\nVergaberecht). Räumt der Gesellschaftsvertrag dem Privaten aufgrund der \n\nHöhe \n\nseiner Beteiligung \n\neine Sperrminorität \n\nfür wesentliche \n\nunternehmerische Entscheidungen ein, kann das Unternehmen nicht mehr \n\nals „verlängerter Arm“ des Staates und sein Handeln damit nicht mehr als \n\nunmittelbar staatliches Handeln verstanden werden. \n\nee) Nach diesen Kriterien ist die AVG nicht als „sonstige Stelle“ im \n\nSinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen: \n\nDie Gesellschafterin T besaß aufgrund ihrer Beteili-\n\ngung in Höhe von 25,1 % eine Sperrminorität für wesentliche unternehmeri-\n\nsche Entscheidungen der AVG: Der Gesellschaftsvertrag der AVG sah vor, \n\ndass wesentliche Angelegenheiten der Gesellschaft nur mit Dreiviertel-\n\nMehrheit beschlossen werden können. Dazu zählten neben der Veräußerung \n\neines Gesellschaftsanteils, der Änderung des Gesellschaftsvertrages und der \n\nAbberufung des Geschäftsführers insbesondere die Investitions- und Darle-\n\nhensaufnahme, der Abschluss und die Kündigung von Unternehmensverträ-\n\ngen, die Bestellung eines Abschlussprüfers und die Feststellung des Wirt-\n\nschaftsplans. Der Gesellschafterin T wurde zudem das \n\nRecht zur Stellung eines Prokuristen für den technischen Bereich eingeräumt \n\nund T selbst erhielt den stellvertretenden Vorsitz des – freilich von \n\nden kommunalen Mitgesellschaftern dominierten – siebzehnköpfigen Auf-\n\nsichtsrats, der die Geschäftsführung der AVG beraten, überwachen und \n\nüberprüfen sollte. \n\nSchon allein aufgrund dieser vom Gesellschaftsvertrag ausdrücklich \n\nvorgesehenen wesentlichen Einflussmöglichkeiten des privaten Gesellschaf-\n\nters auf Kernbereiche unternehmerischen Handelns wie etwa die Möglichkeit \n\neiner Darlehensaufnahme stellte die AVG nicht mehr den „verlängerten Arm“ \n\ndes Staates dar. Die weiteren, von der Staatsanwaltschaft in ihrer Revisions-\n\nbegründungsschrift zutreffend aufgeführten Möglichkeiten der Stadt Köln \n\n– insbesondere durch ihre Mehrheitsbeteiligung, den Aufsichtsrat, den Ab-\n\nschluss des langfristigen Entsorgungsvertrages und die im Gesellschaftsver-\n\ntrag verankerte Bindung der AVG an die von der Stadt Köln beschlossenen \n\nLeitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts –, Einfluss auf das Unternehmen \n\nAVG zu nehmen, hat das Landgericht bei seiner ausführlichen Gesamtbe-\n\ntrachtung hinreichend gesehen und im Ergebnis zutreffend gewürdigt. Diese \n\nGesichtspunkte rechtfertigen es angesichts der dargestellten Sperrminorität \n\nder privaten Gesellschafterin auch in der Gesamtschau nicht, die AVG als \n\nbehördenähnlich zu verstehen und wie eine Behörde zu behandeln. \n\nff) Ob die AVG bereits keine „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 \n\nNr. 2 Buchst. c StGB sein kann, weil sie für einen Bereich (Abfallentsorgung) \n\ngegründet wurde, auf dem auch Private – wie etwa der Unternehmer T \n\n – als Marktteilnehmer unternehmerisch tätig sind, bedarf hier deshalb \n\nkeiner weiteren Vertiefung. Angesichts der zunehmenden Schaffung wettbe-\n\nwerblicher Strukturen und der Öffnung auch zentraler Bereiche der Daseins-\n\nvorsorge für private Marktteilnehmer wie etwa beim Bahnverkehr (hierzu \n\nBGHSt 49, 214), bei der Wärmeversorgung (hierzu BGHR StGB § 11 Abs. 1 \n\nNr. 2 Amtsträger 7) oder bei der Energie- und Wasserversorgung spricht al-\n\nlerdings einiges dafür, dass privatrechtlich organisierte Gesellschaften der \n\nöffentlichen Hand, die auf solchen Märkten tätig werden, – wie andere (rein \n\nprivate) Marktteilnehmer auch – allein erwerbswirtschaftlich tätig sind (vgl. \n\nBGH wistra 2001, 267, 270, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amts-\n\nträger 5 nicht abgedruckt). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden \n\nhat, kann insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge von einer öffentli-\n\nchen Aufgabe dann nicht (mehr) gesprochen werden, wenn der Hoheitsträ-\n\nger diesen Bereich aus der Hand gibt und ihre Erledigung einem privaten, \n\nmarktwirtschaftlichen Unternehmen überlässt (Aufgabenprivatisierung im \n\nGegensatz zur Organisationsprivatisierung), selbst wenn das private Unter-\n\nnehmen einer staatlichen Aufsicht unterstellt wird (BGHSt 49, 214, 221). In \n\ndiesen Fällen fehlt der spezifisch öffentlich-rechtliche Bezug, der eine \n\nGleichstellung mit behördlichem Handeln rechtfertigt. Auch eine Gesellschaft \n\nin alleiniger staatlicher Inhaberschaft würde letztlich nur einen weiteren Wett-\n\nbewerber auf einem Markt darstellen, der vom Staat eröffnet wurde und sich \n\num die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildet hat. \n\n2. Das mithin verbleibende Vergehen der Bestechung bzw. Bestech-\n\nlichkeit im geschäftlichen Verkehr ist nicht etwa verjährt. \n\na) Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat be-\n\nendet ist. Die Beendigung tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatun-\n\nrecht seinen tatsächlichen Abschluss findet. Die Verjährung setzt nur ein, \n\nwenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat. \n\nVorher besteht kein Anlass, durch den Beginn der Verjährungsfrist einen Ver-\n\nfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (BGHR StGB § 78a Satz 1 Beste-\n\nchung 1). Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist in diesem Sinne erst \n\nmit der letzten Annahme des von der Unrechtsvereinbarung umfassten Vor-\n\nteils beendet (BGHR UWG § 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; Trönd-\n\nle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 21; Heine in Schönke/Schröder, StGB \n\n26. Aufl. § 299 Rdn. 31; vgl. auch BGHSt 10, 237, 243; 11, 345, 347; BGHR \n\nStGB § 334 Verjährung 1; jeweils zu §§ 331 ff. StGB). \n\nb) Das Landgericht hat für die Frage der Beendigung zutreffend auf \n\ndie letzte Zahlung von Schmiergeld an den Angeklagten E im Früh-\n\njahr 1999 abgestellt. Demgegenüber meinen die Angeklagten, die Unrechts-\n\nvereinbarung sei mit derjenigen Zahlung im Jahr 1996 an den Angeklagten \n\nE beendet worden, durch die – zumindest nicht ausschließbar – die \n\nSumme der ursprünglich allein für diesen Angeklagten vorgesehenen Zah-\n\nlungen erreicht worden sei; sämtliche späteren Zahlungen an die Angeklag-\n\nten E und M beruhten auf einer neuen, nicht von § 12 \n\nUWG a.F. oder § 299 StGB erfassten Vereinbarung. \n\nc) Mit dieser Bewertung lösen sich die Revisionen von den Feststel-\n\nlungen des Landgerichts: \n\naa) Der von den Revisionen in Zweifel gezogene Ausgangspunkt des \n\nLandgerichts – sämtliche gemeinschaftlich vereinbarten und schließlich ge-\n\nleisteten Schmiergeldzahlungen seien vom Tatbestand der Bestechung bzw. \n\nBestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr umfasst und daher für die Verjäh-\n\nrungsfrage erheblich – trifft zu. Nicht nur die vereinbarten Zahlungen an E \n\n selbst, sondern auch diejenigen an T und Wi stellen \n\nsich als „Vorteile“ für E im Sinne von § 12 UWG a.F. und § 299 \n\nStGB dar. \n\n(1) Zahlungen an Dritte wurden – wie in §§ 331 ff. StGB a.F. – schon \n\nvor den Änderungen des Tatbestands der Angestelltenbestechlichkeit durch \n\ndas Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) \n\nvon § 12 UWG a.F. erfasst, wenn sie dem bestochenen Angestellten oder \n\nBeauftragten mittelbar zugute kamen (von Gamm, Wettbewerbsrecht 5. Aufl. \n\nKap. 47 Rdn. 12; vgl. auch BGHSt 14, 123, 128; 33, 336, 339; 35, 128, 133; \n\njeweils zu §§ 331 ff. StGB a.F.). Für die Frage, ob bei einer Drittzuwendung \n\nein solcher Vorteil vorliegt, kommt es auf die konkreten Umstände des Ein-\n\nzelfalls an, wobei dem persönlichen Interesse des Bestochenen entschei-\n\ndende Bedeutung zukommt (vgl. BGHSt 33, 336, 339 f.). Mit Einfügung der \n\nWorte „für sich oder einen Dritten“ in § 299 Abs. 1 StGB bzw. „für diesen o-\n\nder einen Dritten“ in § 299 Abs. 2 StGB (sowie entsprechend in §§ 331 ff. \n\nStGB) wurde nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen lediglich \n\neine Klarstellung erstrebt, aber keine Änderung des bisherigen Rechtszu-\n\nstands (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 13/5584 S. 15 f.; Tiedemann in \n\nLK 11. Aufl. § 299 Rdn. 25). \n\n(2) Nach diesen Kriterien waren auch sämtliche gemeinsam vereinbar-\n\nten Zahlungen an T (und auch an Wi ) mittelbar für E \n\n von Vorteil: Nur durch die Einbeziehung des an maßgeblichen Stellen \n\nin entscheidender Position tätigen T (stellvertretender Vorsitzender \n\ndes AVG-Aufsichtsrats und Geschäftsführer der Mitgesellschafterin) konnte \n\nsichergestellt werden, dass es zu dem von E gewünschten und für \n\nden Empfang seines Schmiergeldanteils notwendigen Vertragsschluss zwi-\n\nschen der AVG und der LCS kommt; nur seine Beteiligung ermöglichte zu-\n\ndem die notwendige verdeckte Zahlungsabwicklung über die Schweiz. Die \n\nverabredeten Zahlungen an T gereichten E also selbst zum \n\nVorteil, weil sie notwendige Voraussetzung des Geldflusses an ihn selbst \n\nwaren. Für die Beteiligung Wi s als in der SPD einflussreicher „Strip-\n\npenzieher“ sowie Mitinitiator und -organisator der Schmiergeldabrede, des-\n\nsen Einbindung aus Sicht E s Grundvoraussetzung für deren Durch-\n\nführung war, gilt – zumal ein mittelbarer Vorteil ausreichte – nichts anderes. \n\nIm Übrigen käme es auf Wi s Beteiligung für die Frage der Verjährung \n\nangesichts der festgestellten höchstmöglichen Zuflüsse von Schmiergeldern \n\nbei E nicht einmal an. \n\nZudem hatte E – mit Ausnahme von 4 Mio. DM, die zu An-\n\nfang direkt an T und Wi überreicht wurden – zunächst jeweils \n\npersönlich die Verfügungsmöglichkeit über sämtliche aus der Schweiz wei-\n\ntergegebene Schmiergelder erhalten (vgl. hierzu BGHSt 35, 128, 134 f.). Da \n\nbei § 12 UWG a.F. und bei § 299 StGB jeweils auf die gesamte vereinbarte \n\nSchmiergeldsumme abzustellen ist, konnte die Verjährung erst mit der letz-\n\nten in diesem Rahmen geflossenen Zahlung beginnen; dies war die Zahlung \n\nan E im Frühjahr 1999. \n\nbb) Die ursprüngliche Schmiergeldvereinbarung – Zahlung von insge-\n\nsamt 3 % der Auftragssumme in drei Zeitabschnitten – ist auch nicht durch \n\neine spätere Zahlungsvereinbarung ersetzt worden. Ursprung des Zahlungs-\n\nflusses blieb bis zum Frühjahr 1999 die Abrede vom Herbst 1993. Das zwi-\n\nschenzeitliche Ausscheiden von Wi und T aus dem Kreis der \n\nZahlungsempfänger hatte lediglich eine Veränderung der Zahlungsströme \n\nzur Folge. Die bloße Änderung der Richtung des Zahlungsflusses ist jedoch \n\nnicht derart wesentlich, dass hierin eine gänzlich neue, die Ursprungsverein-\n\nbarung ersetzende Vereinbarung gesehen werden muss, weil damit nicht das \n\n„Ob“, sondern nur das „Wie“ der Zahlung modifiziert wurde. Ein solches blo-\n\nßes Umleiten von Geldern führt auch nicht zu einem für den Verjährungsbe-\n\nginn entscheidenden Abschluss des rechtsverneinenden Handelns. \n\ncc) Zudem ist für den Verjährungsbeginn nicht allein auf die vereinbar-\n\nten Beträge, sondern gleichermaßen auf den vereinbarten Zahlungszeitraum \n\nabzustellen. Nach dem gemeinsam verabredeten Zahlungsplan sollte die \n\nZahlung des Schmiergelds an E , T und den gesondert \n\nverfolgten Wi zu gleichen Teilen in drei Zahlungsabschnitten entspre-\n\nchend dem Baufortschritt erfolgen. Tatsächlich hat der Angeklagte E \n\n nach den Feststellungen des Landgerichts den vereinbarten Beste-\n\nchungslohn im Wesentlichen entsprechend dieser Fälligkeitsabrede erhalten, \n\nnämlich einen ersten Teil 1994 nach Abschluss des Vertrages, weitere Be-\n\nträge nach Beginn der Bauarbeiten sowie den Rest nach deren Ende. Damit \n\nwurde die Schmiergeldabrede in dem Zeitrahmen erfüllt, den die Beteiligten \n\nvereinbart hatten. Dass der Angeklagte E über seinen ursprünglich \n\nvereinbarten Anteil hinaus aufgrund des Ausscheidens von Wi und \n\nT als Zahlungsempfänger nicht ausschließbar bereits in den Jahren \n\nbis 1996 mehr Geld erhalten hatte, als ihm eigentlich zu diesem Zeitpunkt \n\nzufließen sollte, ist demgegenüber unbeachtlich, da jedenfalls die Zahlungen \n\nin den Jahren 1998 und 1999 dem ursprünglich vereinbarten Zahlungsplan \n\nentsprachen, wonach die letzte Zahlung nach Beendigung der Bauarbeiten \n\nerfolgen sollte. \n\n3. Der Freispruch des Angeklagten R und der Teilfreispruch des \n\nAngeklagten M vom Vorwurf der Steuerhinterziehung haben \n\nBestand. \n\nIn beiden Fällen war einziges Beweismittel für den Vorwurf, den Ange-\n\nklagten seien in unverjährter Zeit erhebliche Geldbeträge zugeflossen, die sie \n\nnicht versteuert hätten, die belastende Aussage des Mitangeklagten E \n\n . Dass sich das Landgericht allein auf dieser Grundlage keine für eine \n\nVerurteilung hinreichende Überzeugung vom Geldzufluss hat bilden können, \n\nist aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden. \n\na) Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an sei-\n\nner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisions-\n\ngericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tat-\n\nrichters ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob \n\ndem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die \n\nBeweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen \n\nDenkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht \n\nüberspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeu-\n\ngungsbildung gestellt hat (st. Rspr.: vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdi-\n\ngung 16; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33; BGH NStZ 2000, 48; \n\nBGH wistra 2002, 260, 261). Aus den Urteilsgründen muss sich auch erge-\n\nben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, son-\n\ndern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGHR \n\nStPO § 261 Beweiswürdigung 2, 11, 24). Weitergehende zum Schutz des \n\nAngeklagten aufgestellte besonders strikte Anforderungen an die Begrün-\n\ndung der Beweiswürdigung in der Situation „Aussage gegen Aussage“ \n\n(BGHSt 44, 153, 158 f.; 44, 256, 257) gelten zwar – wie die Revision des An-\n\ngeklagten M zutreffend hervorgehoben hat – grundsätzlich un-\n\nmittelbar nur in Verurteilungsfällen. Gleichwohl kann das Bedürfnis nach voll-\n\nständiger, nachprüfbarer Beweiswürdigung in Fällen gleich karger und wider-\n\nsprüchlicher Beweisgrundlage in ähnlicher Weise auch dann zum Tragen \n\nkommen, wenn ein Angeklagter freigesprochen wird, weil sich das Gericht \n\nvon der Richtigkeit der belastenden Aussage eines Zeugen nicht überzeugen \n\nkann (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 174, 175). \n\nb) Den genannten Anforderungen genügt die Darstellung der Beweis-\n\nwürdigung durch das Landgericht, soweit es sich keine hinreichende Über-\n\nzeugung von der Richtigkeit der belastenden Angaben des Angeklagten E \n\n zu den von den Mitangeklagten bestrittenen Schmiergeldweiterga-\n\nben gebildet hat, gerade noch. \n\nFolgende Umstände waren aus Sicht des Landgerichts maßgebend: \n\nE hat die Mitangeklagten erstmals in Zusammenhang mit Gesprä-\n\nchen über einen Strafnachlass belastet; er hatte ein gewichtiges Motiv, den \n\nbei ihm verbliebenen Anteil des Schmiergeldes möglichst gering darzustel-\n\nlen, und hatte im Verlauf der Ermittlungen auch anderweitig versucht, sich \n\ndurch unrichtige Angaben Teile der Tatbeute zu sichern; seine – zudem eher \n\nfarblosen – Angaben zur zeitlichen Einordnung und zu Begleitumständen im \n\nZusammenhang mit mehreren Geldübergaben waren uneinheitlich. \n\nDen genannten Umständen hat das Landgericht sämtliche für die \n\nGlaubhaftigkeit der Angaben E s sprechenden Tatsachen gegen-\n\nübergestellt, insbesondere dass andere Angaben E s in der Haupt-\n\nverhandlung ihre Bestätigung gefunden haben, er maßgeblich und frühzeitig \n\nzur Aufklärung der Taten beigetragen hat und die Angaben von R und \n\n M zu diesem Vorwurf wenig überzeugend waren. Aufgrund ei-\n\nner Gesamtschau der für und gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben E \n\n s sprechenden Gesichtspunkte hat sich das Landgericht schließlich \n\naußer Stande gesehen, sich eine Überzeugung von der Richtigkeit dieser \n\neinzigen Belastungsangaben zu bilden; Anhaltspunkte für weitergehende \n\nErmittlungsansätze waren nicht ersichtlich. \n\nDiese tatrichterliche Wertung ist letztlich hinzunehmen. Der Revision \n\nder Staatsanwaltschaft ist allerdings zuzugeben, dass – wie der Generalbun-\n\ndesanwalt im Einzelnen ausgeführt hat – das Landgericht Umstände wie ins-\n\nbesondere die Aussagegenese und den Inhalt divergierender oder detailar-\n\nmer Aussagen von E nicht in einer Weise dargestellt hat, wie dies in \n\ndem sonst überaus umfangreichen Urteil konsequent und wünschenswert \n\ngewesen wäre. Lediglich im Hinblick auf die umgekehrt strengen Anforde-\n\nrungen an eine Verurteilung in der vorliegenden besonderen Konstellation, \n\nbei der der einzige Belastungszeuge ein erhebliches Motiv für eine Falschbe-\n\nlastung hat und seine Aussage auch sonst Ungereimtheiten aufweist, lässt \n\nder Senat im vorliegenden Fall den Freispruch unbeanstandet. \n\n4. Die Strafzumessung des Landgerichts weist im Ergebnis keine \n\nRechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten E und M \n\nauf. \n\na) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihm \n\nobliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der \n\nHauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen \n\nhat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, \n\nsie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisions-\n\ngerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in \n\nsich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen rechtlich anerkannte Straf-\n\nzwecke verstößt oder wenn sich die verhängten Strafen nach oben oder un-\n\nten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein \n\n(BGHSt 34, 345, 349; st. Rspr.). \n\nb) Solche Rechtsfehler zeigt die Beschwerdeführerin, wie der Gene-\n\nralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, bei dem Angeklagten E \n\nnicht auf. Insbesondere durfte das Landgericht den Umstand zu seinen \n\nGunsten berücksichtigen, dass er von der ihm zustehenden Möglichkeit, die \n\nAussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO wegen erst spä-\n\nter bekannt gewordenen umfangreichen Aktenmaterials zu verlangen, keinen \n\nGebrauch gemacht und damit eine zügige Erledigung der Hauptverhandlung \n\nermöglicht hat. Anhaltspunkte dafür, dass diesem Umstand vom Landgericht \n\nunangebracht großes Gewicht zugemessen worden wäre, bestehen nicht. \n\nDie gegen den Angeklagten E verhängten Einzelstrafen sind eben-\n\nso wenig unvertretbar milde wie die Gesamtstrafe. \n\nc) Gleichfalls weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zu Guns-\n\nten des Angeklagten M auf; dies gilt auch für die Aussetzung \n\nder Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung. \n\naa) Hinreichende Anhaltspunkte, dass das Landgericht, etwa nur um \n\nzu einer Strafaussetzung zur Bewährung zu gelangen, die Einzelstrafen und \n\ndie Gesamtstrafe unangemessen niedrig bemessen hätte, liegen nicht vor, \n\nletztlich auch nicht im Blick auf die für sich rechtsfehlerfreie Anwendung des \n\n§ 41 StGB. \n\nbb) Das Landgericht durfte im Hinblick auf zahlreiche gewichtige Straf-\n\nmilderungsgründe – insbesondere Unbestraftheit, erstmalige Verbüßung von \n\nUntersuchungshaft, lange Dauer der seit der Tat vergangenen Zeit, Handeln \n\nauch im Interesse des Unternehmens, Abgabe eines Schuldanerkenntnisses \n\nüber 1 Mio. DM – besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB \n\nannehmen, die die Aussetzung der zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe zur \n\nBewährung gestatteten. Die Entscheidung des Landgerichts, dass auch § 56 \n\nAbs. 3 StGB einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht entgegenstehe, ist \n\nebenfalls rechtlich noch hinzunehmen. Allerdings erfordern die durch \n\nBestechung im geschäftlichen Verkehr und durch damit einhergehende \n\nUntreue hervorgerufenen erheblichen wirtschaftlichen Schäden ein nach-\n\ndrückliches und energisches Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden. Doch \n\ndürfen auch bei der Ahndung solcher Taten die besonderen Umstände des \n\nEinzelfalles nicht außer Acht gelassen werden. Sie sind insbesondere in der \n\nmangelnden Tatinitiative des Angeklagten M und in seiner Kon-\n\nfrontation als Unternehmer mit ersichtlich verbreiteten skrupellosen Ge-\n\nschäftspraktiken bei der Konzeption von Großanlagen und dabei – sogar un-\n\ngeachtet gegebener „Staatsnähe“ – bedenkenlos angebrachten Schmiergeld-\n\nforderungen des von ihm gewünschten Vertragspartners zu finden. Danach \n\nkann die Entscheidung des Landgerichts nach § 56 Abs. 3 StGB noch als \n\nvertretbar angesehen werden, wenngleich eine gegenteilige Würdigung des \n\nLandgerichts rechtlich möglich gewesen wäre und im Blick auf die spätere \n\nEigenbereicherung des Angeklagten M sogar näher gelegen \n\nhätte. \n\ncc) In diesem Zusammenhang sieht der Senat Anlass zu folgender \n\nAnmerkung: Nach der Erfahrung des Senats kommt es bei einer Vielzahl von \n\ngroßen Wirtschaftsstrafverfahren dazu, dass eine dem Unrechtsgehalt \n\nschwerwiegender Korruptions- und Steuerhinterziehungsdelikte adäquate \n\nBestrafung allein deswegen nicht erfolgen kann, weil für die gebotene Aufklä-\n\nrung derart komplexer Sachverhalte keine ausreichenden justiziellen Res-\n\nsourcen zur Verfügung stehen. Die seit der Tat vergangene Zeit und auch die \n\nDauer des Ermittlungs- und Strafverfahrens (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) \n\nwerden in vergleichbaren Verfahren häufig zu derart bestimmenden Strafzu-\n\nmessungsfaktoren, dass die Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen oder \n\n– wie hier – die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 \n\nAbs. 3 StGB namentlich wegen des Zeitfaktors ausscheidet. Dem in § 56 \n\nAbs. 3 StGB zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers, das \n\nVertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts vor einer \n\nErschütterung durch unangemessen milde Sanktionen zu bewahren, kann im \n\nBereich des überwiegend tatsächlich und rechtlich schwierigen Wirtschafts- \n\nund Steuerstrafrechts nach Eindruck des Senats nur durch eine spürbare \n\nStärkung der Justiz in diesem Bereich Rechnung getragen werden. Nur auf \n\ndiese Weise – nicht durch bloße Gesetzesverschärfungen – wird es möglich \n\nsein, dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der all-\n\ngemeinen Kriminalität und der Strafpraxis in Steuer- und Wirtschaftsstrafver-\n\nfahren entgegenzutreten und dem berechtigten besonderen öffentlichen Inte-\n\nresse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskrimi-\n\nnalität gerecht zu werden. \n\n5. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht von der Anordnung des \n\nVerfalls von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligte abgesehen; der Senat \n\ngeht mit dem Generalbundesanwalt davon aus, dass die Staatsanwaltschaft \n\ninsoweit ihre Revision auf das Fehlen einer entsprechenden Nebenentschei-\n\ndung gegenüber der Verfallsbeteiligten beschränkt hat, zumal das Absehen \n\nvon der Anordnung des Verfalls bei den Angeklagten E und M \n\n im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keinen Bedenken begeg-\n\nnet. \n\na) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt allerdings darauf hinge-\n\nwiesen, dass das Landgericht das „Erlangte“ im Sinne von § 73 Abs. 1 \n\nSatz 1, § 73a Satz 1 StGB nicht hinreichend genau bestimmt hat; entgegen \n\nder – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen – Auffassung der \n\nStaatsanwaltschaft ist das Erlangte aber auch nicht der für den Bau der \n\nRMVA vereinbarte Werklohn in Höhe von 792 Mio. DM. Durch Bestechung \n\n(im geschäftlichen Verkehr) erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist \n\nbei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe nicht der vereinbarte \n\nPreis, sondern der gesamte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt \n\ndes Vertragsschlusses; dieser umfasst den kalkulierten Gewinn und etwaige \n\nweitere, gegebenenfalls nach § 73b StGB zu schätzende wirtschaftliche Vor-\n\nteile. \n\naa) „Aus der Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind \n\nalle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des \n\nTatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH \n\nNStZ 2001, 155, 156); „für die Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 \n\nStGB sind dagegen Vermögenswerte, die dem Täter als Gegenleistung für \n\nsein rechtswidriges Handeln gewährt werden, aber – wie etwa ein Lohn für \n\ndie Tatbegehung – nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen \n\n(vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 4). Für die Bestimmung desjenigen, was \n\nder Täter in diesem Sinne aus einer Tat oder für sie erlangt hat, ist das Brut-\n\ntoprinzip unerheblich. Erst wenn feststeht, worin der erlangte Vorteil des Tä-\n\nters besteht, besagt dieses Prinzip, dass bei der Bemessung der Höhe des \n\nErlangten gewinnmindernde Abzüge unberücksichtigt bleiben müssen (vgl. \n\nBGHSt 47, 260, 269). Zudem muss die Abschöpfung spiegelbildlich dem \n\nVermögensvorteil entsprechen, den der Täter gerade aus der Tat gezogen \n\nhat; dies setzt eine Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Tat und Vorteil vor-\n\naus (vgl. BGHSt 45, 235, 247 f.; 47, 260, 269; Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 \n\nRdn. 17; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16; jeweils \n\nm.w.N.). \n\nbb) Unmittelbar aus einer Bestechung (im geschäftlichen Verkehr) er-\n\nlangt ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auf-\n\ntragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – \n\nselbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn (vgl. Sedemund DB 2003, \n\n323, 325 ff.; a. A. OLG Köln ZIP 2004, 2013; OLG Thüringen wistra 2005, \n\n114). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung (im geschäftlichen Ver-\n\nkehr) führt die „Tat“ als solche unmittelbar nur zu dem Vorteil des schuld-\n\nrechtlichen Vertragsschlusses; die Vorteile aus der Ausführung des Auftrags \n\nwären hingegen nicht mehr unmittelbar aus der „Tat“ erlangt (vgl. Joecks in \n\nMünchKomm-StGB § 73 Rdn. 30). Strafrechtlich bemakelt ist lediglich die Art \n\nund Weise, wie der Auftrag erlangt ist, nicht dass er ausgeführt wird. In die-\n\nsem Punkt unterscheidet sich der Fall einer Auftragserlangung durch Beste-\n\nchung von verbotenen Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen. \n\nNur in solchen Fällen ist es deshalb gerechtfertigt, als das „Erlangte“ i. S. von \n\n§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB den gesamten vereinbarten Kaufpreis anzusehen \n\n(vgl. BGH NStZ 2000, 480; BGHSt 47, 369). \n\ncc) Der wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt der Auftragser-\n\nlangung bemisst sich vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn. Aussage-\n\nkräftiges Indiz hierfür wird regelmäßig die Gewinnspanne sein, die der \n\nAuftragnehmer in die Kalkulation des Werklohns hat einfließen lassen. \n\ntragnehmer in die Kalkulation des Werklohns hat einfließen lassen. Fehlen \n\nhierfür Anhaltspunkte, kann u. U. auch ein branchenüblicher Gewinnauf-\n\nschlag Grundlage einer Schätzung (§ 73b StGB) sein. Mit dem zu erwarten-\n\nden Gewinn wird in aller Regel der wirtschaftliche Wert des durch Beste-\n\nchung erlangten Auftrags und damit das „Erlangte“ im Sinne von § 73 Abs. 1 \n\nSatz 1 StGB hinreichend erfasst. \n\nIm Einzelfall können darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für wei-\n\ntergehende wirtschaftliche Vorteile bestehen, die durch den Vertragsschluss \n\nals solchen erlangt wurden (vgl. Sedemund DB 2003, 323, 328; vgl. zum \n\nBegriff des wirtschaftlichen Vorteils auch § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG). Hierzu \n\nzählen mittelbare Vorteile wie etwa die konkrete Chance auf Abschluss von \n\nWartungsverträgen für eine errichtete Anlage oder von sonstigen Folgege-\n\nschäften durch Aufbau einer Geschäftsbeziehung, die Chance zur Erlangung \n\nweiterer Aufträge für vergleichbare Anlagen, die Steigerung des wirtschaftlich \n\nwerthaltigen „Goodwill“ eines Unternehmens durch Errichtung eines Presti-\n\ngeobjekts für einen renommierten Auftraggeber, die Vermeidung von Verlus-\n\nten durch Auslastung bestehender Kapazitäten oder die Verbesserung der \n\nMarktposition durch Ausschalten von Mitwettbewerbern (vgl. BayObLG \n\nwistra 1998, 199, 200; König in Göhler, OWiG 13. Aufl. § 17 Rdn. 41; Lem-\n\nke/Mosbacher, OWiG 2. Aufl. § 17 Rdn. 38). Solche Vorteile hat auch das \n\nLandgericht bei der LCS durch den Vertragsschluss festgestellt (UA S. 78). \n\nBestehen im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte für derartige weite-\n\nre konkrete wirtschaftliche Vorteile, kann deren Wert, wenn der konkrete \n\nSachverhalt eine tragfähige Grundlage dafür bietet (hierzu BGHR StGB \n\n§ 73b Schätzung 1, 2), nach § 73b StGB geschätzt werden. Gegebenenfalls \n\nwird sich hierfür die Hinzuziehung von Sachverständigen anbieten (vgl. \n\nTröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 73b Rdn. 5). \n\nEin tragfähiger Anhaltspunkt im Rahmen der Bestimmung eines sol-\n\nchen über den kalkulierten Gewinn hinausgehenden Werts eines Auftrags \n\nkann u. U. auch der Preis sein, den für die Auftragsvergabe zu zahlen der \n\nAuftragnehmer bereit ist. Wird ein Auftrag durch Bestechung (im geschäftli-\n\nchen Verkehr) erlangt, wird die Bestechungssumme allerdings nur dann ein \n\naussagekräftiges Indiz für eine Art „Marktpreis“ der Auftragsvergabe jenseits \n\ndes kalkulierten Gewinns sein, wenn der Auftragnehmer selbst die Beste-\n\nchungssumme aufbringt und nicht – wie hier – in korruptivem Zusammenwir-\n\nken mit den Verantwortlichen des Auftraggebers der Auftragssumme auf-\n\nschlägt, so dass sie aus seiner Sicht einen bloßen Durchlaufposten bildet. \n\ndd) Ist der Wert des durch Bestechung erlangten Auftrags im Zeitpunkt \n\nder Auftragsvergabe auf diese Weise – ggf. mit sachverständiger Hilfe und \n\nmittels Schätzung nach § 73b StGB – ermittelt worden, folgt aus dem Brutto-\n\nprinzip, dass etwaige für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen (wie \n\ninsbesondere eine vom Auftragnehmer gezahlte Bestechungssumme) nicht \n\nweiter in Abzug gebracht, sondern allenfalls im Rahmen von § 73c StGB be-\n\nrücksichtigt werden können. \n\nb) Der Anordnung des Verfalls steht – entgegen der Auffassung der \n\nVerfallsbeteiligten – nicht bereits grundsätzlich die Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens über das Vermögen der Verfallsbeteiligten unter dem Gesichts-\n\npunkt eines vorrangigen Schutzes der Geschädigten in der Insolvenz entge-\n\ngen. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage, wie \n\nein angeordneter Verfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist \n\n(vgl. OLG Schleswig wistra 2001, 312, 313). Anders als nach § 240 ZPO \n\nkommt auch eine Unterbrechung des Strafverfahrens insoweit nicht in Be-\n\ntracht, weil die Anordnung des Verfalls als strafrechtliche Nebenfolge dem \n\nstrafrichterlichen Erkenntnis vorbehalten bleiben muss. Ansprüche der Ge-\n\nschädigten werden im Rahmen von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hinreichend \n\nberücksichtigt. \n\nc) Auch wenn das Landgericht den Umfang des Erlangten nicht in der \n\nvorbeschriebenen Weise ermittelt, sondern letztlich eher unbestimmt gelas-\n\nsen hat, was es genau als das „Erlangte“ in diesem Sinne ansieht, hat es \n\ndoch zumindest im Ergebnis zu Recht von einer Anordnung des Verfalls von \n\nWertersatz bei der Verfallsbeteiligten nach § 73c Abs. 1 StGB abgesehen. \n\naa) Schadensersatzansprüche der AVG stehen nach § 73 Abs. 1 \n\nSatz 2 StGB einer Verfallsentscheidung zu Lasten der Verfallsbeteiligten zu-\n\nmindest in der Höhe entgegen, in denen diese Ansprüche noch nicht durch \n\nZahlungen der Angeklagten erfüllt worden sind. Ob der Wert des Auftrags im \n\nZeitpunkt des Vertragsschlusses diese noch vorhandenen – gegebenenfalls \n\nnach § 254 BGB geminderten – Ansprüche übersteigt, kann letztlich offen \n\nbleiben. \n\nbb) Die Voraussetzungen von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB hat das \n\nLandgericht zwar – auch in Abgrenzung zu Satz 2 – nicht hinreichend darge-\n\nlegt (vgl. hierzu BGH wistra 2000, 379, 382; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. \n\n§ 73c Rdn. 3 m.w.N.). Ergänzend hat es jedoch unter Hinweis auf § 73c \n\nAbs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB folgende Umstände genannt, die eine Verfallsan-\n\nordnung jedenfalls unangemessen erscheinen lassen: Ein bleibender Ge-\n\nwinn, der Schadensersatzansprüche der AVG übersteigen würde, ist bei der \n\nLCS nicht vorhanden; letztlich ergab sich bei der endgültigen Abrechnung \n\ndes Projekts im Jahr 2001 aufgrund von Gewährleistungsarbeiten ein Verlust \n\nvon insgesamt 688.000 Euro (UA S. 159); zudem befindet sich die Verfalls-\n\nbeteiligte in der Insolvenz. \n\ncc) Ungeachtet der rechtlich nicht unbedenklichen Ausführungen des \n\nLandgerichts zu §§ 73 ff. StGB ist es aus Sicht des Senats im Hinblick auf \n\n§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB jedenfalls angemessen (vgl. § 354 Abs. 1a \n\nStPO), gegenüber der insolventen Verfallsbeteiligten, die letztlich keinen \n\nGewinn erzielt hat und sich erheblichen Regressansprüchen gegenüber \n\nsieht, von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz abzusehen. \n\nIII. \n\nDie Revisionen der Angeklagten bleiben ebenfalls erfolglos. \n\n1. Die Verurteilungen des Angeklagten E wegen Untreue \n\nnach § 266 StGB und des Angeklagten M wegen Beihilfe zu \n\ndieser Tat begegnen keinen Bedenken. \n\na) Zutreffend weist die Revision des Angeklagten E aller-\n\ndings zunächst darauf hin, dass die Annahme des Landgerichts, dieser An-\n\ngeklagte habe mit seinem Verhalten die Missbrauchalternative des § 266 \n\nAbs. 1 StGB erfüllt, unzutreffend ist. Voraussetzung dieser Alternative ist, \n\ndass der rechtsgeschäftliche Missbrauch der Verpflichtungsbefugnis zu einer \n\nwirksamen Verpflichtung des Treugebers \n\nführt (vgl. BGH bei Holtz, \n\nMDR 1983, 92; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 20, 22 m.w.N.; \n\nSeier in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004, Ab-\n\nschnitt V 2 Rdn. 47). Dem steht hier bereits § 138 BGB entgegen. Die Sit-\n\ntenwidrigkeit der kollusiven Absprache zwischen den Angeklagten E \n\nund M zur Schädigung der AVG durch Vereinbarung eines um \n\nden Schmiergeldanteil überhöhten Preises wirkt sich auch auf den Hauptver-\n\ntrag aus (vgl. BGH NJW 1989, 26, 27; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 21; Seier \n\naaO Rdn. 48; vgl. auch BGHZ 141, 357, 362 f.; BGH BB 1990, 733, 734; \n\nBGH NJW 2000, 511, 512). Zudem hat E bei dem Abschluss des \n\num den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages im kollusiven Zusammen-\n\nwirken mit dem Angeklagten M ersichtlich seine Vertretungs-\n\nmacht zum Nachteil der AVG missbraucht (vgl. hierzu Tröndle/Fischer aaO \n\n§ 266 Rdn. 22 m.w.N.; BGHZ 50, 112, 114; Bernsmann StV 2005, 576, 577). \n\nHieraus folgt indes unmittelbar, dass der Angeklagte E durch \n\nAbschluss des dergestalt unerkannt nichtigen Vertrages mit einem kollusiv \n\nüberhöhten Auftragspreis die Treubruchalternative des § 266 Abs. 1 StGB \n\nerfüllt und der Angeklagte M zu solcher Tat Beihilfe geleistet \n\nhat. Hierauf kann der Senat von sich aus erkennen (vgl. BGHR StGB § 266 \n\nAbs. 1 Missbrauch 2). Es ist auszuschließen, dass sich die Angeklagten ge-\n\ngen den tatsächlich identisch fundierten Vorwurf des Treubruchs anders als \n\ngeschehen hätten verteidigen können. \n\nb) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Ange-\n\nklagte E durch den Abschluss des Vertrages mit der LCS zum Ge-\n\nsamtpreis von 792 Mio. DM seine als Geschäftsführer gegenüber der AVG \n\nbestehende Vermögensbetreuungspflicht verletzt und hierdurch der AVG \n\neinen Vermögensnachteil in Höhe des vereinbarten Schmiergeldaufschlags \n\nzugefügt hat. \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei der \n\nVereinbarung von Schmiergeldzahlungen in Form eines prozentualen Preis-\n\naufschlags regelmäßig ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor (vgl. \n\nBGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach-\n\nteil 49, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht abgedruckt). Diese Rechtsprechung \n\nberuht auf der Erwägung, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der \n\nVertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnach-\n\nlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können \n\n(vgl. Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstraf-\n\nrechts 2. Aufl. S. 304 m.w.N.). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung \n\nim geschäftlichen Verkehr bildet deshalb der auf den Preis aufgeschlagene \n\nBetrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig \n\ndie Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnach-\n\nteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. \n\nbb) Die Vermögensbetreuungspflicht gebietet in diesen Fällen, dass \n\nder Treupflichtige die Möglichkeit des vorteilhaften Vertragsschlusses im In-\n\nteresse des betreuten Vermögens nutzt und den Vertrag zu dem günstigeren \n\nPreis abschließt (BGH wistra 1984, 109, 110; 1989, 224, 225). Zumeist liegt \n\nauf der Hand, dass das Geschäft auch für einen um den aufgeschlagenen \n\nSchmiergeldanteil verminderten Preis abgeschlossen worden wäre, wenn \n\ndas Schmiergeld – wie hier – einen bloßen Durchlaufposten darstellt (vgl. \n\nBGH wistra 1983, 118, 119; 1986, 67; 2001, 295, 296). Inwieweit andere An-\n\nbieter noch teurere Angebote eingereicht haben, bleibt demgegenüber uner-\n\nheblich (vgl. BGH wistra 2001, 295, 296). \n\nDer Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt in diesem Fall im aktiven \n\nTun, nämlich im Abschluss des um den Schmiergeldanteil überteuerten Ver-\n\ntrages und in der damit einhergehenden Verlagerung der Schmiergeldzah-\n\nlungen zugunsten des Geschäftsführers auf die vertretene Gesellschaft \n\ndurch Vereinbarung entsprechend überhöhter Zahlungsverpflichtungen mit \n\nDritten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 38a m.w.N.). Der \n\nAbschluss des überteuerten Vertrages hindert gleichzeitig den Abschluss \n\neines um den Schmiergeldanteil verminderten günstigeren. Zudem steht der \n\neingegangenen Zahlungsverpflichtung in Höhe des vereinbarten Schmier-\n\ngelds keinerlei Gegenleistung gegenüber. Nach anderer, aber gleichgerichte-\n\nter Betrachtungsweise ist der Unrechtsschwerpunkt in der bewussten \n\nVerhandlung mit einem sachlich nicht gerechtfertigten Verteuerungsfaktor zu \n\nfinden, der dem Geschäftsführer zu Unrecht einen von der vertretenen Ge-\n\nsellschaft nicht genehmigten, über seine Vergütung hinausgehenden wirt-\n\nschaftlichen Vorteil verschaffen soll (vgl. auch BGHSt 49, 317, 333 ff.). \n\ncc) Nach den Feststellungen des Landgerichts war in der vereinbarten \n\nAuftragssumme von 792 Mio. DM ein Schmiergeldanteil in Höhe von rund \n\n24 Mio. DM enthalten. Dieser Anteil sollte als bloßer Durchlaufposten nicht \n\nder LCS, sondern auf Kosten der AVG allein den an der Schmiergeldabrede \n\nBeteiligten zukommen. Der vom Landgericht gezogene Schluss, die LCS \n\nwäre bereit gewesen, den Vertrag auch zu einem um diesen Schmiergeldan-\n\nteil verminderten Betrag abzuschließen, ist nicht nur nachvollziehbar, son-\n\ndern vielmehr naheliegend. \n\ndd) Demgegenüber verfängt der Einwand der Revision nicht, der An-\n\ngeklagte E habe ein solches Geschäft zum verminderten Preis \n\nüberhaupt nicht abschließen dürfen, weil dieses durch die vorangegangene \n\nVergabemanipulation nach wie vor wettbewerbswidrig gewesen wäre; vom \n\nTreupflichtigen könne nicht der Abschluss verbotener oder wettbewerbswid-\n\nriger Geschäfte verlangt werden (vgl. Bernsmann StV 2005, 576, 578). \n\nNachdem sich E für den Zuschlag an die LCS entschlossen \n\nhatte, bestand die Alternative lediglich in dem Abschluss des Vertrages zum \n\nPreis von 792 Mio. DM oder zu einem um mehr als 24 Mio. DM verminderten \n\nPreis. Seine Vermögensbetreuungspflicht gebot E in dieser Situati-\n\non den Abschluss zum geringeren statt zum höheren Preis. Da es für den \n\nVorwurf der Untreue entscheidend auf den Vertragsschluss zu einem um den \n\nSchmiergeldanteil überhöhten Preis ankommt, sind die von der Revision an-\n\ngeführten Alternativszenarien ohne Bedeutung. \n\nee) Das Landgericht geht auch zutreffend von einem Nachteilsumfang \n\nin Höhe von rund 24 Mio. DM aus. \n\nDie Berechnung des im vereinbarten Preis enthaltenen Schmiergeld-\n\nanteils (3 % Aufschlag bei einem Teil der Lose, zusätzliche Anhebung beim \n\nLos Abgasbehandlung um 20 Mio. DM) ist nicht zu beanstanden. Das Land-\n\ngericht ist zudem richtigerweise davon ausgegangen, dass Vorteile, die der \n\nAngeklagte E durch besonders nachdrückliche und geschickte Ver-\n\nhandlungen bei der Preisgestaltung erreicht hat oder die zur Ermöglichung \n\neiner Vergabe des Auftrags an die LCS notwendig waren, nicht gegenge-\n\nrechnet werden können (treffend UA S. 309, 317). Dies gilt insbesondere für \n\ndie Absenkung des Preises beim Los Bauteil um 9 Mio. DM im Rahmen der \n\nVergabemanipulation. Denn es kommt allein darauf an, ob – was das Land-\n\ngericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – der Angeklagte M letzt-\n\nendlich bereit war, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Vertrag auch oh-\n\nne den Schmiergeldanteil abzuschließen oder nicht. Es kann deshalb da-\n\nhinstehen, ob der abweichende Ansatz der Verteidigung auch im Blick auf \n\ndie zur Schmiergeldfinanzierung überhöhte Kalkulation des Gesamtpreises \n\nim ersten Angebot der LCS verfehlt ist. Selbst wenn man vom festgestellten \n\nNachteilsumfang einen für Wi ursprünglich vorgesehenen Provisions-\n\nanteil in Höhe von 0,5 % der Auftragssumme abziehen würde, wäre dies an-\n\ngesichts des verbleibenden Nachteilumfangs in Höhe von etwa 20 Mio. DM \n\nletztlich unerheblich; auch ein solcher Nachteil rechtfertigt ohne weiteres die \n\nfür die Untreue bzw. die Beihilfe hierzu verhängten Einzelfreiheitsstrafen (vgl. \n\n§ 354 Abs. 1a StPO). \n\n2. Der Schuldspruch wegen – wie ausgeführt, nicht verjährter – Be-\n\nstechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§§ 299, 300 Nr. 1 \n\nStGB) ist rechtsfehlerfrei. Auch die Bestimmung der Konkurrenzverhältnisse \n\nzur Untreue bzw. Beihilfe dazu hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. \n\nZutreffend ist das Landgericht bezüglich der Untreue und der Bestech-\n\nlichkeit im geschäftlichen Verkehr bei dem Angeklagten E (a) sowie \n\nhinsichtlich der Beihilfe zur Untreue und der Bestechung im geschäftlichen \n\nVerkehr durch den Angeklagten M (b) jeweils von zwei Taten \n\nim Sinne von § 53 StGB ausgegangen. \n\na) Regelmäßig besteht zwischen Angestelltenbestechlichkeit und der \n\nin Aussicht gestellten „bevorzugenden Handlung“ Tatmehrheit (BGHR UWG \n\n§ 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; vgl. auch BGHSt 47, 22, 25 f., zu \n\n§ 332 StGB). Dies gilt auch dann, wenn die Taten auf eine einheitliche Un-\n\nrechtsvereinbarung zurückgehen (vgl. BGHSt 47, 22, 26; BGH NStZ 1987, \n\n326, 327; BGH wistra 1993, 189, 190). Denn die Vornahme der durch die \n\nUnrechtsvereinbarung verabredeten unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb \n\ngehört nicht zum Tatbestand der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr \n\n(BGH NStZ 1987, 326, 327; vgl. auch BGHSt 47, 22, 26; jeweils zu § 332 \n\nStGB). \n\nTateinheit ist lediglich in solchen Fällen möglich, in denen die Verwirk-\n\nlichung beider Tatbestände in einer Ausführungshandlung zusammentrifft \n\n(BGHSt 47, 22, 26, zu § 332 StGB). Solches hat das Landgericht nicht fest-\n\ngestellt. Verletzt hat der Angeklagte E seine Vermögensbetreuungs-\n\npflicht gegenüber der AVG erst durch den Abschluss des um den Schmier-\n\ngeldanteil überhöhten Vertrages; erst dadurch kam es auch zu einer scha-\n\ndensgleichen konkreten Vermögensgefährdung (UA S. 500). Die Unrechts-\n\nvereinbarung, mit der die Angestelltenbestechlichkeit vollendet war (vgl. \n\nTröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 21), gehört angesichts der Not-\n\nwendigkeit zahlreicher weiterer Zwischenschritte im vorliegenden Fall nicht \n\nzum Ausführungsstadium der Untreue. \n\nSoweit die Revision für ihre Ansicht auf die Entscheidung BGHSt 47, \n\n22 verweist, war der dortige Fall im Tatsächlichen anders gelagert; dort ging \n\nes um die Schaffung eines eingespielten Preisabsprachesystems unter Ein-\n\nbindung weiterer Mitwettbewerber im Rahmen langfristiger Geschäftsbezie-\n\nhungen (vgl. BGHSt 47, 22, 28), nicht – wie hier – um den Abschluss eines \n\neinzigen Vertrages. Zudem war es nach dem Inhalt der Unrechtsvereinba-\n\nrung zwar naheliegend, aber nicht einmal zwingend notwendig, dass der \n\nSchmiergeldanteil durch eine Untreue zu Lasten der AVG erwirtschaftet wird. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts machte sich der Angeklagte \n\n M erst nach der Unrechtsvereinbarung vom Herbst 1993 Ge-\n\ndanken darüber, wie dieser Betrag aufgebracht werden soll (UA S. 97). Erst \n\nals er erfuhr, dass LCS über keinen „Topf“ für solche Gelder verfügt, ent-\n\nschloss er sich, das verabredete Schmiergeld durch einen entsprechenden \n\nAufschlag auf den Werklohn zu Lasten der AVG zu erwirtschaften. \n\nb) Rechtlich vertretbar ist das Landgericht auch davon ausgegangen, \n\ndass die Bestechung im geschäftlichen Verkehr und die Beihilfe zur Untreue \n\ndurch den Angeklagten M im vorliegenden Fall materiell-\n\nrechtlich als zwei Taten im Sinne von § 53 StGB zu bewerten sind. Die Be-\n\nstechung im geschäftlichen Verkehr war bereits mit dem Abschluss der Un-\n\nrechtsvereinbarung im Herbst 1993 vollendet. Dagegen bestand die Beihilfe \n\nzu der vom Angeklagten E begangenen Untreue im Abschluss des \n\num den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages für die von M \n\nvertretene LCS. Die Vertragsunterzeichnung durch den Angeklagten E \n\n – die eigentliche Untreuehandlung – konnte nur zu einem Vermögens-\n\nnachteil bei der AVG führen, weil auch der Angeklagte M den \n\nVertrag seinerseits für die LCS unterzeichnete. Gegenüber dieser notwendi-\n\ngen Mitwirkung an der eigentlichen Untreuehandlung konnten für die Beurtei-\n\nlung der Konkurrenzen die im Vorfeld begangenen Vorbereitungsbeiträge als \n\nnachrangig bewertet werden. Selbst wenn das Landgericht das Konkurrenz-\n\nverhältnis bei dem Angeklagten M falsch beurteilt hätte, wäre \n\nim Übrigen die verhängte Gesamtstrafe angesichts des gleichbleibenden \n\nSchuldumfangs als Einzelfreiheitsstrafe angemessen (vgl. § 354 Abs. 1a \n\nStPO). \n\n3. Die Verurteilung des Angeklagten E wegen Steuerhinter-\n\nziehung in vier Fällen ist rechtsfehlerfrei. \n\na) Bei den erhaltenen Bestechungsgeldern handelt es sich um erklä-\n\nrungspflichtige sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG (vgl. BFH \n\nDStRE 2000, 1187; BFHE 191, 274; BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungs-\n\npflicht 4 m.w.N.). Die Kapitalerträge aus der Anlage der verschwiegenen \n\nSchmiergelder stellen erklärungspflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen \n\ngemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG dar. Für die Jahre 1995 bis 1998 hat der An-\n\ngeklagte E solche Einkünfte in Höhe von rund 4 Mio. DM ver-\n\nschwiegen und hierdurch Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in der \n\nGesamthöhe von rund 2,2 Mio. DM hinterzogen. \n\nb) Die Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Steuererklärung \n\nwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt suspendiert, dass niemand ver-\n\npflichtet ist, sich selbst anzuklagen oder sonst zur eigenen Überführung bei-\n\nzutragen (nemo tenetur se ipsum accusare; hierzu näher Jäger NStZ 2005, \n\n552, 556 ff. m.w.N.). \n\naa) Ein Steuerpflichtiger, der Einkünfte aus Bestechungsgeldern an-\n\nzugeben hat, wird seiner durch § 370 AO strafbewehrten Erklärungspflicht \n\nregelmäßig bereits dadurch nachkommen können, dass er diese Einkünfte \n\nbetragsmäßig offen legt und einer Einkunftsart zuordnet, ohne die genaue \n\nEinkunftsquelle zu benennen (vgl. auch BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungs-\n\npflicht 4). Denn diese Erklärung reicht regelmäßig zu einer Festsetzung von \n\nEinkommensteuer aus, durch die im Ergebnis eine Verkürzung von Steuern \n\n– also der von § 370 AO vorausgesetzte Taterfolg – vermieden wird. Derarti-\n\nge Angaben, durch die sich der Steuerpflichtige nicht selbst einer Straftat \n\nbezichtigt, sondern lediglich Einkünfte offenbart, sind ihm ohne weiteres zu-\n\nmutbar. Die strafrechtliche Erzwingbarkeit dieser Erklärungspflicht in dem \n\ngenannten beschränkten Umfang gerät regelmäßig nicht in Konflikt mit dem \n\nverfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit. \n\nbb) Soweit nach der AO darüber hinaus Erläuterungspflichten \n\n(§§ 93 ff. AO) bestehen, die mit den in §§ 328 ff. AO genannten Zwangsmit-\n\nteln durchsetzbar sind, ist der Steuerpflichtige zunächst durch das Steuerge-\n\nheimnis (§ 30 AO) sowie das in § 393 Abs. 2 AO normierte begrenzte straf-\n\nrechtliche Verwertungsverbot geschützt (vgl. BVerfGE 56, 37, 47; BGHR \n\naaO). In dem Umfang, in dem dieser Schutz aufgrund überragender öffentli-\n\ncher Interessen durch § 393 Abs. 2 Satz 2, § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO durchbro-\n\nchen wird, gebietet der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit allenfalls, \n\ndass sich die erzwingbare Erklärungspflicht auf die betragsmäßige Angabe \n\nder Einkünfte als solche beschränkt und der Steuerpflichtige nicht mit \n\nZwangsmitteln zur Abgabe weitergehender Erläuterungen zur – allein hier-\n\ndurch nicht ermittelbaren – deliktischen Herkunft der Einkünfte angehalten \n\nwerden kann (vgl. BGHR aaO). Nur soweit die steuerrechtliche Pflicht zur \n\numfassenden Auskunft mit Zwangsmitteln durchsetzbar wäre, könnte ein \n\nKonflikt mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz bestehen, dass \n\nniemand zur eigenen Überführung beitragen muss (vgl. BVerfG – Kammer – \n\nNJW 2005, 352, 353). \n\ncc) Weder das allgemeine Persönlichkeitsrecht noch die Menschen-\n\nwürde werden schon allein dadurch tangiert, dass ein Steuerpflichtiger zur \n\nAngabe von Einnahmen aus Straftaten verpflichtet ist (vgl. auch BVerfG \n\n– Vorprüfungsausschuss – wistra 1988, 302). Denn der Grundsatz der \n\nSelbstbelastungsfreiheit schützt nicht vor einer Bestrafung strafbaren Verhal-\n\ntens, sondern lediglich vor einer strafrechtlichen Verurteilung, die auf einem \n\nrechtlichen Zwang zur Selbstbelastung beruht (vgl. BVerfG – Kammer – \n\nNJW 2005, 352, 353). Die Grundrechte des Steuerpflichtigen sind jedenfalls \n\ndann gewahrt, wenn sich die Erzwingbarkeit der Erklärung nur auf die Anga-\n\nbe der Einnahme als solche und nicht auf deren – allein hierdurch nicht er-\n\nmittelbare – deliktische Herkunft bezieht. \n\n4. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der \n\nAngeklagten erkennen. Insbesondere hat das Landgericht entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision des Angeklagten E bei diesem den besonders \n\nengen Zusammenhang zwischen der Bestechlichkeit und der Steuerhinter-\n\nziehung bei der Gesamtstrafbildung (vgl. hierzu BGHR AO § 393 Abs. 1 Er-\n\nklärungspflicht 4) ersichtlich dadurch hinreichend berücksichtigt, dass es die \n\nverhängten Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren, einem Jahr und sechs \n\nMonaten, zweimal einem Jahr, neun und vier Monaten straff zu einer Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten zusammengezogen \n\nhat; ausdrücklicher Erwähnung bedurfte dieser Gesichtspunkt im vorliegen-\n\nden Fall nicht. \n\nHarms Häger Basdorf \n\nGerhardt Raum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_119-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-02/5-str-119-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":11},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":10},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 299","ref_norm":"299","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 300","ref_norm":"300","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 393","ref_norm":"393","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":2},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78a","ref_norm":"78a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_119-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_119-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-02/5-str-119-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR_119-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:17:38.142982+00:00"}}