{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2004/5_StR__23-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2004-02-18","aktenzeichen":"5 StR 23/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 23/04\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\nvom 18. Februar 2004\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\n\n geringer Menge\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2004\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten B wird das\n\nUrteil des Landgerichts Berlin vom 26. März 2003 nach\n\n§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.\n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2\n\nStPO als unbegründet verworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\n\nder Revision, an eine andere Strafkammer des Land-\n\ngerichts zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen unerlaubten\n\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-\n\nheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt sowie seinen Pkw und sichergestelltes\n\nHeroin eingezogen. Den Mitangeklagten hat das Landgericht vom gleichen\n\nAnklagevorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Revision des\n\nBeschwerdeführers hat mit einer die Ablehnung eines Beweisantrags betref-\n\nfenden Verfahrensrüge den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg.\n\nIm übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2\n\nStPO; dies gilt insbesondere für die weiteren Verfahrensrügen aus den in der\n\nAntragsschrift des Generalbundesanwalts angegebenen Gründen.\n\n1. Die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen\n\nK gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen tatsächlicher Bedeutungslo-\n\nsigkeit hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zutreffend macht die Revisi-\n\non geltend, daß die Strafkammer in dem ablehnenden Beschluß das Be-\n\nweisthema nicht erschöpft hat. Freilich trifft die Auffassung der Strafkammer\n\nzu, daß für die Schuld- und Straffrage der bloße Umstand offensichtlich un-\n\nerheblich wäre, daß der Mitangeklagte fünf Tage, bevor er zusammen mit\n\ndem Beschwerdeführer in dessen Pkw mit Rauschgift gestellt wurde, nachts\n\nallein in der Wohnstraße des Beschwerdeführers in dessen Pkw gesessen\n\nhabe. Die Strafkammer hat indes die darüber hinausgehende Beweisbe-\n\nhauptung unbeschieden gelassen: Hiernach sollte der Zeuge auch bekun-\n\nden, daß er den Beschwerdeführer kurze Zeit zuvor von einem auswärtigen\n\nBesuch nach Hause gefahren habe, weil dieser dort kein Fahrzeug zur Ver-\n\nfügung gehabt und dem Zeugen gesagt habe, er habe seinen Wagen verlie-\n\nhen. Es liegt nicht fern, daß eine Bestätigung dieser gesamten Beweisbe-\n\nhauptung als geeignet hätte angesehen werden können, die vom Mitange-\n\nklagten bestrittene Einlassung des Beschwerdeführers zu bestätigen, wo-\n\nnach er diesem für eine Fahrt zu einem – nach dem Zusammenhang offen-\n\nsichtlich Rauschgift liefernden – Araber in Ellwangen sein Fahrzeug geliehen\n\nhabe (UA S. 6). Bei der explizit und eindeutig erklärten Zielsetzung des Be-\n\nweisantrages, die Aussage des Beschwerdeführers zu bestätigen und die\n\nwidersprechende Einlassung des Mitangeklagten zu widerlegen, war die\n\nVerteidigung auch nicht etwa gehalten, gegen die Bescheidung des unver-\n\ntretbar verkürzt ausgelegten Beweisantrages nochmals ausdrücklich Gegen-\n\nvorstellung zu erheben. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund einer streitigen\n\nBeweislage, bei welcher der Beschwerdeführer bestrebt war, die Zuverläs-\n\nsigkeit seiner Aufdeckung der maßgeblichen Mitwirkung des Mitangeklagten\n\nan dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel im Sinne von\n\n§ 31 Nr. 1 BtMG weiter zu beweisen, welche die Staatsanwaltschaft ihrer\n\nAnklage zugrunde gelegt hatte und von der sie selbst bis zum Schluß der\n\nHauptverhandlung noch ausging.\n\n2. Daß die Strafkammer bei gebotenem weitergehendem Verständ-\n\nnis der Beweisbehauptung den Beweisantrag mit anderer Begründung hätte\n\nablehnen können, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Auch läßt sich die Mög-\n\nlichkeit nicht ausschließen, daß das Gericht im Falle des Gelingens des an-\n\ngetretenen Beweises letztlich zu einer für die Anwendung des § 31 Nr. 1\n\nBtMG ausreichenden Bestätigung der Einlassung des Beschwerdeführers\n\nzur Verstrickung des Mitangeklagten gelangt wäre.\n\nDie uneingeschränkte Geltung der Grundsätze des Beweisantrags-\n\nrechts in dem vorliegend besonders gelagerten Fall (vgl. auch BGHR BtMG\n\n§ 31 Nr. 1 Aufdeckung 9) läßt die Anerkennung des Grundsatzes unberührt,\n\ndaß ein Angeklagter nicht mit neuen noch unbewiesenen Angaben erst in der\n\nHauptverhandlung den noch nicht eingetretenen Aufklärungserfolg mit Hilfe\n\ndes Beweisantragsrechts erreichen kann (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Auf-\n\ndeckung 24).\n\n3. Der Schuldspruch wird von dem Rechtsfehler nicht berührt. Der\n\nSenat versteht das Urteil des Landgerichts dahin, daß es zugunsten des Be-\n\nschwerdeführers aufgrund seiner Einlassung von der behaupteten maßgebli-\n\nchen Verstrickung des Mitangeklagten ausgegangen ist, mithin eine Rausch-\n\ngiftlieferfahrt sowie eine Rauschgifteinlagerung in der Wohnung des Be-\n\nschwerdeführers auf Veranlassung des Mitangeklagten zu Gunsten des Be-\n\nschwerdeführers unterstellt hat. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht\n\ngleichwohl mit rechtsfehlerfreien Erwägungen ein erzwungenes Vorgehen\n\ndes Beschwerdeführers und ein Handeln ohne Entlohnung für widerlegt er-\n\nachtet. Es konnte den Beschwerdeführer danach als – jedenfalls (Mit-) – Tä-\n\nter des Handeltreibens verurteilen. Der Verfahrensfehler berührt lediglich die\n\nFrage der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG und damit nur den Strafaus-\n\nspruch.\n\n4. Zur Aufhebung von Feststellungen besteht kein Anlaß. Das neue\n\nTatgericht wird lediglich noch zur Frage der Voraussetzung des § 31 Nr. 1\n\nBtMG Feststellungen zu treffen haben. Sollte es die Einlassung des Be-\n\nschwerdeführers zur Verstrickung des bisherigen Mitangeklagten nunmehr\n\nfür glaubhaft erachten, wird es ungeachtet dessen rechtskräftiger Freispre-\n\nchung zur entsprechenden Anwendung des § 31 BtMG zugunsten des Be-\n\nschwerdeführers gehalten sein. In der gegebenen besonderen prozessualen\n\nSituation wäre das neue Tatgericht – insbesondere bei entsprechendem Ein-\n\nverständnis mit der Staatsanwaltschaft – ausnahmsweise auch, anders als\n\nsonst (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 28), nicht gehindert, das Vor-\n\nliegen der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG als wahr zu unterstellen.\n\nBasdorf Häger Gerhardt\n\nRaum Brause","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR__23-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-18/5-str-23-04","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR__23-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR__23-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-18/5-str-23-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR__23-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:14:23.629588+00:00"}}