{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_440-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2005-06-16","aktenzeichen":"5 StR 440/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 440/04 \n(alt: 5 StR 448/02) \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 16. Juni 2005 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Untreue u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-\n\nlung vom 15. und 16. Juni 2005, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin Harms, \n\nRichter Basdorf, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal \n\nals beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin S , \n\nRechtsanwalt D \n\nals Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nin der Sitzung vom 16. Juni 2005 für Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten Do gegen das \n\nUrteil des Landgerichts Potsdam vom 18. Februar 2004 wird \n\nverworfen. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels \n\nzu tragen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\nNachdem der Bundesgerichtshof ein erstes freisprechendes Urteil des \n\nLandgerichts Potsdam aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und \n\nEntscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen hatte (BGH NJW 2003, 2179), ist der Angeklagte nunmehr wegen Sub-\n\nventionsbetruges in Tateinheit mit Untreue zu einer Geldstrafe von 100 Ta-\n\ngessätzen zu je 70 Euro verurteilt worden. Die Revision des Angeklagten hat \n\nkeinen Erfolg. \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erreichte der Angeklagte \n\nals Leiter des für Förderpolitik zuständigen Referats im brandenburgischen \n\nMinisterium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in bewußtem und ge-\n\nwolltem Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten Z , seinem \n\ndamaligen Minister, durch Rückdatierung eines Förderantrags und der Ge-\n\nnehmigung des vorzeitigen Beginns der zu fördernden Maßnahme sowie \n\ndurch weitere unrichtige Angaben zu Unrecht die Auszahlung von Fördermit-\n\nteln in Höhe von nahezu 500.000 DM zu Lasten des Landes Brandenburg. \n\n2. Die mit der Sachrüge und mehreren Verfahrensrügen geführte Re-\n\nvision des Angeklagten deckt keine durchgreifenden Rechtsfehler auf. \n\na) Die Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung von § 218 Satz 1 StPO \n\nsowie eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung nach § 338 Nr. 8 \n\nStPO durch die Ablehnung eines Aussetzungsantrags gerügt wird, dringt \n\nnicht durch. \n\naa) Nach dem Revisionsvortrag und dem Urteilsinhalt ergibt sich in-\n\nsoweit folgender Verfahrensgang: \n\nRechtsanwalt D , ein Fachanwalt für Verwaltungsrecht, \n\nwar im ersten Verfahrensdurchgang vor der ersten Hauptverhandlung am \n\n15. Oktober 2001 auf Anregung der Wahlverteidigerin Rechtsanwältin \n\n S – seiner (wie alle Beteiligten wußten) Lebensgefährtin, einer \n\nFachanwältin für Strafrecht und für Verwaltungsrecht – vom Landgericht als \n\nPflichtverteidiger bestellt worden. Sein Einverständnis mit einer Beiordnung \n\nübermittelte die Wahlverteidigerin dem Gericht. \n\nWenngleich die Bestellung neben der Wahlverteidigerin ausschließlich \n\n„im Hinblick auf Dauer und Umfang des Verfahrens zur Sicherung von des-\n\nsen Durchführung“ erfolgte, erschien der Pflichtverteidiger in der vom \n\n17. Oktober 2001 bis zum 22. Februar 2002 an insgesamt 26 Verhandlungs-\n\ntagen durchgeführten Hauptverhandlung nur am 19. Verhandlungstag. An \n\ndiesem Tag wurden die Zeugen A und De vernommen; der Pflicht-\n\nverteidiger erschien zu diesem Termin, ohne hierzu gesondert geladen wor-\n\nden zu sein. Bei der Vernehmung dieser Zeugen, leitender Beamter des \n\nLandwirtschaftsministeriums, ging es um verwaltungsrechtlich schwierige \n\nProbleme \n\nim Zusammenhang mit dem ausgeübten Förderermessen; \n\nRechtsanwalt D , der den Angeklagten schon im Disziplinar-\n\nverfahren vertreten und in diesem Zusammenhang auch mit den Zeugen \n\nKontakt gehabt hatte, stellte den Zeugen an diesem Verhandlungstag ent-\n\nsprechende Fragen. Weiteren Terminen, zu denen er nunmehr geladen wur-\n\nde, blieb er fern. \n\nNach Aufhebung des freisprechenden ersten Urteils und Zurückver-\n\nweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Potsdam \n\ndurch Urteil des Senats vom 8. April 2003 bat die Wahlverteidigerin am \n\n1. Dezember 2003 den nunmehr zuständigen Strafkammervorsitzenden, \n\nRechtsanwalt D wiederum als Pflichtverteidiger zu bestellen, \n\nwobei sie – wie wohl auch der Vorsitzende – irrtümlich davon ausging, daß \n\neine erneute Bestellung notwendig sei. Der Vorsitzende lehnte eine erneute \n\nBestellung mit der Begründung ab, er wisse noch nicht, ob diese erforderlich \n\nsei; er stellte der Wahlverteidigerin zugleich die Möglichkeit einer Einstellung \n\ndes Verfahrens nach § 153a StPO in Aussicht, zu der allerdings noch die \n\nZustimmung der Staatsanwaltschaft fehlte. \n\nRechtsanwalt D erhielt keine Ladung zur neuen \n\nHauptverhandlung. Diese war auf 21 Sitzungstage in der Zeit vom 3. De-\n\nzember 2003 bis zum 29. März 2004 angesetzt. Rechtsanwältin S \n\nberichtete Rechtsanwalt D entweder nach dem ersten \n\nHauptverhandlungstag, spätestens aber nach dem zweiten Hauptverhand-\n\nlungstag vom 10. Dezember 2003 von der laufenden Hauptverhandlung, von \n\nihrem Telefongespräch mit dem Vorsitzenden und insbesondere von ihrer \n\nvergeblichen Bitte, ihn erneut als Pflichtverteidiger beizuordnen. Im weiteren \n\nVerlauf des Verfahrens gelang es dem Vorsitzenden nicht, die Staatsanwalt-\n\nschaft zu einer Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens nach § 153a \n\nAbs. 2 StPO zu bewegen. Rechtsanwältin S erkannte nach eige-\n\nnen Angaben im Januar 2004 ihren Irrtum bezüglich der Notwendigkeit er-\n\nneuter Pflichtverteidigerbestellung. \n\nNachdem die Gespräche über eine Verfahrensbeendigung nach \n\n§ 153a Abs. 2 StPO am Widerstand der Staatsanwaltschaft gescheitert wa-\n\nren, erschien Rechtsanwalt D ungeladen am 12. Verhand-\n\nlungstag (4. Februar 2004) – dem Tag, an dem wiederum die leitenden Be-\n\namten des Landwirtschaftsministeriums als Zeugen vernommen werden soll-\n\nten – erstmals vor Gericht und stellte den Antrag, das Verfahren nach §§ 218 \n\nSatz 2, 217 StPO auszusetzen. Anschließend entfernte er sich sogleich unter \n\nHinweis auf andere Termine und erschien in der Folgezeit nicht mehr vor \n\nGericht. Das Landgericht hat die begehrte Aussetzung mit Beschluß vom \n\n9. Februar 2004 als rechtsmißbräuchlich und verwirkt abgelehnt und am glei-\n\nchen Tag Rechtsanwalt D als Pflichtverteidiger entpflichtet; \n\nauf die \n\nim Namen des Angeklagten erhobene Beschwerde von \n\n D hat das OLG Brandenburg diese Entpflichtung wieder auf-\n\ngehoben. \n\nbb) Das Vorgehen des Landgerichts erweist sich angesichts der be-\n\nsonderen Umstände des vorliegenden Falls aus revisionsgerichtlicher Sicht \n\nals unbedenklich. \n\n(1) Vornehmlich sachgerecht wäre es zwar gewesen, von der Bestel-\n\nlung eines Pflichtverteidigers zur Verfahrenssicherung neben einer in Straf- \n\nund Verwaltungsrecht erfahrenen Wahlverteidigerin, die alle Hauptverhand-\n\nlungstermine offensichtlich unproblematisch wahrnehmen konnte, von An-\n\nfang an abzusehen, jedenfalls aber angesichts der Tatsache, daß dieser \n\nPflichtverteidiger im ersten Verfahrensgang nur an einem von 26 Verhand-\n\nlungstagen erschienen war, die unnötige Bestellung so bald wie möglich zu-\n\nrückzunehmen. Einer erneuten Ladung von Rechtsanwalt D \n\nzu allen Terminen der neuen Hauptverhandlung bedurfte es angesichts sei-\n\nnes vorangegangenen Verhaltens und Verteidigereinsatzes sowie des Ver-\n\nhaltens des Angeklagten nicht. \n\n(2) Rechtsanwalt D hat durch sein Verhalten im ersten \n\nund zweiten Verfahrensdurchgang klar zu erkennen gegeben, daß er auf ein \n\nAuftreten als Pflichtverteidiger neben der Wahlverteidigerin keinen Wert legt, \n\nsoweit nicht die Zeugen A und De vernommen werden. Damit hat er \n\nauf eine erneute Ladung durch schlüssiges Verhalten verzichtet (vgl. hierzu \n\nauch BGHR StPO § 218 Ladung 2; BayObLGSt 1984, 133, 136). \n\nAuch der Angeklagte, ein promovierter hochrangiger Mitarbeiter des \n\nLandwirtschaftsministeriums, hat durch sein Verhalten im ersten und zweiten \n\nVerfahrensdurchgang hinreichend deutlich gemacht, daß der Pflichtverteidi-\n\nger lediglich bei der Befragung der Zeugen A und De tätig und im \n\nübrigen die Verteidigung von der stets anwesenden Wahlverteidigerin über-\n\nnommen werden sollte. Mit der Revision kann er deshalb ein Unterlassen der \n\nPflichtverteidigerladung zu allen Terminen nicht mehr erfolgreich rügen (vgl. \n\nMeyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 218 Rdn. 15). \n\nVon dem Termin der Zeugenvernehmung am zwölften Verhandlungs-\n\ntag hatte der Pflichtverteidiger indes – wie sein Erscheinen entsprechend \n\ndem Vorgehen im ersten Verhandlungsgang zeigt – sichere Kenntnis, wes-\n\nhalb sich ein etwa rechtsfehlerhaftes Unterlassen einer Ladung zu diesem \n\nTermin nicht ausgewirkt hat. Im übrigen trägt die Revision nicht vor, daß sich \n\nder Pflichtverteidiger infolge unterlassener Ladung auf diesen Hauptverhand-\n\nlungstermin nicht hinreichend hätte zeitlich einrichten oder vorbereiten kön-\n\nnen. \n\n(3) Unabhängig davon wäre auch das Recht, noch am zwölften Ver-\n\nhandlungstag die Aussetzung des Verfahrens zu verlangen und die unter-\n\nbliebene Aussetzung mit der Revision zu rügen, verwirkt. Es kann nicht in \n\ndas Belieben des Verteidigers gestellt werden, bei einem von ihm erkannten \n\n(und ersichtlich von einem Mitverteidiger zumindest verstärkten) offensichtli-\n\nchen Rechtsirrtum des Gerichts über die Notwendigkeit erneuter Pflichtver-\n\nteidigerbestellung den Verfahrensgang über Wochen hin abzuwarten, um \n\ndann bei ihm nicht genehmen Verfahrenslauf jederzeit den Abbruch der lau-\n\nfenden Hauptverhandlung erzwingen zu können und so dem Gericht jede \n\nMöglichkeit zeitnaher Heilung des Mangels zu verwehren. Wer in dieser Wei-\n\nse trotz sicherer Kenntnis vom Lauf des Verfahrens und eines entsprechen-\n\nden Irrtums des Vorsitzenden zehn Verhandlungstage zuwartet, bis er eine \n\nAussetzung des Verfahrens vor dem alleinigen Hintergrund verlangt, daß das \n\nvon ihm angestrebte Verfahrensergebnis einer Verfahrenseinstellung nicht \n\nerreichbar erscheint, hat ein diesbezügliches Aussetzungsrecht und eine \n\nentsprechende Verfahrensrüge verwirkt (vgl. auch BGHR StPO § 218 La-\n\ndung 3; zu weiteren Fällen der informellen Präklusion und Verwirkung näher \n\nBasdorf StV 1997, 488, 490 ff.). \n\ncc) Der Senat kann zudem ausschließen, daß auf einem etwaigen \n\nRechtsverstoß durch Nichtladung von Rechtsanwalt D das \n\nUrteil beruht (§ 337 Abs. 1 StPO) oder durch die Ablehnung des Ausset-\n\nzungsantrags die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen \n\nPunkt beschränkt worden ist (§ 338 Nr. 8 StPO). Nach dem Revisionsvortrag \n\nsteht für den Senat fest, daß Rechtsanwalt D auch bei ord-\n\nnungsgemäßer Ladung allenfalls – wie geschehen – am zwölften Hauptver-\n\nhandlungstag zur Vernehmung der beiden Zeugen A und De er-\n\nschienen wäre. Dies ergibt sich bereits aus seinem Verhalten im ersten Ver-\n\nfahrensdurchgang, in dem er als zur Sicherung des Verfahrens bestellter \n\nPflichtverteidiger lediglich an einem von 26 Verhandlungstagen ungeladen \n\nerschien, nämlich am 19. Verhandlungstag, an dem die Zeugen A und \n\nDe vernommen wurden. Daß sein Ausbleiben andere Gründe als die un-\n\nterbliebene Ladung hatte, kann auch deshalb angenommen werden, weil er \n\nauf andere Weise sichere Kenntnis vom Fortgang der umfangreichen Haupt-\n\nverhandlung hatte und gleichwohl über mindestens zehn Verhandlungstage \n\nlang nicht erschienen ist (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. \n\n§ 218 Rdn. 32 m.w.N.). \n\nb) Die Ausführungen von Rechtsanwältin S im Schriftsatz \n\nvom 12. August 2004 zur Ergänzung einer Verfahrensrüge sind erst nach \n\nAblauf der Revisionsbegründungsfrist (§ 345 Abs. 1 StPO) angebracht wor-\n\nden und damit unbeachtlich. Zudem steht einer Ablehnung des Tatrichters \n\nwegen der Besorgnis der Befangenheit erst im Laufe des Revisionsverfah-\n\nrens die – verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfG [Kammer] NJW 1988, \n\n477) – Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO entgegen. \n\nc) Die das Ablehnungsgesuch vom 9. Februar 2004 betreffende Rüge \n\nbleibt ohne Erfolg. Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der Vortrag \n\ninsoweit überhaupt den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ent-\n\nspricht. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. \n\nIn dem Ablehnungsgesuch wird letztlich nur in unzulässiger Weise \n\nversucht, die vorangegangene Sachentscheidung des Landgerichts – die \n\nAblehnung des Aussetzungsantrags – einer gesetzlich nicht vorgesehenen \n\nerneuten Überprüfung zuzuführen. Soweit das Ablehnungsgesuch auf Diver-\n\ngenzen bei der Erinnerung der Beteiligten über den Inhalt eines Telefonats \n\nder Wahlverteidigerin mit dem Vorsitzenden vor Verhandlungsbeginn ge-\n\nstützt wurde, waren diese geringfügigen und durch den bisherigen Verfah-\n\nrenslauf erklärbaren Mißverständnisse über den Gesprächsinhalt in der Sa-\n\nche offensichtlich unerheblich. Dieses Ablehnungsbegehren durfte das \n\nLandgericht noch als unzulässig zurückweisen. Abgesehen davon bestand \n\nersichtlich in der Sache kein Grund zur Besorgnis der Befangenheit des ab-\n\ngelehnten vorsitzenden Richters. \n\nd) Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt keinen Rechts-\n\nfehler zu Lasten des Angeklagten. Angesichts des festgestellten gemein-\n\nschaftlichen Zusammenwirkens beider Angeklagter und des wesentlichen \n\nTatbeitrags des Angeklagten Do – er hatte die entscheidende \n\nGenehmigung rückdatiert und den Förderantrag mit verstellter Schrift vervoll-\n\nständigt (UA S. 13 ff.) – begegnet insbesondere auch die Annahme einer \n\n(wenn auch untergeordneten) Mittäterschaft keinen Bedenken. \n\nHarms Basdorf Gerhardt \n\nBrause Schaal","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_440-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-16/5-str-440-04","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153a","ref_norm":"153a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 345","ref_norm":"345","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_440-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_440-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-16/5-str-440-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_440-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:46:44.819227+00:00"}}