{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_357-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2004-09-29","aktenzeichen":"5 StR 357/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 357/04 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 29. September 2004 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Anstiftung zum versuchten Betrug u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2004 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten Dr. H wird das \n\nUrteil des Landgerichts Chemnitz vom 5. März 2004 \n\ngemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststel-\n\nlungen aufgehoben \n\na) \n\nim Schuldspruch im Fall 5 der Urteilsgründe \n\n(Gründungsschwindel FG H GmbH), \n\nb) \n\nim Strafausspruch im Fall 4 der Urteilsgründe \n\n(Gründungsschwindel CD-H GmbH) sowie \n\nc) \n\nim Ausspruch über die Gesamtstrafe. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels des Angeklagten Dr. H , an eine ande-\n\nre Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision des Angeklagten Dr. H \n\nwird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor-\n\nfen. \n\n4. Die Revision des Angeklagten N gegen das ge-\n\nnannte Urteil wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbe-\n\ngründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten \n\nseines Rechtsmittels zu tragen. \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Dr. H wegen Anstiftung \n\nzum versuchten Betrug, Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwei Fällen und \n\nGründungsschwindels in zwei Fällen – bei Teileinstellung und Teilfreispruch \n\nim übrigen – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und den Ange-\n\nklagten N wegen Beihilfe zum versuchten Betrug unter Einbeziehung \n\nder Einzelstrafen aus verschiedenen Vorverurteilungen zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Lediglich bei dem Angeklagten N \n\nwurde die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausge-\n\nsetzt. \n\nDie Revision des Angeklagten Dr. H hat den aus dem Tenor er-\n\nsichtlichen Teilerfolg. Im übrigen sind die Revisionen aus den Gründen der \n\nAntragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. August 2004, die durch \n\ndie weiteren Ausführungen in den Schriftsätzen der Verteidiger des Ange-\n\nklagten Dr. H vom 23. und 26. August 2004 nicht entkräftet werden, im \n\nSinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. \n\n1. Der Schuldspruch wegen Gründungsschwindels im Fall der FG H \n\n GmbH (Fall 5 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. \n\na) Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen: Der \n\nAngeklagte Dr. H war Geschäftsführer der K G GmbH. \n\nMittels dieser GmbH wollte er zwei weitere GmbHs gründen: die CD-H \n\nGmbH und die FG H GmbH. Geschäftsführer beider Neugründungen \n\nsollte der Angeklagte sein. Jeweils mit Schreiben vom 5. Februar 2001, ein-\n\ngegangen beim Registergericht am 13. Februar 2001, versicherte er zum \n\nZwecke der Eintragung, daß die K G GmbH als Gesellschaf-\n\nterin der neu zu gründenden Gesellschaften das Stammkapital von 25.000 € \n\nin voller Höhe eingezahlt habe und sich dieser Betrag endgültig in der freien \n\nVerfügung der Geschäftsführung befände. \n\nIn beiden Fällen hatte sich der Angeklagte Dr. H dahingehend \n\neingelassen, er habe das Stammkapital von jeweils 25.000 € im Treuhand-\n\nauftrag von Dritten – M A für die CD-H GmbH und S B \n\n für die FG H GmbH – erhalten, die ihm das Geld jeweils in \n\nbar vor der Gründung der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hätten. Dies \n\nhat das Landgericht in den Urteilsgründen (und auch in einem von der Revi-\n\nsion zulässig gerügten Beschluß zur Ablehnung eines entsprechenden Be-\n\nweisantrags im Fall der FG H GmbH) jeweils als aus Rechtsgründen \n\nunerheblich angesehen. \n\nBei der CD-H GmbH hat sich das Landgericht – rechtlich unbe-\n\ndenklich – insbesondere anhand von zwei Einzahlungsquittungen über die \n\nStammeinlage nebst teilweise korrespondierender Kassenberichte die Über-\n\nzeugung verschafft, daß sich im Zeitpunkt der Erklärung vom 5. Febru-\n\nar 2001 und ihres Eingangs beim Registergericht am 13. Februar 2001 allen-\n\nfalls die Hälfte der Stammeinlage endgültig in der freien Verfügung der Ge-\n\nschäftsführung befand. \n\nBei der FG H GmbH hält das Landgericht die Angaben des An-\n\ngeklagten, er habe die 25.000 € von S B \n\n in bar erhalten, ord-\n\nnungsgemäß bei Gründung in die Barkasse eingezahlt und dies als Ge-\n\nschäftsführer der neuen Gesellschaft quittiert, bezüglich der Einzahlung für \n\nwiderlegt, weil der Angeklagte am 6. August 2001 die Anteile an der GmbH \n\nals bloßen „Mantel“ für 5.000 DM an die Zeugen M verkauft habe, zu die-\n\nsem Zeitpunkt jedoch keine Bar- oder Sachwerte bei der GmbH vorhanden \n\ngewesen wären, obwohl diese seit Gründung keinerlei Geschäfte getätigt \n\nhabe; zudem sei im Gesellschaftsvertrag eine Verpflichtung der Erwerber \n\nenthalten gewesen, die Stammeinlage in Höhe von insgesamt 25.000 € so-\n\nfort zu erbringen. \n\nb) Die letztgenannten Ausführungen des Landgerichts halten revisions-\n\nrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der spätere Verkauf eines GmbH-\n\n„Mantels“ für 5.000 DM widerlegt die Einlassung des Angeklagten nicht. Daß \n\nein halbes Jahr nach Gründung das Stammkapital einer GmbH trotz Fehlens \n\neiner nach außen erkennbar gewordenen Geschäftstätigkeit nicht mehr vor-\n\nhanden ist, kann zwar darauf hindeuten, daß es von Anfang an nicht der Ge-\n\nschäftsführung zur freien Verfügung stand. Im vorliegenden Fall ist dies je-\n\ndoch kein tragfähiges Indiz, weil der Angeklagte nach seinen unwiderlegten \n\nAngaben das Stammkapital in Höhe von 25.000 € von S \n\n B \n\nvor Gründung der Gesellschaft in bar erhalten und die Einzahlung auch als \n\nGeschäftsführer der FG H GmbH quittiert hat. Durch die Quittierung \n\ndes Betrages hat der Angeklagte nach außen dokumentiert, daß die bar er-\n\nhaltenen 25.000 € der zu gründenden FG H GmbH rechtlich zustehen \n\n(vgl. BayObLG wistra 1994, 239). Ob dies nur zum Schein erfolgte oder \n\nnicht, erschließt sich aus dem späteren Verkauf des GmbH-„Mantels“ nicht, \n\nweil nach den unwiderlegten Angaben des Angeklagten der Geldgeber S \n\nB die GmbH kurz nach Gründung wieder liquidieren wollte. Die \n\nSache bedarf demnach neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung. \n\n2. Der Strafausspruch im Fall 4 der Urteilsgründe (Gründungsschwindel \n\nCD-H GmbH) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die \n\nVerhängung der kurzen Freiheitsstrafe von vier Monaten (vgl. § 47 Abs. 1 \n\nStGB) für diesen Fall begründet das Landgericht damit, daß dieser Aus-\n\nspruch angesichts der Tatumstände und der Schadenshöhe unerläßlich sei. \n\nDiese Strafzumessungserwägungen des Landgerichts stehen im Wi-\n\nderspruch zu den getroffenen Feststellungen. Danach stand der Rest der \n\nStammeinlage ab dem 5. März 2001 in der freien Verfügung der Geschäfts-\n\nführung der CD-H GmbH. Die Falschangabe umfaßte damit lediglich \n\neinen Zeitraum von knapp drei Wochen zwischen Eingang der Versicherung \n\nbeim Registergericht – auf diesen Zeitpunkt kommt es für die Beurteilung der \n\nRichtigkeit einer Angabe an (vgl. Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, \n\nGmbHG 4. Aufl. § 82 Rdn. 23 m.w.N.) – und der Buchung als Einnahme im \n\nKassenbericht am 5. März 2001. Auf besonders schwerwiegende „Tatum-\n\nstände“ im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB (vgl. hierzu Tröndle/Fischer, StGB \n\n52. Aufl. § 47 Rdn. 6 m.w.N.) konnte die Notwendigkeit der Verhängung einer \n\nkurzen Freiheitsstrafe demnach nicht gestützt werden. Gleiches gilt für den \n\nGesichtspunkt der Schadenshöhe. Bei § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG handelt es \n\nsich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. Schaal aaO § 82 Rdn. 6), ein \n\nkonkreter Schaden ist im vorliegenden Fall weder festgestellt noch nahelie-\n\ngend. \n\n3. Die Überprüfung der übrigen Einzelstrafen hat keinen durchgreifen-\n\nden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Wegfall von \n\nzwei Einzelstrafen zieht jedoch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. \n\nDer neue Tatrichter wird im Anschluß an seine Gesamtstrafbildung über die \n\nFrage einer Strafaussetzung zur Bewährung eigenständig zu befinden ha-\n\nben. \n\nBasdorf Häger Gerhardt \n\nRaum Brause","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_357-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-29/5-str-357-04","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_357-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_357-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-29/5-str-357-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_357-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:58:25.805644+00:00"}}