{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_181-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2004-06-09","aktenzeichen":"5 StR 181/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 181/04\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 9. Juni 2004\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen schweren räuberischen Diebstahls u. a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2004\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Berlin vom 15. Januar 2004 nach § 349 Abs. 4 StPO\n\ndahin abgeändert, daß der Angeklagte zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt wird.\n\nDie weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als\n\nunbegründet verworfen.\n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens und die dem Ange-\n\nklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen fallen\n\nder Staatskasse zur Last.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen\n\nDiebstahls (Einsatzstrafe: zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe),\n\nräuberischen Diebstahls in zwei Fällen (Einzelfreiheitsstrafen von jeweils ei-\n\nnem Jahr und zehn Monaten), Diebstahls und vorsätzlicher Körperverletzung\n\n(Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten) zu einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von vier Jahren verurteilt und hat die Unterbringung des Angeklagten\n\nin einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die – im übrigen unbegründete –\n\nRevision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge zu einer Reduzie-\n\nrung der Gesamtfreiheitsstrafe.\n\n1. Zutreffend rügt der Angeklagte einen Verstoß gegen sein Recht auf\n\nein faires Verfahren im Rahmen einer Verfahrensverständigung aufgrund\n\nfolgender Verfahrensvorgänge:\n\nAm ersten Hauptverhandlungstag wurde im Einvernehmen mit Gericht,\n\nStaatsanwalt, Verteidiger und Angeklagtem die – für sich nach den\n\nGrundsätzen von BGHSt 43, 195 nicht durchgreifend bedenkliche – Verstän-\n\ndigung gefunden, daß der Angeklagte im Fall eines Geständnisses neben\n\nder Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB zu einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von nicht mehr als vier Jahren verurteilt werden solle. Aus der Proto-\n\nkollierung des von der Strafkammer beratenen Verständigungsergebnisses in\n\nVerbindung mit der unmittelbar zuvor in die Sitzungsniederschrift aufgenom-\n\nmenen Antragsankündigung des Staatsanwalts (die seinen später bis zum\n\nersten Schlußvortrag gestellten Anträgen entsprach) entnimmt der Senat\n\n– entsprechend dem Revisionsvorbringen, dem Gericht und Staatsanwalt-\n\nschaft nicht entgegengetreten sind – folgende weitere Voraussetzungen je-\n\nner gefundenen Verständigung: Zum einen sollte – wie später auch erfolgt –\n\nwegen 23 weiterer angeklagter (einfacher) Diebstähle das Verfahren nach\n\n§ 154 Abs. 2 StPO eingestellt werden; zum anderen sollten – wie später nicht\n\nerfolgt – in die Gesamtstrafe die Einzelstrafen aus einer anderen rechtskräf-\n\ntigen Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Tiergarten in Ber-\n\nlin wegen Diebstahls in sechs Fällen und vorsätzlicher Körperverletzung zu\n\nzehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden.\n\nDer Angeklagte war im Anschluß an diese Verständigung hinsichtlich\n\nder nicht eingestellten abgeurteilten Taten „in vollem Umfang glaubhaft“ ge-\n\nständig (UA S. 5). Staatsanwalt und Verteidiger plädierten übereinstimmend\n\nim Sinne der Verständigung, mit einem der zugesagten Obergrenze entspre-\n\nchenden Gesamtstrafantrag. Erst jetzt erkannte die Strafkammer, daß die in\n\nAussicht genommene Einbeziehung der Strafen aus der Vorverurteilung nicht\n\nzulässig sei. (Diese – auch dem Urteil zugrunde liegende – Auffassung ist\n\nsachlichrechtlich zutreffend, weil die hier abgeurteilten Taten nach dem Urteil\n\ndes Amtsgerichts in der anderen Sache begangen worden waren; mögli-\n\ncherweise hatte die – freilich durch Berufungsrücknahme erfolgte und damit\n\nfür § 55 Abs. 1 StGB unmaßgebliche – weit spätere Rechtskraft jenes Urteils\n\nzunächst zu der irrtümlichen abweichenden Beurteilung der Einbeziehungs-\n\nfrage im Rahmen der Verständigung geführt.). Hierauf wurde der Angeklagte\n\n– dessen Verteidiger auf Beibehaltung der Verständigung beharrte – im\n\nRahmen einer rechtlichen Erörterung hingewiesen. Das Landgericht verur-\n\nteilte den Angeklagten nunmehr – dem hierauf geänderten Antrag des\n\nStaatsanwalts folgend – ohne die in Aussicht genommene (fehlerhafte) Ein-\n\nbeziehung zu einer Gesamtstrafe in uneingeschränkter Höhe der – freilich\n\nnoch unter Berücksichtigung der vorgesehenen Einbeziehung – zugesagten\n\nObergrenze.\n\nHierin sieht die Revision – wenngleich mit teilweise unzutreffenden\n\nrechtlichen Überlegungen und Folgerungen – im Ergebnis mit Recht einen\n\nVerstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und aus Art. 6\n\nAbs. 1 MRK abzuleitende Gebot fairer Verfahrensgestaltung.\n\n2. Allerdings trifft die Prämisse der Verteidigung nicht zu, die Unmög-\n\nlichkeit der zunächst vorgesehenen Einbeziehung sei Folge der Teileinstel-\n\nlung nach § 154 Abs. 2 StPO gewesen. Sofern die eingestellten Vorwürfe vor\n\ndem rechtskräftigen Amtsgerichtsurteil begangene Taten betrafen, hätte dies\n\nim Falle ihrer Aburteilung zur Bildung zweier Gesamtstrafen geführt; eine\n\nEinbeziehung der Strafen für nach der amtsgerichtlichen Verurteilung began-\n\ngene Taten war nach § 55 Abs. 1 StGB rechtlich jedenfalls ausgeschlossen\n\n(vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 9).\n\nAuch war das Landgericht nicht etwa verpflichtet – im Gegenteil aus\n\nRechtsgründen gehindert –, eine sachlichrechtlich fehlerhafte nachträgliche\n\nGesamtstrafbildung allein aufgrund der insoweit irrtümlichen Zusage vorzu-\n\nnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – 3 StR 257/03). Es mußte\n\nallerdings nach Aufdeckung des Irrtums ein Hinweis an den Angeklagten er-\n\nfolgen, damit dieser sich im Rahmen der weiteren Hauptverhandlung unter\n\nBerücksichtigung der nicht mehr einhaltbaren Zusage infolge einer insoweit\n\n„gescheiterten Absprache“ umfassend sachgerecht verteidigen konnte (vgl.\n\nBGHSt 43, 195, 210; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren – Vereinba-\n\nrung 13). Dem hat das Landgericht zunächst genügt. Es ist nicht dem Gericht\n\nanzulasten, daß der Verteidiger danach auf Aufrechterhaltung der irrtumsge-\n\nprägten Verständigung bestehen wollte, anstatt sachgerecht auf den Hinweis\n\nzu reagieren, indem er etwa eine weitergehende Verteidigung in tatsächlicher\n\nHinsicht in Erwägung zog oder – näherliegend – auf die gebotene Bildung\n\neiner niedrigeren Gesamtstrafe ohne Einbeziehung zu dringen suchte.\n\n3. Gleichwohl begründet die im Urteil vorgenommene Gesamtstrafbil-\n\ndung einen Fairneßverstoß. Das Landgericht setzte sich damit nämlich – was\n\ndie Revision prinzipiell zutreffend sieht – in nicht nachzuvollziehender Weise\n\nin Widerspruch zu seinen eigenen im Rahmen der Verständigung gefunde-\n\nnen und bekanntgegebenen Rechtsfolgenbewertungen (vgl. BGH NJW 2004,\n\n1396, 1397 f., zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; Weider NStZ 2002,\n\n174, 176).\n\nAnhaltspunkte, daß das bei der Absprache zugesagte Strafmaß in ir-\n\ngendeiner Weise zum Vorteil oder Nachteil des Angeklagten gegen Grund-\n\nsätze gerechter Straffindung verstoßen, etwa unvertretbar hoch oder unver-\n\ntretbar niedrig gewesen wäre, sind nicht ersichtlich; das Ergebnis war ledig-\n\nlich in der vorgesehenen Gesamtstrafzusammenfassung rechtlich nicht er-\n\nreichbar. Einen sonst gegebenen tragfähigen Grund, von den mit der Ver-\n\nständigung gefundenen, bekanntgegebenen und vertretbaren Straffindungs-\n\ngrundsätzen abzuweichen, hat das Landgericht nicht bezeichnet; er kann\n\ninsbesondere nicht etwa in der ebenfalls erst nachträglich bemerkten Qualifi-\n\nkation eines räuberischen Diebstahls nach § 250 Abs. 2 StGB liegen, die\n\nauch den Staatsanwalt sachgerechterweise nicht etwa bewogen hat, von\n\nseinem schon im ersten Schlußvortrag gestellten, dem Urteil entsprechenden\n\nEinsatzstrafantrag abzugehen.\n\nDanach mußte aber aus sich aufdrängenden Gerechtigkeitserwägun-\n\ngen eine Gesamtstrafe ohne Einbeziehung von sieben rechtskräftigen Ein-\n\nzelstrafen, die ihrerseits auf zehn Monate Gesamtfreiheitsstrafe zurückge-\n\nführt waren, geringer ausfallen als eine solche mit deren Einbeziehung, wie\n\nsie der Absprache zugrunde gelegen hatte – auch wenn die Gesamtstrafe in\n\nbeiden Alternativen gleichermaßen nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB durch Er-\n\nhöhung der Einsatzstrafe zu bilden ist. Anderes wäre nur in einem – hier\n\nnicht vorliegenden – Ausnahmefall in Betracht gekommen, in dem eine ex-\n\ntrem hohe Einsatzstrafe oder auch eine Vielzahl sehr hoher Einzelstrafen im\n\nzweiten Tatkomplex eine unvermindert hohe Gesamtstrafe allein für den\n\nzweiten Tatkomplex nach sich ziehen mußte. Andererseits lag auf der Hand,\n\ndaß eine Gesamtstrafe für Taten, die nach mittlerweile rechtskräftiger Abur-\n\nteilung anderer Taten begangen wurden, in der Summe mit der Gesamtstrafe\n\nfür jene Taten merklich strenger auszufallen hatte als eine etwa zulässige\n\neinheitliche Gesamtstrafbildung für sämtliche Taten, die sich eher am Grund-\n\nsatz der Zusammenziehung zu orientieren hätte.\n\nSomit war das Landgericht nicht etwa gehalten, die Gesamtstrafe ohne\n\ndie ursprünglich vorgesehene Einbeziehung nunmehr so zu bilden, daß das\n\nGesamtstrafübel in der Summe mit der rechtskräftigen Gesamtstrafe die O-\n\nbergrenze nicht überschritt, die im Rahmen der insoweit irrtumsgeprägten\n\nVerständigung bezeichnet worden war. Nach dem die Gesamtstrafbildung\n\nprägenden Prinzip der Strafzusammenziehung war vielmehr eine hieraus\n\nrechnerisch folgende Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Mona-\n\nten – eben wegen des notwendig geringeren Zusammenziehungseffekts bei\n\ngesonderter Gesamtstrafbildung – jedenfalls zu überschreiten. Das Maß der\n\nÜberschreitung zu bestimmen, hätte dem Tatgericht unter Bedachtnahme auf\n\nden bei der ursprünglichen Zusage vorgesehenen Maßstab oblegen. Jeden-\n\nfalls war wegen der Erfassung von erheblich weniger Taten durch die nun-\n\nmehr – neben der bestehenbleibenden rechtskräftigen zehnmonatigen Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe – zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe das ursprünglich vor-\n\ngesehene Maß von vier Jahren deutlich zu unterschreiten. Das hat das\n\nLandgericht mit der Bemessung der Gesamtstrafe in voller Höhe der unter\n\nanderer Prämisse zugesagten Höchstgrenze verfahrensfehlerhaft verab-\n\nsäumt.\n\n4. Der Verfahrensfehler gäbe grundsätzlich Anlaß zur Aufhebung und\n\nZurückverweisung. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob sich eine der-\n\nartige Entscheidung auf die Aufhebung der von dem Verfahrensfehler un-\n\nmittelbar betroffenen Gesamtstrafe zu beschränken oder zur Eröffnung ef-\n\nfektiver Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in der neuen Hauptver-\n\nhandlung weiterzugehen hätte (vgl. BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren\n\n– Vereinbarung 13), ob etwa gar zur Eröffnung anderweitiger Verteidigungs-\n\nmöglichkeiten nach fehlgeschlagener Absprache – auf welche der Verteidiger\n\nfreilich selbst nicht gedrungen hat – bis hin zur Hinterfragung der Verwert-\n\nbarkeit des nach der ursprünglich gefundenen, dann fehlgeschlagenen Ver-\n\nständigung abgelegten Geständnisses (vgl. Kuckein in Festschrift für Lutz\n\nMeyer-Goßner 2001 S. 63, 68 ff.; Schlothauer StV 2003, 481 ff.) eine voll-\n\nständige Urteilsaufhebung geboten oder jedenfalls angezeigt wäre. Denn hier\n\nliegt ein Sonderfall vor, in dem der Senat auf den Fairneßverstoß aus-\n\nnahmsweise mit einer Durchentscheidung in entsprechender Anwendung\n\ndes § 354 Abs. 1 StPO zu reagieren hat.\n\nDieser Sonderfall wird dadurch begründet, daß die Verletzung der\n\nGrundsätze der Fairneß in einem Verfahren geschehen ist, in dem es zuvor\n\nschon zu gravierenden, von der Justiz zu verantwortenden Verfahrensverzö-\n\ngerungen gekommen war; hierauf hatte das Landgericht auch – für sich voll-\n\nkommen angemessen (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensver-\n\nzögerung 16) – durch eine bezifferte Verminderung der Einzelstrafen (mit\n\ndargelegter Auswirkung auf die Gesamtstrafe) nach präziser Feststellung der\n\nVerzögerung (UA S. 6 ff.) reagiert. Danach ist aber hier sogar eine doppelte\n\nVerletzung von Grundsätzen aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK festzustellen. Die\n\nBedeutung dieser Norm gebietet dem Revisionsgericht bei dieser besonde-\n\nren Sachlage, eine Entscheidung zu finden, durch die bei möglichst optimaler\n\nWahrung der für den Angeklagten streitenden Fairneßgrundsätze eine wei-\n\ntergehende Verfahrensverzögerung vermieden wird (vgl. zur Durchentschei-\n\ndung BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 10; BGH wistra 1999,\n\n261; 2001, 57).\n\nDanach bemißt der Senat die Gesamtfreiheitsstrafe selbst nach den\n\ndargelegten Grundsätzen (oben 3) so, wie sie das Tatgericht unter Berück-\n\nsichtigung der weiterhin beachtlichen Maßstäbe aus seinem gescheiterten\n\nVerständigungsvorschlag nach Maßgabe der geänderten Sachlage (Unmög-\n\nlichkeit nachträglicher Gesamtstrafbildung) für den Angeklagten günstigs-\n\ntenfalls hätte bemessen können. Das ist unter Bedacht auf den entfallenen\n\nweitergehenden Konzentrationseffekt einer einheitlichen Gesamtstrafbildung\n\neine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, welche – ge-\n\nmessen an der ursprünglich zugesagten, vom Landgericht für angemessen\n\ngehaltenen Obergrenze einer einheitlichen Gesamtstrafe – die mangels\n\nmöglicher einheitlicher Gesamtstrafbildung gebotene Erhöhung des Gesamt-\n\nstrafübels mit nur einem Monat (vgl. § 39 StGB) so niedrig wie möglich hält.\n\nGünstiger hätte der Angeklagte, der eine weitergehende neue Verteidigung\n\nin der Sache nach Bekanntwerden des Scheiterns der Absprache vor dem\n\nTatgericht nicht erstrebt hat, vom Landgericht bei voller Wahrung gebotener\n\nVerfahrensfairneß nicht gestellt werden können. Eingedenk der bisherigen\n\nVerfahrensverzögerungen stellt ihn der Senat nunmehr, um das Verfahren\n\nsofort zum Abschluß zu bringen, von sich aus so, ohne nochmals tatgerichtli-\n\nches Ermessen zu eröffnen, das auch die Bildung einer höheren – nicht in-\n\ndes einer noch niedrigeren – Gesamtstrafe gestattet hätte.\n\n5. Der hieraus resultierende Teilerfolg der Revision des Angeklagten\n\nerfüllt sein eigentliches Rechtsmittelziel so weitgehend, daß eine vollständige\n\nÜberbürdung der Kosten und Auslagen im Revisionsverfahren auf die\n\nStaatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl.\n\n§ 473 Rdn. 27 f.) angemessen erscheint.\n\nHarms Basdorf Raum\n\nBrause Schaal","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_181-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-09/5-str-181-04","cited_norms":[{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 473","ref_norm":"473","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_181-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_181-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-09/5-str-181-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2004/5_StR_181-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:41:09.559612+00:00"}}