{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2003/5_StR_254-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-08-27","aktenzeichen":"5 StR 254/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 254/03\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 27. August 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Untreue\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. August 2003\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Braunschweig vom 27. Januar 2003 nach\n\n§ 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen\n\naufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\n\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des\n\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Frei-\n\nheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Voll-\n\nstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet\n\nsich die Revision des Angeklagten, die mit der Sachrüge Erfolg hat.\n\nI.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte\n\neine Comic-Reihe, die sogenannten Donky-Figuren. Nachdem die Produktion\n\nweiterer Comic-Serien mit den Donky-Figuren wegen finanzieller Schwierig-\n\nkeiten gefährdet war, initiierte der Angeklagte im Jahr 1996 die Gründung der\n\nD M GmbH & Co. Filmproduktion-Beteiligungs KG (D F \n\nKG). Der Angeklagte war hieran als Gesellschafter der Komplementär-GmbH\n\nbeteiligt. Mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, dem früheren\n\nMitangeklagten H , vereinbarte der Angeklagte am 14. Oktober 1997,\n\ndaß er für die Vermittlung von Kommanditisten eine Provision in Höhe von\n\nzehn Prozent der eingezahlten Beteiligungen erhalten sollte.\n\nAnfang 1998 kam der Angeklagte in Kontakt mit dem Investor C \n\n , der zugleich die D C AG vertrat. C selbst und die\n\nD C AG zahlten im März 1998 insgesamt drei Millionen DM ein. Am\n\n8. April 1998 unterzeichnete der Angeklagte einen Überweisungsauftrag über\n\n300.000 DM vom Firmenkonto der D F KG auf sein Privatkonto, wo-\n\nbei er als Verwendungszweck „Provision“ angab. Zu Verfügungen über das\n\nKonto der D F KG war der Angeklagte nur berechtigt im Falle unauf-\n\nschiebbarer Zahlungsverpflichtungen, die bei einer Abwesenheit des Ge-\n\nschäftsführers H erfüllt werden mußten. Die auf dem Konto des An-\n\ngeklagten gutgeschriebene Überweisung hat das Landgericht als Untreue\n\ngemäß § 266 Abs. 1 StGB angesehen.\n\nII.\n\nDie Verurteilung wegen Untreue hält rechtlicher Überprüfung nicht\n\nstand. Die bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts vermögen\n\ndie Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB\n\nnicht zu tragen.\n\n1. Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt gemäß § 266 Abs. 1 StGB die\n\nZufügung eines Nachteils voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs ist unter Nachteil jede durch die Tathandlung verursachte\n\nVermögenseinbuße zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem\n\nPrinzip der Gesamtsaldierung – aufgrund eines Vergleichs des Vermögens-\n\nstands vor und nach der treuwidrigen Handlung – festzustellen. Ein Nachteil\n\nliegt deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung selbst zugleich ein den\n\nVerlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (BGHSt 15, 342,\n\n343 f.; BGH NJW 1975, 1234, 1235; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14).\n\nEin entsprechender Vorteil, der einen Nachteil entfallen lassen kann, tritt bei-\n\nspielsweise ein, soweit das betreute Vermögen von einer Verbindlichkeit in\n\ngleicher Höhe befreit wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit\n\nschwer zu beweisen wäre (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).\n\n2. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob ein Nachteil hier\n\netwa deshalb ausgeschlossen war, weil dem durch die Überweisung bewirk-\n\nten Vermögensabfluß ein in selber Höhe eingetretener Vorteil gegen-\n\nüberstand. Hier könnte die D F KG einen Vorteil deshalb erlangt ha-\n\nben, weil eine gegenüber dem Angeklagten bestehende Provisionsverpflich-\n\ntung erloschen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der\n\nAngeklagte nämlich mit Vereinbarung vom 14. Oktober 1997 einen Provisi-\n\nonsanspruch von der D F KG einräumen lassen, der mit dem Ein-\n\ngang der eingeworbenen Beteiligungsgelder auf dem Geschäftskonto des\n\nUnternehmens entstanden und im Zweifel (§ 271 Abs. 1 BGB) damit auch\n\nsofort fällig geworden ist. Mit der Überweisung wäre deshalb eine fällige For-\n\nderung des Angeklagten erfüllt worden.\n\nEin Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann deshalb nur dann\n\neingetreten sein, wenn entweder die Provisionsabrede von vornherein un-\n\nwirksam war oder jedenfalls für die Akquisition der Einlagen von C \n\nund der D C AG aufgehoben bzw. wenigstens ausgesetzt wurde.\n\nHierfür bestanden vorliegend Anhaltspunkte, weil nach den Urteilsgründen\n\nder Angeklagte selbst sich zunächst gegenüber dem Geschäftsführer H \n\n auf einen ihm vom Zeugen He abgetretenen Provisionsanspruch\n\nbezog. Dies tat er, obwohl er mit dem Geschäftsführer H die Provisi-\n\nonsvereinbarung getroffen hatte. Auch wenn der Angeklagte sich später aus-\n\ndrücklich auf die Provisionsvereinbarung berufen hat, kann aus diesem Ver-\n\nhalten möglicherweise ein Indiz dafür hergeleitet werden, daß die Provisi-\n\nonsabrede keinen ausreichenden rechtlichen Grund für die eigenmächtige\n\nÜberweisung dargestellt und der Angeklagte dies auch erkannt hat. Damit\n\nhätte sich das Landgericht ausdrücklich auseinandersetzen müssen. Das\n\nRevisionsgericht ist nicht in der Lage, ohne eine derartige Erörterung die\n\nVoraussetzungen für einen Vermögensnachteil in eigener Wertung dem Ge-\n\nsamtzusammenhang des Urteils zu entnehmen.\n\n3. Der neue Tatrichter wird bei der Prüfung, ob ein Nachteil im Sinne\n\ndes § 266 Abs. 1 StGB gegeben ist, folgendes zu beachten haben:\n\na) Soweit die Provisionsvereinbarung nicht etwa sogar nachträglich fin-\n\ngiert wurde, wird zu erörtern sein, ob sie wirksam zustande gekommen ist.\n\nInsbesondere wenn entsprechende Beteiligungen bereits konkret absehbar\n\nwaren, ein besonderer Akquisitionsaufwand mithin also nicht mehr\n\nerforderlich war, kann eine entsprechende Vereinbarung wegen Kollusion\n\nzwischen dem Angeklagten und dem Geschäftsführer H nach § 138\n\nAbs. 1 BGB unwirksam sein. Dies gilt insbesondere im Falle einer gestei-\n\ngerten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers H vom\n\nAngeklagten, sofern eine solche Abhängigkeit dazu mißbraucht wurde, die\n\nAnleger zu schädigen (vgl. BGH NJW 1989, 26).\n\nb) Ein Anspruch aus der Vereinbarung kann aber auch im Hinblick auf\n\ndas gesellschaftsrechtliche Schädigungsverbot ausgeschlossen sein, das\n\nverdeckte Gewinnausschüttungen an einzelne Gesellschafter verbietet\n\n(BGHZ 65, 15, 18 ff.). Eine solche Ausschüttung ist gegeben, wenn ein Ge-\n\nsellschafter die Geschäftsführung veranlaßt, an ihn vermögenswerte Sonder-\n\nvorteile auszureichen, denen keine adäquate Leistung gegenübersteht. Ob\n\nim Einzelfall ein normales Austauschgeschäft oder eine verdeckte Aus-\n\nschüttung von Gesellschaftsvermögen gegeben ist, richtet sich danach, ob\n\nein gewissenhaft handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst glei-\n\nchen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte,\n\nob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt war (BGH\n\nGmbHR 1996, 111, 112; BGH LM Nr. 3 zu § 30 GmbHG). Im vorliegenden\n\nFall wird anhand der üblichen Provisionsregelung für vergleichbare Einlage-\n\ngeschäfte deshalb festzustellen sein, ob und ggf. inwieweit sich der verein-\n\nbarte Provisionssatz von zehn Prozent im Rahmen des Marktüblichen be-\n\nwegte. Dabei ist hier aber auch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte dem\n\nZeugen He eine Beteiligung an dem Unternehmen eingeräumt hat, das\n\nmit dem Merchandising der Donky-Figuren befaßt ist. Der insoweit vom An-\n\ngeklagten aufgewandte Vermögenswert schmälert seinen Gewinn aus dem\n\nProvisionsgeschäft und ist deshalb in Abzug zu bringen.\n\nc) Selbst wenn die vereinbarte Provision an sich geschuldet sein sollte,\n\nist weiter zu prüfen, ob für die Anlage des Zeugen C sowie der\n\nD C AG der Provisionsanspruch nicht durch einen Verzicht (§ 397\n\nAbs. 1 BGB) erloschen ist. Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung\n\ndes Bundesgerichtshofes an die Annahme eines konkludent erklärten Ver-\n\nzichts grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1996, 588;\n\n1994, 379, 380). Hier könnte jedoch für einen Verzicht sprechen, daß das\n\nGeld möglichst ungeschmälert der Filmproduktion zugute kommen sollte.\n\nHätte deshalb der Angeklagte unter Einbeziehung des Geschäftsführers eine\n\nkonkrete Verwendung der Gelder – auch betragsmäßig – den Investoren zu-\n\ngesagt, dann könnte möglicherweise darin aufgrund einer Gesamtwürdigung\n\naller Umstände zugleich ein Verzicht zugunsten der Gesellschaft gesehen\n\nwerden.\n\nd) Ließe sich ein (endgültiger) Verzicht nicht nachweisen, könnten den-\n\nnoch hier solche besonderen Umstände gegeben sein, die für den Ange-\n\nklagten als Gesellschafter die Pflicht begründet hätten, seinen Anspruch vor-\n\nübergehend nicht geltend zu machen. Eine nur in besonderen Ausnahmefäl-\n\nlen anzunehmende entsprechende Aussetzung der Fälligstellung des An-\n\nspruchs setzt freilich voraus, daß anderenfalls eine bedrohliche Liquidi-\n\ntätskrise entstünde und ein erhebliches Zuwarten \n\nim Blick auf die\n\nVerhältnisse des Gesellschafters und der Gesellschaft zumutbar wäre (Pentz\n\nin Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 47 m.w.N.).\n\nBasdorf Häger Raum\n\nBrause Schaal","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2003/5_StR_254-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-08-27/5-str-254-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2003/5_StR_254-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2003/5_StR_254-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-08-27/5-str-254-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2003/5_StR_254-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:38:26.540892+00:00"}}