{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2003/5_StR_221-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-07-30","aktenzeichen":"5 StR 221/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"StGB § 266a Abs. 1; GmbHG § 64 Unterläßt der Verantwortliche während des Laufs der Insolvenz- antragsfrist nach § 64 Abs. 1 GmbHG die Abführung von Ar- beitnehmerbeiträgen an die Sozialversicherung, macht er sich nicht nach § 266a Abs.1 StGB strafbar. Die Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGB verlangt auch dann die vorrangige Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen, wenn die Zahlung möglicherweise im Insolvenzverfahren später ange- fochten werden kann (im Anschluß an BGHSt 47, 318).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt\n: ja\nVeröffentlichung : ja\n\nStGB § 266a Abs. 1;\nGmbHG § 64\n\nUnterläßt der Verantwortliche während des Laufs der Insolvenz-\nantragsfrist nach § 64 Abs. 1 GmbHG die Abführung von Ar-\nbeitnehmerbeiträgen an die Sozialversicherung, macht er sich\nnicht nach § 266a Abs.1 StGB strafbar.\n\nDie Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGB verlangt auch dann\ndie vorrangige Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen, wenn\ndie Zahlung möglicherweise im Insolvenzverfahren später ange-\nfochten werden kann (im Anschluß an BGHSt 47, 318).\n\nBGH, Beschluß vom 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03\n LG Potsdam -\n\n5 StR 221/03\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 30. Juli 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen vorsätzlicher Konkursverschleppung u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 2003\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten P wird das Urteil\n\ndes Landgerichts Potsdam vom 14. Januar 2003, so-\n\nweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO\n\na) aufgehoben bezüglich der Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12\n\nund 13 der Urteilsgründe; hinsichtlich dieser Fälle\n\nwird der Angeklagte freigesprochen; insoweit trägt\n\ndie Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die\n\nnotwendigen Auslagen des Angeklagten;\n\nb) im übrigen dahin abgeändert, daß der Angeklagte\n\nP wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung\n\nund Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen in\n\nvier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie-\n\nben Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckung\n\nzur Bewährung ausgesetzt ist.\n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten P \n\nwird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor-\n\nfen. Der Angeklagte trägt die verbleibenden Kosten\n\ndes Revisionsverfahrens.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den allein revidierenden Angeklagten P we-\n\ngen vorsätzlicher Konkursverschleppung und Vorenthaltens von Arbeitneh-\n\nmerbeiträgen in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Mona-\n\nten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausge-\n\nsetzt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Sachrüge. Die Revision\n\nhat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen\n\nist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\nI.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte\n\n– ebenso wie der Mitangeklagte O – Gesellschafter und Mitge-\n\nschäftsführer der O & P G , die im Jahre 1993 gegründet wur-\n\nde und deren Geschäftsgegenstand die Durchführung von Zimmerer- und\n\nBautischlerarbeiten war. Im Zuge der allgemeinen Wirtschaftskrise im Bau-\n\ngewerbe geriet das Unternehmen im Jahr 1997 in wirtschaftliche Schwierig-\n\nkeiten; es war spätestens mit Ablauf des 30. September 1997 zahlungsunfä-\n\nhig und erheblich überschuldet. Obwohl der Angeklagte die Zahlungsunfä-\n\nhigkeit erkannte, stellten er und der Mitangeklagte O keinen Insol-\n\nvenzantrag. Sie veräußerten im Notartermin vom 5. Dezember 1997 ihre Ge-\n\nschäftsanteile an die Om G , die von einem sogenannten „Firmen-\n\nbeerdiger“ beherrscht wurde. Dessen Funktion bestand im wesentlichen\n\ndarin, durch Sitz- und Firmenänderungen die Gläubiger der Gesellschaft fak-\n\ntisch abzuschütteln und sie zur Aufgabe der Verfolgung ihrer Ansprüche zu\n\nveranlassen. Im Notartermin wurden der Angeklagte und der Mitangeklagte\n\n O als Geschäftsführer abberufen und durch den Mitangeklagten\n\nS ersetzt.\n\nDer Angeklagte unterließ es ebenso wie der Mitangeklagte O \n\n , die Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger abzuführen.\n\nDies betraf gegenüber jeweils unterschiedlichen gesetzlichen Krankenkassen\n\ndie Beiträge für Oktober 1997 (Fälle 2, 5, 8 und 11 der Urteilsgründe), für\n\nNovember 1997 (Fälle 3, 6, 9 und 12) und für Dezember 1997 (Fälle 4, 7, 10\n\nund 13). Die O & P G hat dadurch Beitragsrückstände in Höhe\n\nvon etwa 23.000 DM auflaufen lassen. Nach den Feststellungen des Landge-\n\nrichts verfügte sie \n\njedenfalls bis 17. Dezember 1997 auf \n\nihrem Ge-\n\nschäftskonto über einen Betrag in Höhe von 18.000 DM, bevor der Mitange-\n\nklagte O diese Summe auf das Konto eines anderen, von ihm be-\n\nherrschten Unternehmens überwies.\n\nII.\n\nDie Revision des Angeklagten führt zu einem Teilfreispruch hinsicht-\n\nlich des Vorwurfs der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die So-\n\nzialversicherung für die Monate November und Dezember 1997 und folglich\n\nzu einer Herabsetzung der Gesamtstrafe.\n\n1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten wegen\n\nvierer tatmehrheitlich begangener Vergehen des Vorenthaltens von Sozial-\n\nversicherungsbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB verurteilt, soweit er die\n\nArbeitnehmerbeiträge für Oktober 1997 nicht an die jeweiligen Sozialversi-\n\ncherungsträger abgeführt hat.\n\na) Einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB steht nicht entgegen,\n\ndaß nach den Feststellungen des Landgerichts die O & P G \n\nbereits seit 30. September 1997 zahlungsunfähig war.\n\naa) Allerdings bedeutet der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, den der\n\nAngeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts er-\n\nkannt hat, daß der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG unverzüglich,\n\nspätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens\n\nhätte beantragen müssen. Diese Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG\n\nist eine Höchstfrist, die mit der Kenntnis des Organs beginnt (BGHZ 75, 96,\n\n110 f.). Sie dient dazu, den Organen der Gesellschaft noch die Möglichkeit\n\nzu geben, Sanierungsversuche durchzuführen (vgl. Schmidt-Leithoff in Ro-\n\nwedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 12 ff.; Schulze-Osterloh\n\nin Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 44). Deshalb ist der Insol-\n\nvenzantrag dann früher zu stellen, wenn sich bereits vor Ablauf der Drei-\n\nWochen-Frist ersehen läßt, daß mit einer fristgerechten Sanierung nicht\n\nernstlich zu rechnen ist.\n\nbb) Während \n\ndes \n\nLaufs \n\nder \n\nDrei-Wochen-Frist \n\ndes\n\n§ 64 Abs. 1 GmbHG ist – wie sich aus dem besonderen Zweck der Schutz-\n\nvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG ergibt – die verteilungsfähige Vermö-\n\ngensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit der\n\nGläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Be-\n\nfriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 188 f.; 146,\n\n264, 274 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber, um den Schutz der\n\nMassesicherung zu verstärken, in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine persönli-\n\nche Haftung der Geschäftsführer für den Fall angeordnet, daß nach Eintritt\n\nder Insolvenzreife Zahlungen der Gesellschaft geleistet werden.\n\nDie Ersatzpflicht des Geschäftsführers hat Auswirkungen auf die Aus-\n\nlegung des § 266a Abs. 1 StGB. Der Gedanke der Sicherung der Masse ist\n\nim Rahmen der den Geschäftsführern eingeräumten zeitlichen Zwischenpha-\n\nse für Sanierungsbemühungen im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge\n\nzu beachten. Da die Sozialversicherungsbeiträge im hier in Betracht kom-\n\nmenden Gesamtvollstreckungsverfahren (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 3b GesO) nicht\n\ndenselben absoluten Vorrang – wie außerhalb des Gesamtvollstreckungs-\n\nverfahrens durch § 266a Abs. 1 StGB – genießen, würde eine Zahlung der\n\nArbeitnehmerbeiträge letztlich die Masse schmälern. Dieses Ergebnis wäre\n\nmit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 2 GmbHG nicht vereinbar, der die Mas-\n\nsesicherung und -erhaltung gewährleisten soll (vgl. Goette DStR 2003, 604\n\nm.w.N.). Dazu stünde aber die strafbewehrte Pflicht zur Zahlung von Arbeit-\n\nnehmerbeiträgen in Widerspruch. Dieser ist nach dem auch hier geltenden\n\nGrundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung dadurch aufzulösen, daß\n\ndie Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG während des Laufs der Drei-\n\nWochen-Frist die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge rechtfertigt.\n\nZwar ist die Bestimmung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als Ersatz-\n\nanspruch gegen den Geschäftsführer ausgestaltet. Jedoch setzt dies voraus\n\n– um im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion zu einem entsprechenden Er-\n\nsatzanspruch zu kommen –, daß es einen Normbefehl gibt, dessen Verlet-\n\nzung in Form eines Ausgleichsanspruches kompensiert wird. Auch wenn der\n\nGrundsatz der Massesicherung und -erhaltung nur in der negativen Form, als\n\nAnspruchsgrundlage für den Verletzungsfall formuliert ist, steht dies deshalb\n\nder Annahme einer Rechtfertigung auch in strafrechtlicher Hinsicht nicht ent-\n\ngegen. Da der Geschäftsführer sich nach § 266a Abs. 1 StGB im Falle einer\n\nNichtzahlung deshalb weder strafbar macht noch zivilrechtlich für die Nicht-\n\nabführung der Beiträge in Anspruch genommen werden kann – es entstehen\n\nkeine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB –, befin-\n\ndet er sich in keiner Pflichtenkollision, wenn er die Sozialversicherungsbei-\n\nträge nicht abführt. Dementsprechend kann der Geschäftsführer, wenn er\n\ndennoch zahlt, sich nicht ohne weiteres darauf berufen, mit der Sorgfalt eines\n\nordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandelt\n\nzu haben (BGHZ 146, 264, 275).\n\ncc) Läßt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Konkursan-\n\ntrages verstreichen, fällt diese sich aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebende\n\nRechtfertigung weg. Dies gilt namentlich dann, wenn die Insolvenzreife des\n\nUnternehmens fortbesteht. Die aus § 64 Abs. 2 GmbHG hergeleitete Recht-\n\nfertigung knüpft nämlich nicht an der Insolvenzreife des Unternehmens an\n\nsich an, sondern sie privilegiert lediglich die noch aussichtsreichen Sanie-\n\nrungsversuche nach Eintritt der Krise, und zwar beschränkt auf einen Zeit-\n\nraum von höchstens drei Wochen. Daraus folgt, daß die Nichtbeachtung der\n\nstrafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nach Ablauf\n\nder Frist nicht mehr gerechtfertigt ist. Soweit noch verfügbare Mittel des Un-\n\nternehmens zur Verfügung stehen, sind diese dann in erster Linie für die Be-\n\ngleichung der Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB einzu-\n\nsetzen. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß sich aus der\n\nStrafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen nach\n\n§ 266a Abs. 1 StGB deren Vorrang ergibt (BGHSt 47, 318, 321).\n\n(1) Soweit in der Literatur (Radtke NStZ 2003, 154, 156; Tag JR 2002,\n\n521, 522) diese Vorrangrechtsprechung kritisiert wird, vermögen die vorge-\n\nbrachten Einwände nicht zu überzeugen. Weshalb ein Vorrangverhältnis nur\n\ndurch außerstrafrechtliche Normen (insbesondere des Zivilrechts oder des\n\nöffentlichen Rechts) begründet werden kann (so aber Radtke aaO), ist nicht\n\nnachvollziehbar. Vielmehr gebietet gerade die strafrechtliche Beurteilung ei-\n\nne Prüfung, ob trotz tatbestandlicher Verwirklichung eines Strafgesetzes (hier\n\n§ 266a Abs. 1 StGB) die Strafbarkeit entfallen kann. In Betracht käme – von\n\nschuldbeseitigenden Gesichtspunkten abgesehen – nur der Rechtfertigungs-\n\ngrund einer Pflichtenkollision. Hierfür wäre aber erforderlich, daß die Pflich-\n\nten gleichgewichtig sind (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl.\n\nVorbem. §§ 32 ff. Rdn. 71 ff. m.w.N.). Daran fehlt es indes, wenn die Nicht-\n\nerfüllung der alternativen Verbindlichkeiten nicht strafbewehrt ist.\n\nEntgegen der Auffassung von Tag (aaO) stützt weiterhin die Regelung\n\ndes § 266a Abs. 6 (früher Abs. 5) StGB dieses Ergebnis. Ersichtlich regelt\n\nnämlich Satz 1 Nr. 2 dieses Absatzes nicht den (tatbestandsausschließenden\n\n– vgl. BGHSt 47, 318, 320) Fall, daß überhaupt keine finanziellen Mittel mehr\n\nvorhanden sind, sondern den Sachverhalt, daß diese in für den Fortbestand\n\ndes Betriebes notwendige Zahlungen geflossen sind (vgl. Lenckner/Perron in\n\nSchönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 23). Da der Gesetzgeber für\n\ndiese Fallkonstellation nur einen fakultativen Strafbefreiungsgrund normiert\n\nhat, erlaubt dies wiederum den Schluß, daß er in der Begleichung anderer\n\nVerbindlichkeiten weder einen Tatbestandsausschluß noch eine Rechtferti-\n\ngung gesehen hat, mithin diese Verbindlichkeiten ungeachtet ihrer wirtschaft-\n\nlichen Bedeutung für den Betrieb als rangniedriger eingestuft hat. Aus der\n\nBeschränkung der Strafbewehrung allein auf die Arbeitnehmerbeiträge läßt\n\nsich ebenfalls kein Argument gegen die Vorrangrechtsprechung des Senats\n\nherleiten.\n\n(2) Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung\n\ndes IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 100 ff.; ZIP 2003,\n\n1666 ff.). Das entspricht im übrigen auch der eigenen Auffassung dieses Se-\n\nnats (kritisch hierzu OLG Dresden ZIP 2003, 360, 364). Der IX. Zivilsenat\n\nweist selbst darauf hin, daß die Vorrangrechtsprechung des 5. Strafsenats\n\nden Zeitraum betreffe, der dem Insolvenzverfahren vorgelagert sei; für das\n\nInsolvenzverfahren komme der Regelung des § 266a Abs. 1 StGB aber nicht\n\ndie Bedeutung zu, daß der Sozialversicherungsträger die Arbeitnehmerbei-\n\nträge bevorzugt behalten dürfe (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).\n\nDieser Auffassung tritt der Senat bei. Zum Vorfeld des Insolvenzver-\n\nfahrens hat der Gesetzgeber für die Erfüllung der Pflicht zur Abführung der\n\nArbeitnehmerbeiträge den besonderen strafrechtlichen Schutz nach\n\n§ 266a Abs. 1 StGB vorgesehen, wobei der Arbeitgeber einer Strafbarkeit\n\nnur unter den engen Voraussetzungen des § 266a Abs. 6 StGB entgehen\n\nkann. Mit dieser Vorschrift will der Gesetzgeber die Zahlung sicherstellen,\n\nweil erfahrungsgemäß in der sich abzeichnenden oder eingetretenen Krisen-\n\nsituation anderenfalls gerade die Ansprüche der Sozialkassen häufig nicht\n\nbedient würden. Der Arbeitgeber hat gerade an derartigen Zahlungen regel-\n\nmäßig kein Eigeninteresse. Dies würde zu einem ganz erheblichen Ausfall\n\nbei den Sozialkassen führen. Anders ist dagegen die Situation im Insolvenz-\n\nverfahren, das innerhalb eines förmlichen Rahmens abzuwickeln und das auf\n\neine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger unter Wahrung des\n\nGleichheitsgrundsatzes gerichtet ist (vgl. Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353,\n\n355 m.w.N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt – von den inzwischen\n\nauslaufenden Vorschriften des § 59 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und\n\n§ 61 Abs. 1 KO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 17 Abs. 3 GesO\n\nabgesehen – gleichermaßen \n\nfür private wie hoheitliche Gläubiger\n\n(BGH ZIP 2003, 1666, 1668).\n\nAbgesehen davon, daß der Insolvenzverwalter nur unter bestimmten\n\nVoraussetzungen anfechten kann (vgl. § 129 Abs. 1 InsO), besteht im Insol-\n\nvenzverfahren eine hinreichende Gewähr dafür, daß die vorhandene Masse\n\nunter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verteilt wird. Die Vertei-\n\nlung der Masse bestimmt sich dementsprechend abschließend nach den Re-\n\ngelungen der Insolvenzordnung (bzw. für den hier vorliegenden Altfall nach\n\nder Gesamtvollstreckungsordnung). Da aber die Interessenlage bei Zahlun-\n\ngen im Vorfeld einer Krise oder auch in der Krise eine andere ist, abhängig\n\ndavon, ob es überhaupt zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt,\n\nist auch eine unterschiedliche gesetzliche Regelung für beide Sachverhalts-\n\nkonstellationen kein Wertungswiderspruch. Diese unterschiedliche Interes-\n\nsenlage stellt im übrigen auch den Grund dafür dar, daß eine vorrangige\n\nZahlungspflicht außerhalb der Insolvenz nicht notwendig zu einem Behalten-\n\ndürfen der Leistungen im Insolvenzverfahren führt.\n\nIn dem hier zu entscheidenden Fall wurde nach den Urteilsfeststellun-\n\ngen weder ein Insolvenzverfahren durchgeführt noch die Durchführung\n\neines solchen irgendwann beantragt. Auch aus diesem Grund ist eine\n\nKollision mit der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs\n\nhier ausgeschlossen.\n\nb) Da der Angeklagte das Unternehmen über die Drei-Wochen-Frist\n\nhinaus weiterbetrieb, mußte er die Arbeitnehmerbeiträge aus den noch vor-\n\nhandenen Mitteln abführen. Der Umstand, daß die O & P G ab\n\n30. September 1997 zahlungsunfähig war und der Angeklagte dies wußte,\n\nführt hier lediglich zu einer Unterbrechung der Zahlungspflicht nach\n\n§ 64 Abs. 1 GmbHG von längstens drei Wochen. Die Oktoberbeiträge, die\n\nbis spätestens 15. November 1997 fällig waren (vgl. § 23 SGB IV), hätte der\n\nAngeklagte bis zu diesem Zeitpunkt an die jeweiligen Einzugstellen überwei-\n\nsen müssen.\n\naa) Ausreichende Gelder waren trotz Zahlungsunfähigkeit und Über-\n\nschuldung noch vorhanden. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nämlich, daß\n\nauf dem Betriebskonto der O & P G noch 18.000 DM verfüg-\n\nbar waren, die hier vorrangig für die Begleichung der Sozialverbindlichkeiten\n\nhätten verwendet werden müssen.\n\nbb) Der Angeklagte P war als Geschäftsführer strafrechtlich ver-\n\nantwortlich (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) für die Erfüllung der sozialversiche-\n\nrungsrechtlichen Pflichten. Allein der Umstand, daß er mehr den technischen\n\nBereich des Unternehmens betreut hat, berührt – wie das Landgericht zu-\n\ntreffend erkannt hat – hier seine Verantwortlichkeit nicht. Er hatte nämlich\n\nnach den Feststellungen des Landgerichts durch betriebswirtschaftliche\n\nAuswertungen Kenntnis über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens.\n\nIhm war damit auch die Krisensituation des Unternehmens klar. Der Ange-\n\nklagte durfte deshalb die Regelung der finanziellen Belange nicht mehr sei-\n\nnem Mitgeschäftsführer O überlassen (vgl. BGHSt 37, 106, 125;\n\nBGH NStZ 1997, 125, 126 f.).\n\nc) Zutreffend ist das Landgericht hinsichtlich der Beitragsvorenthaltung\n\ngegenüber mehreren Kassen von jeweils selbständigen Taten im Sinne des\n\n§ 53 Abs. 1 StGB ausgegangen. Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge\n\n(§ 28d SGB IV) sind an die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen abzufüh-\n\nren, die nach § 28h SGB IV die Einzugstellen für den Gesamtsozialversiche-\n\nrungsbeitrag bilden. Im vorliegenden Fall waren die Mitarbeiter der O \n\n & P G bei vier unterschiedlichen Krankenkassen versichert.\n\nDies bedeutet, daß die Zahlungen gegenüber vier verschiedenen Kranken-\n\nkassen jeweils durch eine eigenständige Handlung vorzunehmen waren. Al-\n\nlein der Umstand, daß die Zahlungen zum selben Termin fällig werden und\n\nauf demselben Rechtsgrund beruhen, verbindet die Verletzung gegenüber\n\nunterschiedlichen Adressaten vorzunehmender Handlungspflichten nicht zu\n\neiner tateinheitlichen Handlung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,\n\nStGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28).\n\n2. Hinsichtlich der weiteren Fälle der Nichtabführung von Sozialversi-\n\ncherungsbeiträgen in den Monaten November 1997 und Dezember 1997\n\n(Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 und 13 der Urteilsgründe) war der Angeklagte\n\nfreizusprechen. Insoweit läßt sich nicht ausschließen, daß der Ange-\n\nklagte zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten (15. Dezember 1997 und\n\n15. Januar 1998) zumindest subjektiv davon ausging, nicht mehr Verantwort-\n\nlicher der O & P G gewesen zu sein.\n\na) Das Landgericht leitet eine fortdauernde Verantwortlichkeit des An-\n\ngeklagten daraus ab, daß die Geschäftsanteilsveräußerung entsprechend\n\n§ 241 Nr. 4 AktG nichtig und damit auch seine darauf gestützte Abberufung\n\nals Geschäftsführer unwirksam gewesen sei.\n\nb) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Auffassung des Land-\n\ngerichts zutrifft. Selbst wenn nämlich der rechtliche Ansatzpunkt des Landge-\n\nrichts richtig wäre, daß die Geschäftsanteilsabtretung ungeachtet ihres\n\nneutralen Charakters wegen der hier konkret beabsichtigten Gläubigerbe-\n\nnachteiligung mit Wirkung inter omnes (vgl. zu den Anforderungen Hüffer,\n\nAktG 4. Aufl. § 241 Rdn. 24) nichtig wäre, dann hätte dies nicht zwangsläufig\n\ndie Folge, daß der Angeklagte seine Geschäftsführerstellung beibehalten\n\nhätte. In den Verhandlungen um die einvernehmliche Abberufung der Ge-\n\nschäftsführer könnte hier nämlich zugleich eine Niederlegung dieses Amts\n\ndurch den Angeklagten selbst gesehen werden. Ersichtlich erfolgte die Auf-\n\ngabe seiner organschaftlichen Funktion mit dem Willen des Angeklagten. Bei\n\neiner derartigen Fallkonstellation liegt es deshalb nahe, aus dem Gesamtzu-\n\nsammenhang eine jedenfalls auch einseitige Niederlegung der Geschäftsfüh-\n\nrerstellung in Betracht zu ziehen (vgl. BGH DStR 2002, 183; DStR 2003, 602\n\nmit Anm. Goette). Dies entspräche auch dem Interesse des Angeklagten,\n\ndas gerade darauf gerichtet war, sich der Pflichtenstellung als Geschäftsfüh-\n\nrer der O & P G zu entledigen.\n\nEine entsprechende einseitige Niederlegung ist grundsätzlich wirksam\n\n(BGHZ 121, 257). Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof allenfalls dann\n\nangenommen, wenn durch die einseitige Niederlegung die insolvenzrechtli-\n\nchen Pflichten beeinträchtigt werden, insbesondere die notwendige Stellung\n\neines Insolvenzantrages dadurch umgangen werden könnte (vgl. BGHSt 2,\n\n53, 54). Zwar war die O & P G hier konkursreif. Es ist aber\n\nfraglich, ob die von der Rechtsprechung gemachte Ausnahme auch dann\n\nanzuerkennen wäre, wenn die GmbH durch einen anderen Geschäftsführer\n\nweitergeführt wird und damit eine Leitungsverantwortung gewährleistet ist\n\n(vgl. zum Streitstand Schulze-Osterloh \n\nin Baumbach/Hueck, GmbHG\n\n17. Aufl. § 64 Rdn. 41; Schmidt-Leithoff \n\nin Rowedder/Schmidt-Leithoff,\n\nGmbHG 64. Aufl. Rdn. 21). Maßgebliche Erwägung ist hierbei nämlich, daß\n\nin der wirtschaftlichen Krisensituation die Gesellschaft nicht ohne organ-\n\nschaftlich Verantwortlichen bleiben darf, weil dann die Einhaltung der in der\n\nKrise maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht gewährleistet wer-\n\nden könnte. Ob diese Ausgangslage auch bei einer Sachverhaltskonstellati-\n\non gegeben sein kann, in der ein mit der wirtschaftlichen Situation der Ge-\n\nsellschaft Vertrauter als neuer Geschäftsführer bestellt wird, kann hier\n\ngleichfalls offenbleiben.\n\nc) Im vorliegenden Fall sind die subjektiven Voraussetzungen vom\n\nLandgericht nicht näher belegt. Selbst wenn nämlich bei dem Angeklagten\n\neine fortdauernde Pflichtenstellung gegeben wäre, führte dies nur dann zu\n\neiner Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn der Angeklagte trotz sei-\n\nner Abberufung seine Stellung als nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB Verantwortli-\n\ncher erkannt hätte. Dies versteht sich nicht von selbst. Eine solche Annahme\n\nwürde nämlich voraussetzen, daß der Angeklagte eine juristische Wertung\n\nvorgenommen hat, die einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unter-\n\nstellt werden kann (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte\n\nArbeitnehmerüberlassung 1).\n\nAusgehend von der Auffassung des Landgerichts, das hier die Ge-\n\nschäftsanteilsveräußerung im Hinblick auf § 241 Nr. 4 AktG und sämtliche\n\ndarauf aufbauende Folgegeschäfte als unwirksam angesehen hat, hätte der\n\nAngeklagte nämlich das Wissen nicht nur um die tatsächlichen Grundlagen\n\nhaben, sondern zugleich damit rechnen müssen, daß die in Anwesenheit der\n\nAlt- und Neugesellschafter geführten Verhandlungen im Notartermin vom\n\n5. Dezember 1997 nicht zu einem Verlust seiner Geschäftsführerfunktion\n\ngeführt hätten. Da die Fortdauer der Pflichtenstellung als Geschäftsführer\n\nTatbestandsmerkmal der Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 i. V. m. § 14\n\nAbs. 1 Nr. 1 StGB ist, unterlag der Angeklagte nach § 16 Abs. 1 StGB einem\n\nTatbestandsirrtum, wenn er davon ausging, daß die im Notartermin erfolgte\n\nAbberufung auch rechtlich seine Verantwortlichkeit erlöschen ließ (vgl.\n\nBGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 1, 2). Eine nur vorsätzlich zu begehende\n\nBeitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB hätte deshalb vorausge-\n\nsetzt, daß der Angeklagte die Unwirksamkeit seiner Abberufung\n\nals Geschäftsführer erkannt hätte, weil er überhaupt nur dann von\n\neiner strafbewehrten Pflichtenstellung hätte ausgehen müssen \n\n(vgl.\n\nBGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlas-\n\nsung 1). Diese hier gebotene Prüfung hat das Landgericht unterlassen.\n\nd) Dieser Mangel führt hier zu einem Freispruch hinsichtlich der vor-\n\ngenannten acht Fälle, bei denen der Fälligkeitszeitpunkt für die Abführung\n\nder Sozialversicherungsbeiträge nach dem 5. Dezember 1997 lag. Dies be-\n\ntrifft die Verletzung der Abführungspflichten für die Monate November und\n\nDezember 1997, weil deren Fälligkeit jeweils am 15. des Folgemonats ein-\n\ntrat.\n\nDas Landgericht hat zur Kenntnis des Angeklagten über die Wirksam-\n\nkeit der Abberufung keine Feststellungen getroffen. Dies nötigt im vorliegen-\n\nden Fall nicht zur Aufhebung der Sache und zur Zurückverweisung, weil der\n\nSenat ausschließen kann, daß ein neuer Tatrichter noch zureichende Fest-\n\nstellungen treffen könnte, die eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Beitrags-\n\nvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB für diese Monate tragen könnten.\n\nDie Tatbegehung liegt bereits nahezu sechs Jahre zurück, weshalb eine Re-\n\nkonstruktion des Vorstellungsbildes des Angeklagten nicht mehr zu erwarten\n\nist. Im übrigen ist es gerade im Hinblick auf den Angeklagten, der als ge-\n\nlernter Bautischler hauptsächlich für den technischen Bereich des Unterneh-\n\nmens verantwortlich war, eher fernliegend, daß dieser die in einem Notarter-\n\nmin erfolgte Abberufung als Geschäftsführer für unwirksam angesehen ha-\n\nben sollte. Da auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß der\n\nAngeklagte sich in der Folgezeit weiter um die Belange des Unternehmens\n\ngekümmert hat, sprechen die Gesamtumstände dafür, daß der Angeklagte\n\nvon der Wirksamkeit seiner Abberufung ausgegangen ist.\n\n3. Der Teilfreispruch führt zu einer Änderung der Gesamtstrafe. Diese\n\nsetzt der Senat hier selbst auf sieben Monate Gesamtfreiheitsstrafe fest. Im\n\nHinblick auf die rechtskräftige Einsatzstrafe von sechs Monaten Freiheits-\n\nstrafe (wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung) sowie die vier Einzel-\n\ngeldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen erscheint dem Senat auf der\n\nGrundlage der rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen des Landge-\n\nrichts die Verhängung einer anderen Gesamtfreiheitsstrafe ausgeschlossen.\n\nIII.\n\nEine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten O \n\ngemäß § 357 StPO kam bei der hier gegebenen Fallgestaltung nicht in Be-\n\ntracht. Soweit der Mitangeklagte O ebenfalls wegen Nichtabfüh-\n\nrung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung verurteilt wurde, lag\n\ndem ein anderer Sachverhalt zugrunde. Der Mitangeklagte O hatte\n\nnämlich ausweislich der Urteilsgründe eine von dem Mitangeklagten S \n\nerteilte Abwicklungsvollmacht. Da der Mitangeklagte O damit nach\n\n§ 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB als Arbeitgeber im strafrechtlichen Sinne für die\n\nNichtabführung der Beiträge haftet, scheidet hier schon aus diesem Grunde\n\neine die Angeklagten P und O gleichermaßen betreffende Ge-\n\nsetzesverletzung aus.\n\nBasdorf Häger Gerhardt\n\nRaum Brause","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-30/5-str-221-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":17},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":13},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28d","ref_norm":"28d","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28h","ref_norm":"28h","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-30/5-str-221-03","retrieved":"2026-07-10 14:35:56.424907+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-30/5-str-221-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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