{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2002/5_StR__16-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2002-05-28","aktenzeichen":"5 StR 16/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB § 266a Abs. 1 Nach § 266a Abs. 1 StGB macht sich auch strafbar, wer zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unter- lassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen, und dabei billigend in Kauf genommen hat, daß diese später nicht mehr er- bracht werden können. Das Vorenthalten von Arbeitnehmer- beiträgen setzt nicht voraus, daß an die Arbeitnehmer tatsächlich Lohn abgeführt wurde.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt : ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB § 266a Abs. 1\n\nNach § 266a Abs. 1 StGB macht sich auch strafbar,\nwer zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war,\nes aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unter-\nlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der\nArbeitnehmerbeiträge zu treffen, und dabei billigend in\nKauf genommen hat, daß diese später nicht mehr er-\nbracht werden können. Das Vorenthalten von Arbeitnehmer-\nbeiträgen setzt nicht voraus, daß an die Arbeitnehmer\ntatsächlich Lohn abgeführt wurde.\n\nBGH, Beschl. vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02\n LG Neurup-\npin –\n\n5 StR 16/02\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 28. Mai 2002\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nwegen Betruges u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Mai 2002\n\nbeschlossen:\n\n1. \n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird\n\ndas Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Juli 2001\n\ngemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugehörigen\n\nFeststellungen aufgehoben\n\na) \n\nb) \n\nsoweit die Angeklagten wegen\n\nBetruges und versuchten Betruges sowie wegen Vor-\n\nenthaltens von Arbeitsentgelt verurteilt wurden und\n\nin den gesamten Strafaussprü-\n\nchen.\n\nDie weitergehenden Revisionen der An-\n\ngeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhe-\n\nbung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf-\n\nkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n1. \n\n2. \n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten W B wegen Betruges\n\nin zwölf Fällen (davon in drei Fällen wegen Versuchs), Vorenthaltens von\n\nArbeitsentgelt in fünf Fällen, wegen Verstoßes gegen ein Berufsverbot und\n\nwegen falscher Angaben nach dem GmbH-Gesetz in zwei Fällen zu einer\n\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Ehefrau K \n\nB hat es wegen Betruges in zwei Fällen, wegen Vorenthaltens von Ar-\n\nbeitsentgelt in fünf Fällen, wegen falscher Angaben nach dem GmbH-Gesetz\n\nin zwei Fällen und wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot\n\nschuldig gesprochen und gegen sie eine – zur Bewährung ausgesetzte –\n\nGesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Die hier-\n\ngegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben in dem aus dem Be-\n\nschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im\n\nSinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\nI.\n\nDie Schuldsprüche gegen beide Angeklagten wegen Betruges bzw.\n\nwegen versuchten Betruges sowie wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt\n\nhalten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\n1. Bezüglich der Fälle II.2 bis 14 (Fälle des versuchten bzw. vollen-\n\ndeten Betruges) hat die von den Angeklagten jeweils inhaltsgleich erhobene\n\nVerfahrensrüge Erfolg. Insoweit tritt der Senat der Begründung des Gene-\n\nralbundesanwalts bei. Dieser hat in seiner Antragsschrift vom 26. März 2002\n\nfolgendes ausgeführt:\n\n“Die von beiden Beschwerdeführern zulässig erhobene Verfahrensrü-\n\nge, das Landgericht habe entgegen § 261 StPO für seine Überzeu-\n\ngungsbildung Kontounterlagen verwertet, ohne diese prozeßord-\n\nnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt zu haben, muß\n\ndurchgreifen.\n\nDie Strafprozeßordnung sieht zur Beweiserhebung über den Inhalt\n\nvon Urkunden und anderen als Beweismittel dienenden Schriftstücken\n\ngrundsätzlich die Verlesung gemäß § 249 Abs. 1 StPO vor (BGHR\n\nStPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). Der Vorgang der\n\nVerlesung stellt im übrigen eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne\n\nvon § 273 Abs. 1 StPO dar, deren Beachtung regelmäßig nur durch\n\nden Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls bewiesen werden kann\n\n(Pfeiffer, StPO, 3. Aufl., Rdn. 3 Mitte).\n\nEine solche förmliche Verlesung der Kontounterlagen zu den ver-\n\nschiedenen Geschäftskonten, über die die Angeklagten ihre geschäft-\n\nlichen Aktivitäten abwickelten, hat entgegen den Ausführungen im\n\nUrteil (UA S. 31) nicht stattgefunden. Im Hauptverhandlungsprotokoll\n\nvom 8. Mai 2001 ist insoweit, worauf die Beschwerdeführer zutreffend\n\nhinweisen, lediglich vermerkt, daß die entsprechenden Unterlagen\n\naus dem Beweismittelordner II aus Anlaß der Vernehmung der zu-\n\nständigen Sachbearbeiter der beteiligten Banken erörtert wurden\n\n(Protokollheft/Bl. 3 und 4 des Hauptverhandlungstages 8. Mai 2001).\n\nZwar enthält das Hauptverhandlungsprotokoll noch an verschiedenen\n\nStellen den Eintrag, aus den Beweismittelordnern seien Schriftstücke\n\n(auszugsweise) verlesen worden (vgl. nur Protokollheft/Bl. 2 des\n\nHauptverhandlungsprotokolls 22. Mai 2001; Bl. 2 des Hauptverhand-\n\nlungsprotokolls 7. Juni 2001; Bl. 3 des Hauptverhandlungsprotokolls\n\n12. Juni 2001; Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls 27. Juni 2001).\n\nIn allen Fällen handelt es sich hier aber ersichtlich nicht um die im\n\nBeweismittelordner II abgelegten umfangreichen Unterlagen über die\n\nKontobewegungen.\n\nOb die Kontounterlagen den als Zeugen vernommenen Bankmitar-\n\nbeitern vorgehalten wurden, kann dahinstehen. Der Inhalt der betref-\n\nfenden Urkunden wäre durch ihre Erörterung mit den Zeugen jeden-\n\nfalls im vorliegenden Fall nicht ordnungsgemäß Gegenstand der\n\nHauptverhandlung geworden.\n\nZwar ist es nicht ausgeschlossen, Urkunden im Wege des Vorhalts in\n\ndie Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Urt. vom 7. November 1991\n\n– 4 StR 252/91, insoweit in BGHSt 38, 111 nicht abgedruckt). Be-\n\nweisgrundlage ist dann allerdings nicht der Vorhalt, sondern die be-\n\nstätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wird (st.\n\nRspr.; vgl. nur BGHSt 11, 159, 160 und 11, 338, 340/341). In einem\n\nsolchen Fall bedarf es keiner Verlesung der Urkunde. Der Tatrichter\n\nkann vielmehr die Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrun-\n\ndelegen, die die Beweisperson auf die nicht protokollierungspflichti-\n\ngen Vorhalte über den Inhalt der Schriftstücke abgegeben hat (BGHR\n\nStPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1 m. w. N.). Der Einfüh-\n\nrung des Inhalts eines Schriftstücks in die Hauptverhandlung im We-\n\nge des Vorhalts sind jedoch dann Grenzen gesetzt, wenn es sich bei\n\ndem vorgehaltenen Schriftstück um ein längeres oder ein solches\n\nhandelt, das sprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist. Es be-\n\nstünde da nicht die Gewähr dafür, daß die Auskunftsperson den Sinn\n\nder schriftlichen Erklärung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin\n\nrichtig erfaßt hat (BGH aaO m. w. N.). Dies könnte die Wahrheitsfin-\n\ndung gefährden und das rechtliche Gehör und damit die Verteidigung\n\ndes Angeklagten beeinträchtigen.\n\nSo liegt es hier. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom\n\n8. Mai 2001 wurde eine insgesamt nicht näher eingrenzbare, jedoch\n\ninsgesamt große Zahl von Kontoauszügen und anderen Kontounter-\n\nlagen aus dem Beweismittelordner II mit den Zeugen erörtert. Es ist\n\nnicht anzunehmen, daß die jeweils vernommenen Zeugen angesichts\n\nder Komplexität der Materie den Sinn der jeweiligen Erklärungen auf\n\nden bloßen inhaltlichen Vorhalt hin in jedem Fall richtig erfaßt haben.\n\nAuf dem Verfahrensverstoß beruht auch das Urteil.”\n\n2. Die Sachrügen der beiden Angeklagten führen zur Aufhebung der\n\nVerurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen in fünf Fällen.\n\nInsoweit tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen den Schuld-\n\nspruch nicht, weil das Landgericht die Leistungsfähigkeit der Angeklagten\n\nnicht geprüft hat.\n\na) Das Landgericht, das keine Feststellungen zu tatsächlichen Lohn-\n\nzahlungen getroffen hat, stellt für die Strafbarkeit nach § 266a StGB zutref-\n\nfend allein auf die sozialversicherungsrechtliche Pflicht zur Abführung der\n\nArbeitnehmerbeiträge ab. Die Strafbarkeit hängt nämlich nicht davon ab,\n\ndaß Lohn ausbezahlt wurde (so aber Gribbohm JR 1997, 479 ff.; Bittmann\n\nwistra 1999, 441; Bente wistra 1996, 115; jeweils mit umfänglichen Nachwei-\n\nsen). Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht entsteht nach § 22\n\nAbs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 SGB IV allein durch die versi-\n\ncherungspflichtige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen Entgelt. Der\n\nAnspruch wird gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV unabhängig von der tat-\n\nsächlichen Zahlung von Arbeitslohn fällig (BSGE 75, 61, 65). Jedenfalls seit\n\nÄnderung der ursprünglichen Strafbestimmung und Einfügung des § 266a\n\nAbs. 1 StGB in das Strafgesetzbuch (durch das Zweite Gesetz zur Bekämp-\n\nfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 – BGBl. I 721) ist das\n\nMerkmal entfallen, wonach es sich um “einbehaltene Beiträge” handeln muß\n\n(vgl. zum früheren Rechtszustand BGHSt 30, 265, 266 f. m. w. N.). Maßge-\n\nbend ist seither allein noch das “Vorenthalten” von Beiträgen des Arbeit-\n\nnehmers (vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte BGHZ 144, 311).\n\nAlleiniger Schuldner des Arbeitnehmeranteils ist gemäß § 28e Abs. 1\n\nSGB IV der Arbeitgeber. Damit fehlt auch ein irgendwie geartetes Treuhand-\n\nverhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer im Hinblick auf\n\ndie Arbeitnehmerbeiträge. Diese hat der Arbeitgeber nicht von einem ge-\n\ndachten Bruttolohn zu separieren, sondern er selbst ist originär zur Leistung\n\nder Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet und darf dann seinerseits erst\n\nim Rückgriff (und nur für einen bestimmten Zeitraum) nach § 28g SGB IV\n\nseine Leistungen vom Bruttoarbeitslohn des Arbeitnehmers abziehen. Da die\n\nSchuld hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge unabhängig vom gezahlten\n\nLohn besteht und sich auch aus dem Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB\n\neine solche Einschränkung nicht entnehmen läßt, ist kein Raum für eine ein-\n\nengende Auslegung, die eine Strafbarkeit nach § 266a StGB von der tat-\n\nsächlichen Lohnzahlung abhängig macht (BGHZ 144, 311; vgl. auch BGH\n\nZIP 2002, 261, 262).\n\nb) Das Landgericht hat jedoch keine Feststellungen zur Leistungsfä-\n\nhigkeit der “ B ” getrof-\n\nfen, die Arbeitgeberin der Zeugin F war. Es hat allein auf die verspätete\n\nZahlung der Arbeitnehmerbeiträge abgehoben. Dies reicht nicht aus, weil\n\nder Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur dann gegeben ist, wenn der\n\nverpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit\n\nzur Erfüllung dieser sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte.\n\nInsoweit gelten für das echte Unterlassen des § 266a StGB die allgemeinen\n\nGrundsätze, wonach als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung hinzu-\n\ntreten muß, daß den Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen\n\nPflicht möglich und zumutbar ist (BGH NJW 1998, 1306; BGH ZIP 2002,\n\n261, 262). Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abver-\n\nlangt werden.\n\nEine Unmöglichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor,\n\nwenn der Handlungspflichtige zahlungsunfähig ist (BGHZ 134, 304, 307;\n\nBGH NJW 2002, 1123, 1124). Eine eingehende Auseinandersetzung mit der\n\nZahlungsfähigkeit der Verpflichteten wäre hier schon deshalb erforderlich\n\ngewesen, weil das Landgericht für einen tatnahen Zeitraum festgestellt hat,\n\ndaß keinerlei liquide Mittel mehr vorhanden waren, die Firmenkonten nicht\n\nmehr belastet werden konnten oder auf andere Weise Mittel hätten beschafft\n\nwerden können. Auch wenn – worauf der Generalbundesanwalt abhebt – die\n\njeweilige monatliche Zahllast gering war, enthebt dies angesichts der im\n\nRahmen der Betrugstaten und der Vergehen nach § 82 GmbH-Gesetz ge-\n\nschilderten desolaten finanziellen Verhältnisse den Tatrichter nicht von der\n\nVerpflichtung, die tatsächliche Möglichkeit der Zahlung nachvollziehbar dar-\n\nzulegen. Dabei sind – die Angaben des Landgerichts zur Unternehmensform\n\nsind widersprüchlich – nur die Betriebsmittel und das Betriebsvermögen\n\nheranzuziehen. Soweit ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden\n\nist, wird weiterhin auch dessen finanzielle Leistungskraft zu berücksichtigen\n\nsein.\n\nc) Allerdings kann der Tatbestand des § 266a StGB auch dann ver-\n\nwirklicht werden, wenn der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitstag\n\nzahlungsunfähig ist, sein pflichtwidriges Verhalten jedoch praktisch vorver-\n\nlagert ist (sogenannte omissio libera in causa – vgl. hierzu Stree in Schön-\n\nke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 13 ff. Rdn. 144 f. m. w. N.).\n\naa) Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Rahmen der\n\nPrüfung von haftungsrechtlichen Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.\n\n§ 266a StGB eine Verwirklichung des Tatbestandes auch darin gesehen,\n\ndaß der Handlungspflichtige durch anderweitige Zahlungen sich seiner\n\nZahlungsverpflichtung zum Fälligkeitszeitpunkt begeben hat. Der Arbeitge-\n\nber sei nämlich verpflichtet, notfalls durch besondere Maßnahmen (etwa die\n\nAufstellung eines Liquiditätsplanes und die Bildung von Rücklagen) die\n\nZahlung zum Fälligkeitstag sicherzustellen. Diese Mittel dürften auch nicht\n\nzur Begleichung anderer Verbindlichkeiten eingesetzt werden. Insoweit gehe\n\ndie Pflicht zur Abführung der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmer-\n\nbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB anderen Verbindlichkeiten vor\n\n(BGHZ 134, 304 ff.).\n\nbb) Dieser Auffassung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs,\n\ndie in der Literatur kritisiert wurde (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl.\n\n§ 266a Rdn. 12), tritt der Senat bei. Der Vorrang der in § 266a Abs. 1 StGB\n\ngenannten Ansprüche wird nicht nur durch den strafbewehrten Normbefehl\n\ndeutlich, der schon die nicht fristgerechte Erfüllung dieser Verbindlichkeiten\n\nerfaßt. Durch ihren besonderen strafrechtlichen Schutz sind diese Ansprü-\n\nche hervorgehoben. Das besondere Sicherungsbedürfnis dieser Ansprüche\n\nerschließt sich auch aus der Regelung des § 266a Abs. 5 StGB, die von dem\n\nArbeitgeber im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten verlangt, seine Bemü-\n\nhungen um die Begleichung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlich-\n\nkeiten darzutun, um selbst im Falle einer späteren Zahlung eine Strafbefrei-\n\nung zu erlangen. Auch diese Regelung wäre nicht verständlich, wären sämt-\n\nliche Verbindlichkeiten jeweils gleichrangig; denn dann ließe bereits die blo-\n\nße Erfüllung einer anderen (kongruenten) Verbindlichkeit die Tatbestand-\n\nmäßigkeit entfallen. Eines besonders ausgestalteten bedingten persönlichen\n\nStrafausschließungsgrundes, der zudem an weitere Voraussetzungen ge-\n\nbunden ist, bedürfte es dann nicht nur nicht mehr, es ergäbe sich sogar ein\n\nnormativer Widerspruch.\n\nSchließlich wird dieses Ergebnis aus den Gesetzgebungsmaterialien\n\nbestätigt. Trotz einer ausdrücklich geäußerten Kritik an der Besserstellung\n\nder Gläubiger dieser sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche hat der Ge-\n\nsetzgeber an dem besonderen strafrechtlichen Schutz festgehalten, um das\n\nBeitragsaufkommen der Sozialkassen sicherzustellen (BT-Drucks. 10/5058,\n\nS. 31). Wenn das Gesetz für diese Ansprüche aber einen strafrechtlichen\n\nSchutz vorsieht, kann der jeweilige Normadressat eine Befriedigung des An-\n\nspruchs nur dann verweigern, wenn er nach den allgemeinen Regeln des\n\nStrafrechts gerechtfertigt ist. Eine strafrechtlich gebotene Pflicht darf der\n\nHandlungspflichtige nur im Falle einer unvermeidbaren Kollision verweigern,\n\nwenn er damit letztlich einem gleichwertigen Rechtsgut genügt. Insoweit gilt\n\nauch hier der Gedanke, daß bei einer Pflichtenkollision der Täter nur ge-\n\nrechtfertigt ist, wenn er eine zumindest gleichwertige Pflicht erfüllt (vgl.\n\nLenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 32 ff.\n\nRdn. 71 ff.). Der strafrechtliche Schutz eines Rechtsgutes begründet indes\n\nseine Höherwertigkeit gegenüber einer bloß zivilrechtlichen Handlungs-\n\npflicht, was umgekehrt wiederum zur Folge hat, daß die Erfüllung eines zivil-\n\nrechtlichen Anspruchs nicht die Verletzung eines Straftatbestands rechtferti-\n\ngen kann.\n\ncc) Der Umstand, daß der Arbeitgeber die Abführung der Sozialversi-\n\ncherungsbeiträge zum Fälligkeitsstichtag sicherstellen muß, bedeutet aber\n\nnicht, daß schon aus dem Fehlen einer entsprechenden Deckung ohne\n\nweiteres auf einen schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten aus § 266a\n\nAbs. 1 StGB geschlossen werden kann. Der Arbeitgeber muß nicht\n\nschlechthin für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einstehen. Die Beweisre-\n\ngel des § 279 BGB a.F. gilt hier nicht (vgl. auch BGH NJW 2002, 1123,\n\n1125; a.A. OLG Celle JR 1997, 478, 479). Vielmehr ist insoweit die vorsätz-\n\nlich begangene Pflichtwidrigkeit nach den für das Schuldstrafrecht maßgeb-\n\nlichen Grundsätzen festzustellen.\n\n(1) Eine Pflicht, besondere Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, setzt\n\nsich abzeichnende Liquiditätsprobleme in dem Unternehmen voraus. Denn\n\nein Unternehmen mit geregelten wirtschaftlichen und organisatorischen Ver-\n\nhältnissen wird zur Erfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten\n\nkeiner außergewöhnlichen Vorkehrungen bedürfen. Welche Vorkehrungen\n\nin welchem Umfang zu treffen sind, richtet sich nach der Eigenart des jewei-\n\nligen Einzelfalles. Entscheidend ist dabei, welche Liquiditätsprognose zum\n\nFälligkeitsstichtag zu stellen ist und ob Hinderungsgründe bestehen könn-\n\nten, die Sozialbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB abzuführen. Dabei\n\nwird es auf die jeweils zu erwartenden Einnahmen (ebenso wie auf Kapital-\n\nabflüsse durch Pfändungen, Ver- oder Aufrechnungen) ankommen. Pflicht-\n\nwidrigkeit liegt dabei nur dann vor, wenn sich ein Liquiditätsengpaß ab-\n\nzeichnete und durch entsprechende angemessene finanztechnische Maß-\n\nnahmen hätte abgewendet werden können (a.A. Lenckner/Perron in Schön-\n\nke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 10, die nur bei gänzlich unerwar-\n\nteten Ereignissen die Tatbestandsmäßigkeit entfallen lassen wollen). Dabei\n\nmuß der Arbeitgeber zwar sicherstellen, daß die Sozialversicherungsbeitr ä-\n\nge vorrangig abgeführt werden. Dies geht jedoch nicht soweit, daß er Ver-\n\nmögenswerte wegen der Drohung von Pfändungen für titulierte Forderungen\n\ndem Zugriff von Gläubigern entziehen darf. Gleichfalls muß er sich zur Er-\n\nfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten keine Kreditmittel\n\nbeschaffen, falls er deren Rückzahlung nicht gewährleisten kann (weiterge-\n\nhend BGH NJW 1997, 133, 134; dort verlangt der VI. Zivilsenat – in einem\n\nobiter dictum – offenbar die Ausschöpfung eines noch offenen Kreditrah-\n\nmens). Nur soweit dem Arbeitgeber überhaupt im Zeitpunkt des Offenbar-\n\nwerdens der Liquiditätsprobleme die Möglichkeit verbleibt, die Abführung der\n\nSozialbeiträge seiner Arbeitnehmer durch rechtlich zulässige Maßnahmen\n\nnoch sicherzustellen, handelt er pflichtwidrig, wenn er dies unterläßt.\n\n(2) Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist ein Vorsatzdelikt.\n\nDer Handlungspflichtige muß deshalb die Anzeichen von Liquiditätsproble-\n\nmen, die besondere Anstrengungen zur Sicherstellung der Abführung der\n\nArbeitnehmerbeiträge verlangten, erkannt haben (vgl. Lenckner/Perron in\n\nSchönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 17; Tröndle/Fischer, StGB\n\n50. Aufl. § 266a Rdn. 17). Nimmt er dabei zumindest billigend in Kauf, daß\n\nbei Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen später möglicherweise die\n\nArbeitnehmerbeiträge nicht mehr rechtzeitig erbracht werden können, ist\n\nhinsichtlich des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auch Vorsatz gegeben (vgl.\n\nBGH NJW 2002, 1123, 1125). Der Verantwortliche muß demnach die Zu-\n\nspitzung der wirtschaftlichen Situation und die daraus resultierende Gefähr-\n\ndung der Arbeitnehmerbeiträge sehen (was auch durch ungeordnete Ver-\n\nhältnisse im Unternehmen begründet sein kann – vgl. BGHZ 134, 304, 315).\n\nUnterläßt er es dann dennoch, Maßnahmen zu ergreifen, die eine Befried i-\n\ngung dieser vorrangigen sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten\n\ngewährleisten, handelt er vorsätzlich.\n\ndd) Das Landgericht hat vorliegend weder geprüft, ob zum Zeitpunkt\n\nder Fälligkeit eine entsprechende Leistungskraft vorhanden war, noch\n\n– wenn diese Voraussetzung verneint werden muß – hilfsweise zu einem\n\nfrüheren Zeitpunkt die Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbei-\n\nträge hätte veranlaßt werden müssen und die Angeklagten dies auch er-\n\nkannt haben. In diesem Zusammenhang kann auch der Umstand Bedeutung\n\nerlangen, daß die zu zahlenden Beiträge monatlich relativ niedrig bemessen\n\nwaren. Das kann die Angeklagten möglicherweise zu der Einschätzung ver-\n\nanlaßt haben, zum Fälligkeitszeitpunkt über genügende Mittel zu verfügen.\n\nSelbst wenn dies zunächst hingenommen werden könnte, würde für spätere\n\nZeiträume in Rechnung zu stellen sein, daß zunächst nicht einmal die gerin-\n\ngen Beiträge abgeführt wurden. Dabei werden auch die an die Firma der\n\nAngeklagten geflossenen ABM-Mittel Beachtung finden müssen, die über\n\nden Arbeitnehmerbeiträgen lagen. Ob sie wegen des erheblichen Schuld-\n\nsaldos auf den Firmenkonten darüber überhaupt verfügen konnten, ergeben\n\ndie Feststellungen allerdings nicht. Jedenfalls nachdem zunächst die Arbeit-\n\nnehmerbeiträge nicht mehr geleistet werden konnten, mußte der Umstand\n\nallerdings die Angeklagten veranlassen, diese Fördermittel vorrangig für die\n\nBegleichung der Sozialversicherungsbeiträge heranzuziehen und sie ent-\n\nsprechend zu sichern.\n\nd) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend beide Angeklagte als\n\nstrafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 14 StGB für die Abführung der\n\nSozialversicherungsbeiträge angesehen. Aus dem Gesamtzusammenhang\n\nder Urteilsgründe wird ausreichend deutlich, daß der Angeklagte B die\n\ninternen kaufmännischen Angelegenheiten eigenständig erledigt hat. Seine\n\nStellung als mit diesen Fragen auch tatsächlich befaßter faktischer Ge-\n\nschäftsführer trägt bei ihm die Annahme einer strafrechtlich relevanten Ver-\n\nantwortlichkeit (vgl. BGHSt 21, 101, 103). Die Verantwortlichkeit der Ange-\n\nklagten B ergibt sich hier daraus, daß sie bewußt den mit einem B e-\n\nrufsverbot belasteten W B die ihr obliegende Pflicht zur Beitrags-\n\nabführung überlassen hat, obwohl die wirtschaftliche Situation der Firma\n\nbereits angespannt war.\n\nZwar begründet schon allein die Stellung der Angeklagten K \n\nB als formelle Geschäftsführerin ihre Verantwortlichkeit als Organ der\n\nGesellschaft nach außen, was insbesondere auch ihre Einstandspflicht für\n\ndie Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten einschließt (BGH wistra 1990,\n\n97 f.). Der Geschäftsführer braucht jedoch die in sein Ressort fallenden\n\nPflichten nicht in eigener Person erfüllen (vgl. BGHSt 37, 106, 123 f. grund-\n\nlegend zur strafrechtlichen Relevanz von Ressortzuständigkeiten). Er kann\n\nsie auch delegieren, ihre Erfüllung anderen Personen überlassen (BGHZ\n\n133, 370, 378; hinsichtlich steuerlicher Pflichten vgl. auch BFHE 141, 443).\n\nIn diesen Fällen muß er durch geeignete organisatorische Maßnahmen die\n\nBegleichung sozialversicherungsrechtlicher Verbindlichkeiten sicherstellen.\n\nJedenfalls nach einer angemessenen und beanstandungsfreien Einarbei-\n\ntungszeit darf er sich dann grundsätzlich auf die Erledigung dieser Aufgaben\n\ndurch den von ihm Betrauten verlassen, solange zu Zweifeln kein Anlaß be-\n\nsteht (vgl. BGHZ 133, 370, 378). Es trifft ihn dann jedoch eine Überwa-\n\nchungspflicht. Wie diese ausgestaltet ist, wird nach den Umständen des\n\nEinzelfalles zu bestimmen sein.\n\nDiese Grundsätze müssen auch dann gelten, wenn der Geschäftsfüh-\n\nrer eine Person mit so weitreichenden Handlungsvollmachten gewähren\n\nläßt, daß diese ihrerseits als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren ist.\n\nSelbst wenn der Geschäftsführer hinnimmt, daß sich ein faktischer Ge-\n\nschäftsführer etablieren kann, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Zure-\n\nchenbarkeit von dessen Straftaten. Auch insoweit ist die strafrechtliche\n\nSchuld nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen. Der formelle Ge-\n\nschäftsführer handelt demnach nur dann vorsätzlich pflichtwidrig im Sinne\n\ndes § 266a StGB, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung\n\nder sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Ge-\n\nschäftsführer erlangt und dennoch nicht die notwendigen Maßnahmen er-\n\ngriffen hat. Solche sich dem formellen Geschäftsführer aufdrängende Ver-\n\ndachtsmomente brauchen sich nicht unmittelbar auf die Verletzung sozial-\n\nversicherungsrechtlicher Pflichten beziehen. Es kann nach den Umständen\n\ndes Einzelfalls auch ausreichen, wenn für den formellen Geschäftsführer\n\nschon Anzeichen dafür bestehen, daß die Verbindlichkeiten nicht ordnungs-\n\ngemäß erfüllt werden (vgl. BGHZ 133, 370, 379). Dies gilt insbesondere\n\ndann, wenn die Handlungsweise des faktischen Geschäftsführers – wie hier\n\ndurch den andauernden Verstoß gegen ein Berufsverbot – in einem rechts-\n\nwidrigen Gesamtzusammenhang steht und dem formellen Geschäftsführer\n\ndies bekannt ist. Im vorliegenden Fall mußte deshalb die Angeklagte B\n\nin Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Situation die Abführung der\n\nBeiträge selbst sicherstellen.\n\n3. Die Verurteilungen wegen der Verstöße des Berufsverbots sowie\n\ngegen das GmbH-Gesetz können dagegen bestehen bleiben, weil die Fest-\n\nstellungen hierzu von den vorgenannten Rechtsfehlern unberührt bleiben.\n\nDer Senat hat jedoch die hierfür verhängten Einzelstrafen aufgehoben, um\n\ndem neuen Tatrichter eine insgesamt eigenständige Strafzumessung zu er-\n\nmöglichen.\n\nII.\n\nFür die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf folgendes\n\nhin:\n\n1. Die bloße Mitteilung des geschuldeten Sozialversicherungsbeitra-\n\nges reicht nicht aus. Im Falle einer erneuten Verurteilung sind neben der\n\nAnzahl der Beschäftigten auch deren Beschäftigungszeiten, das zu zahlen-\n\nde Arbeitsentgelt und die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen\n\nAOK darzustellen (BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4).\n\n2. Hinsichtlich der Betrugsvorwürfe ist zu beachten, daß ein Eingeh-\n\nungsbetrug zu Lasten einzelner Subunternehmer nicht ohne weiteres ange-\n\nnommen werden kann, wenn die Zahlungsverpflichtungen gegenüber den\n\nSubunternehmern durch entsprechende Zahlungsansprüche gegen die je-\n\nweiligen Bauherren wirtschaftlich abgedeckt waren (vgl. BGHR StGB § 263\n\nAbs. 1 Vermögensschaden 5). In diesen Fällen könnte der Angeklagte, auch\n\nwenn er über kein wesentliches Vermögen verfügen sollte, jedenfalls von\n\neiner Deckung seiner Verbindlichkeiten durch den Anspruch gegenüber dem\n\nBauherrn ausgehen. Etwas anderes wird nur dann gelten, wenn der Ange-\n\nklagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Subunternehmerver-\n\ntrages die mangelnde Bonität des Bauherrn erkannt hat oder er trotz ausrei-\n\nchender Sicherung seiner Forderung gegen den Bauherrn zumindest damit\n\nrechnet, Zahlungen hierauf wegen einer Vielzahl anderer (vor allem titulier-\n\nter) Verbindlichkeiten nicht mehr an den Subunternehmer weiterleiten zu\n\nkönnen (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 1, 5).\n\nSoweit das Landgericht auf eine (allerdings nicht näher belegte) Vor-\n\nleistungspflicht der Firma des Angeklagten gegenüber dem Bauherrn abge-\n\nstellt hat, ist dieser Gesichtspunkt jedenfalls nicht ohne weiteres tragfähig.\n\nDer dem Angeklagten verpflichtete Subunternehmer ist nämlich gleichfalls\n\nvorleistungspflichtig. In beiden Rechtsbeziehungen werden die Werklohn-\n\nvergütungen zwar jeweils mit Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), wobei in\n\nder Baupraxis die Fertigstellung einzelner Gewerke eine Zahlungspflicht des\n\nBauherrn auslöst (§ 641 Abs. 1 Satz 2 BGB) und deshalb aber häufig eine\n\nGesamtabnahme stattfindet. Auch soweit in einigen Fällen die Fälligkeits-\n\nzeitpunkte gegenüber den Subunternehmern bis zu 30 Tage früher lagen,\n\nwäre dies nicht ohne weiteres ein so erheblicher Zwischenraum, daß sich\n\nschon hieraus eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne des §\n\n263 StGB herleiten ließe.\n\n3. Wenn nach den oben dargestellten Grundsätzen bei den einzelnen\n\nVerträgen von einem Eingehungsbetrug auszugehen ist, kommt es für die\n\ntatbestandliche Vollendung nicht mehr darauf an, ob dem betreffenden Ver-\n\ntragspartner tatsächlich ein Schaden entstanden ist (vgl. BGHSt 23, 300).\n\nDer tatsächlich eingetretene Schaden wird dann nur noch für die Strafzu-\n\nmessung Relevanz haben. Soweit der neue Tatrichter als zum Zwecke der\n\nFeststellung von Strafzumessungstatsachen den Wert der erbrachten Bau-\n\nleistung ermitteln sollte, ist der Einschätzung der beteiligten Subunterneh-\n\nmer zur Qualität ihrer eigenen Werkleistung mit äußerster Zurückhaltung zu\n\nbegegnen. Im Regelfall bietet sich eine Verifizierung ihrer Angaben dadurch\n\nan, daß geklärt wird, ob von den Angeklagten behauptete Mängel gleichzei-\n\ntig vom jeweiligen Bauherrn gerügt wurde.\n\nIn diesem Zusammenhang ist auch darauf Bedacht zu nehmen, daß\n\ngrundsätzlich Werklohnansprüche erst nach einer Abnahme fällig werden.\n\nDie Erwägung des Landgerichts, es entspreche allgemeiner Übung in der\n\nBaupraxis, Mängel förmlich anzuzeigen, betrifft allenfalls die Zeit nach der\n\nAbnahme. Deshalb wird die Feststellung der jeweiligen Abnahmetermine\n\nunumgänglich sein; umgekehrt können gerade immer wiederkehrende Stra-\n\ntegien zur Vermeidung einer Abnahme indiziell auf die Absicht bloßer Zah-\n\nlungsverweigerung hindeuten.\n\nHarms Basdorf Gerhardt\n\nRaum Brause","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR__16-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-28/5-str-16-02","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":16},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28e","ref_norm":"28e","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28g","ref_norm":"28g","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR__16-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR__16-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-28/5-str-16-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR__16-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:10:12.796624+00:00"}}