{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_423-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-02-26","aktenzeichen":"5 StR 423/02","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"StPO § 100a 1. Eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrang- klausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a StPO ist. 2. Ein entsprechender Verstoß ist grundsätzlich dann heilbar und führt nicht zu einem Verwertungsverbot für die aus der Telefon- überwachung gewonnenen Erkenntnisse, wenn die zum Zeit- punkt des ermittlungsrichterlichen Beschlusses bestehende Beweislage den Verdacht einer anderen Katalogtat des § 100a StPO - insbesondere eines Vergehens der Mitglied- schaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB - gerechtfertigt hätte.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt : ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStPO § 100a\n\n1. Eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann\n dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden,\n wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrang-\n klausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und\n die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat\n im Sinne des § 100a StPO ist.\n\n2. Ein entsprechender Verstoß ist grundsätzlich dann heilbar und\n führt nicht zu einem Verwertungsverbot für die aus der Telefon-\n überwachung gewonnenen Erkenntnisse, wenn die zum Zeit-\n punkt des ermittlungsrichterlichen Beschlusses bestehende\n Beweislage den Verdacht einer anderen Katalogtat des\n § 100a StPO - insbesondere eines Vergehens der Mitglied-\n schaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB -\n gerechtfertigt hätte.\n\nBGH, Beschluß vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02\n LG Berlin –\n\n5 StR 423/02\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 26. Februar 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\nwegen schweren Raubes u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2003\n\nbeschlossen:\n\nDie Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land-\n\ngerichts Berlin vom 26. März 2002 werden nach § 349 Abs. 2\n\nStPO als unbegründet verworfen.\n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels\n\nzu tragen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten B wegen gewerbs- und\n\nbandenmäßigen Schmuggels in 14 Fällen sowie wegen schweren Raubes zu\n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren, den Angeklagten C we-\n\ngen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu ei-\n\nner Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten sowie den Ange-\n\nklagten L wegen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in\n\nvier Fällen – unter Einbeziehung einer weiteren Freiheitsstrafe – zu einer\n\nGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revisionen der Ange-\n\nklagten, die jeweils sowohl Verfahrens- als auch Sachrügen erheben, sind\n\naus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet\n\nim Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\nDer ergänzenden Erörterung bedarf lediglich eine Rüge, mit der die\n\nAngeklagten B und C die Verwertung von Erkenntnissen aus\n\nTelefonüberwachungen beanstanden.\n\nI.\n\nDiesen Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:\n\n1. Nach dem Vorwurf der Anklage gehörten die Angeklagten zu einer\n\npolnischen Tätergruppe, die im großen Umfang Zigaretten aus osteuropäi-\n\nschen Staaten nach Deutschland schmuggelte. Diese polnische Tätergruppe\n\nlieferte die Zigaretten an eine von Vietnamesen beherrschte Organisation,\n\ndie den Vertrieb der Zigaretten innerhalb Deutschlands übernahm. Die vom\n\nAngeklagten B maßgeblich geleitete polnische Gruppierung ver-\n\nkaufte in dem Zeitraum zwischen August und Dezember 2000 in 14 Fällen\n\nZigaretten und verkürzte dadurch jeweils Eingangsabgaben in Höhe von zwi-\n\nschen 100.000 DM und 450.000 DM. Zusammen mit dem Mitangeklagten\n\nC und weiteren unbekannt gebliebenen Dritten überfiel der Ange-\n\nklagte B im Dezember 2000 den vietnamesischen Zwischenhändler\n\nD und raubte diesem einen Koffer mit für den Aufkauf von Zigaretten be-\n\nreitgehaltenem Kaufgeld in Höhe von 290.000 DM.\n\n2. Von sämtlichen Tatvorwürfen hat sich die Strafkammer – allerdings\n\nunter Verwendung weiterer Beweismittel – durch die Verwertung von Er-\n\nkenntnissen aus Telefonüberwachungen überzeugt. Eine Telefonüberwa-\n\nchung war zunächst Anfang August 2000 für die Anschlüsse der vietnamesi-\n\nschen Abnehmerseite vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin angeordnet wor-\n\nden, ab Oktober 2000 wurden auch mehrere Telefonanschlüsse von Perso-\n\nnen überwacht, die im Zusammenhang mit der polnischen Gruppierung stan-\n\nden. Die gegen die polnischen Telefonanschlußinhaber ergangenen Be-\n\nschlüsse nach § 100a StPO waren sämtlich darauf gestützt, daß der Ver-\n\ndacht der Geldwäsche bestehe.\n\nII.\n\nDie gegen die Verwertung der Ergebnisse aus der Telefonüberwa-\n\nchung gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.\n\n1. Die Rügen sind unzulässig, weil sie nicht zureichend ausgeführt\n\nsind im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Erkenntnisse aus der Te-\n\nlefonüberwachung beruhen nämlich zu Teilen auf Abhörmaßnahmen, die\n\ngegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtet waren. Die Verfahrensrügen\n\nbeanstanden pauschal die Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwa-\n\nchung. In den Fällen 1 bis 5 beruhte der Tatnachweis allein auf der Überwa-\n\nchung der Anschlüsse des vietnamesischen Abnehmerkreises, wobei die\n\nErkenntnisse hieraus zugleich aber auch zu den Telefonüberwachungen bei\n\nden polnischen Lieferanten um den Angeklagten B führten. Die er-\n\nmittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwa-\n\nchung gegen die vietnamesischen Abnehmer werden von den Revisionen\n\nnicht mitgeteilt.\n\nDieser Vortragsmangel berührt nicht nur diejenigen Taten, bei denen\n\nsich der Tatnachweis allein auf die gegen die vietnamesischen Abnehmer\n\ngerichtete Telefonüberwachung gestützt hat. Da nach den Feststellungen\n\ndes landgerichtlichen Urteils durch die Telefonüberwachung gegen diesen\n\nAbnehmerkreis auch die Verbindung zur Tätergruppe um die Angeklagten\n\naufgezeigt wurde, bestand ein untrennbarer Zusammenhang zwischen bei-\n\nden Telefonüberwachungsmaßnahmen. Die zeitlich vorgelagerte Telefon-\n\nüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe war zudem nach dem\n\nGang der Ermittlungen Voraussetzung für die zeitlich nachfolgende Telefon-\n\nüberwachung gegen die Personen aus dem Umfeld der Angeklagten. Wegen\n\ndieser Zusammenhänge hätte die Verteidigung im Rahmen dieser Rüge\n\nauch jedenfalls die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung\n\nder Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer mitteilen\n\nmüssen.\n\nDer Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob der\n\nAuffassung des 3. Strafsenats zu folgen ist, wonach diejenigen Verfahrens-\n\ntatsachen nicht mitgeteilt werden müssen, die für die Beurteilung der Ver-\n\nwertbarkeit der Überwachungsergebnisse maßgebend sind (BGH, Beschl.\n\nvom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt be-\n\nstimmt, NJW 2003, 368, 370). Dies erscheint jedenfalls für die staatsanwaltli-\n\nche Antragsschrift zweifelhaft, die regelmäßig eine geraffte Darstellung der\n\ntatsächlichen Grundlagen der die Maßnahme nach § 100a StPO rechtferti-\n\ngenden Verdachtsmomente enthalten muß. Aufgrund der dort enthaltenen\n\nBegründung der Anordnungsvoraussetzungen bilden die staatsanwaltlichen\n\nAntragsschriften eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die Überprüfung\n\nder Rechtmäßigkeit der Telefonüberwachungen; sie dürften deshalb grund-\n\nsätzlich ebenfalls nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen sein. Jedenfalls\n\nerfaßt das Vortragserfordernis nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sämtliche er-\n\nmittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen\n\nanordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch\n\ndiejenigen, die Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen ge-\n\nwesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Landgerichts eingeflos-\n\nsen sind. Eine Mitteilung zumindest auch dieser ermittlungsrichterlichen Be-\n\nschlüsse wäre hier notwendig gewesen, weil ohne sie der Verfahrensverstoß\n\nnicht erschöpfend geprüft werden kann. Insoweit unterscheidet sich die hier\n\ngegebene Verfahrensgestaltung auch von der Konstellation, die der ge-\n\nnannten Entscheidung des 3. Strafsenats zugrundelag. Dort waren jedenfalls\n\nin den Revisionsbegründungen die maßgebenden Beschlüsse vollständig\n\nmitgeteilt worden (BGH aaO, NJW 2003, 368, 369).\n\n2. Die Verfahrensrügen wären – jedenfalls soweit sie isoliert nur die\n\nVerwertung der gegen die polnischen Lieferanten angeordneten Telefon-\n\nüberwachungen betreffen – im Ergebnis auch unbegründet.\n\na) Allerdings lagen nach Maßgabe der ermittlungsrichterlichen Be-\n\nschlüsse die Voraussetzungen für eine Anordnung der Telefonüberwachung\n\nnach § 100a StPO nicht vor; denn eine Telefonüberwachung nach § 100a\n\nSatz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche ge-\n\nstützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vor-\n\nrangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der\n\nGeldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat \n\nim Sinne des\n\n§ 100a StPO ist.\n\naa) Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin, daß ein Wertungswi-\n\nderspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB\n\nauch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche\n\nzugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, daß deren Verdacht\n\nseinerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geld-\n\nwäsche so weit gefaßt ist, daß eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen\n\npönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe\n\ndas im Ergebnis darauf hinaus, daß wegen des Verdachts nahezu einer je-\n\nden Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet\n\nwerden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Be-\n\ndeutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber\n\n§ 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Aus-\n\ndruck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende\n\nStraftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabseh-\n\nbaren Anzahl von Fällen unterlaufen.\n\nDie hier zur Entscheidung stehende Konstellation verdeutlicht diese\n\nProblematik. Nach dem Ermittlungsstand waren die Angeklagten B \n\nund L verdächtig, banden- und gewerbsmäßig Zigaretten nach\n\nDeutschland zu schmuggeln. Nach der damals gegebenen Rechtslage be-\n\nstand gegen die Angeklagten damit der Verdacht des gewerbs- und ban-\n\ndenmäßigen Schmuggels nach § 373 AO. Diese Strafbestimmung ist keine\n\nKatalogtat nach § 100a StPO. Dagegen ist der Schmuggel Katalogtat nach\n\n§ 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Rahmen des Geldwäschetatbestandes. Da mit\n\ndem Schmuggel regelmäßig eine Geldwäschehandlung verbunden sein wird,\n\nweil die Schmuggler Schmuggelgüter und -erlöse grundsätzlich verbergen\n\nwerden, um deren Sicherstellung zu vereiteln, ginge der Verdacht einer Be-\n\nteiligung am Schmuggel an sich mit dem Verdacht der Beteiligung an einer\n\ntatbestandlichen Geldwäschehandlung einher. Dies könnte zwar die Telefon-\n\nüberwachung rechtfertigen, eine Bestrafung nach dem Geldwäschetatbe-\n\nstand wäre aber – schon bei Anordnung klar absehbar – nach der Subsidia-\n\nritätsklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Eine nahezu\n\nidentische Problemlage würde im übrigen bestehen, wenn der Verdacht ei-\n\nnes gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), eines ge-\n\nwerbsmäßigen Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) oder der Be-\n\nstechlichkeit (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bestünde. Ohne daß diese Auf-\n\nzählung abschließend ist, wäre allen diesen Sachverhaltskonstellationen\n\ngemeinsam, daß zwar für den Verdacht der Vortat der Geldwäsche eine Te-\n\nlefonüberwachung nicht in Betracht käme, weil die entsprechenden Delikte\n\nkeine Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO sind. Da jedoch regelmäßig\n\n– schon wegen der Verschleierung der Tatbeute – gleichzeitig eine Geldwä-\n\nsche gegeben wäre, könnte über diesen Umweg eine Telefonüberwachung\n\nwegen des Verdachts der Geldwäsche angeordnet werden, obwohl – wie bei\n\nAnordnung bereits absehbar – im Ergebnis später wegen der Subsidiaritäts-\n\nregelung nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eine Verurteilung wegen Geldwä-\n\nsche ausschiede.\n\nbb) Dieses Spannungsverhältnis kann nicht dadurch gelöst werden,\n\ndaß allein auf die formelle Tatbestandserfüllung des § 261 StGB abgestellt\n\nwird (vgl. Meyer-Abich NStZ 2001, 465 f.). Diesen Weg ist das Landgericht in\n\nseiner angefochtenen Entscheidung gegangen. Es hat die Problematik\n\ngesehen und die Verwertung dennoch für zulässig erachtet, weil der Ver-\n\ndacht der Geldwäsche auch dann bestehe, wenn ein persönlicher Strafaus-\n\nschließungsgrund (hier: § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB) die Strafbarkeit hindere.\n\nZwar reicht für eine Anordnung nach § 100a StPO grundsätzlich allein der\n\nVerdacht hinsichtlich des \n\ntatbestandlichen Vorliegens einer Katalogtat\n\naus; auf mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe soll es\n\nmithin nicht ankommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 100a Rdn. 6\n\nm. w. N.). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser Ansatz auf sonstige per-\n\nsönliche Strafausschließungsgründe übertragen werden kann. Auf den per-\n\nsönlichen Strafausschließungsgrund nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist er\n\njedenfalls nach dessen Sinn und Zweck nicht übertragbar. Wie der Bundes-\n\ngerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00 – be-\n\nreits ausgeführt hat, dient die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB in ih-\n\nrer Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Orga-\n\nnisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl I 845) der Schließung von\n\nStrafbarkeitslücken für die Fälle, in denen eine Ahndung wegen der Vortat\n\naus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Durch die damalige Neu-\n\nfassung sollte sichergestellt werden, daß bei unklarer Täterschaft – im Wege\n\nder Postpendenzfeststellung – jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt wer-\n\nden kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen\n\n(BGH aaO, BGHR StGB § 261 Abs. 9 Satz 2 Vortat 1). Eine Doppelbestra-\n\nfung wegen der Vortat und der Geldwäschehandlung war – so ausdrücklich\n\ndie Gesetzesbegründung (BTDrucks. 13/8651, S. 11) – nicht gewollt (vgl.\n\nhierzu auch Harms/Jäger NStZ 2001, 236, 238). Insoweit bildet die Regelung\n\ndes § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB, die zwar als persönlicher Strafausschlie-\n\nßungsgrund gefaßt ist, in der Sache eine Konkurrenzregel, die eine Strafbar-\n\nkeit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Täter bereits we-\n\ngen der Beteiligung an der Vortat strafbar ist (BGH aaO).\n\ncc) Der Vorrang der zugrundeliegenden Katalogtat nach § 261\n\nAbs. 1 StGB muß auch bei der Bestimmung der sich anknüpfenden Rechts-\n\nfolgen Beachtung finden. Hinsichtlich der Strafzumessung hat der Bundesge-\n\nrichtshof zum Verhältnis zwischen Katalogtat und nach § 261 Abs. 9\n\nSatz 2 StGB verdrängter Geldwäsche ausgeführt, daß insoweit eine werten-\n\nde Betrachtung erforderlich ist. Danach muß bei der Strafzumessung der\n\nStrafrahmen der zugrundeliegenden Katalogtat die Obergrenze bilden\n\n(BGH aaO, insoweit abgedruckt in BGHR StGB § 261 Strafzumessung 3).\n\nDieses Ergebnis hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsähnlichkeit der\n\nGeldwäsche zur Begünstigung entwickelt. Deshalb kann auch der Rechtsge-\n\ndanke des § 257 Abs. 2 StGB herangezogen werden, wonach die Strafe für\n\ndie Begünstigung nicht schwerer sein darf als die für die Vortat angedrohte\n\nStrafe (vgl. dazu BGHR StGB § 257 Abs. 2 Verjährung 1).\n\nDerselbe Grundgedanke ist auch auf verfahrensrechtliche Eingriffs-\n\nbefugnisse zu übertragen. Auch diese können für den Auffangtatbestand\n\ngrundsätzlich nicht weitergehen als für die Haupttat selbst. Wenn der Ge-\n\nsetzgeber den gewerbsmäßigen Schmuggel nicht für schwerwiegend genug\n\nerachtet, um hierfür die Telefonüberwachung zuzulassen, muß diese Wer-\n\ntung bei einer zugleich vorliegenden Geldwäsche gleichermaßen durch-\n\nschlagen, insbesondere weil dem Schmuggel eine Geldwäschehandlung tat-\n\nbestandlich immanent ist (vgl. HansOLG Hamburg StV 2002, 590). Ein sach-\n\nlicher Grund, der für den (an sich zurücktretenden) Geldwäschetatbestand\n\neine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.\n\nIm Ergebnis kann deshalb der Verdacht einer tatbestandlichen Hand-\n\nlung nach der Strafvorschrift der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nur\n\nrechtfertigen, soweit die zugrundeliegende Vortat der Geldwäsche selbst ei-\n\nne Katalogtat nach § 100a StPO ist oder dies zumindest nicht auszuschlie-\n\nßen ist. Jedenfalls aber in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in\n\ndenen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Telefon-\n\nüberwachung bereits absehen \n\nläßt, daß eine Strafbarkeit wegen\n\nGeldwäsche aufgrund der Vorrangregelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB\n\nnicht in Betracht kommen wird, kann die Anordnung nicht mehr auf den\n\nGeldwäschetatbestand gestützt werden, falls die zugrundeliegende Haupttat\n\neine Telefonüberwachung nicht zuläßt (so auch HansOLG Hamburg aaO;\n\nMeyer-Abich aaO).\n\ndd) Diese einschränkende Auslegung des § 100a StPO ist auch aus\n\nverfassungsrechtlichen Gründen geboten.\n\nDie Telefonüberwachung greift in den Kernbereich des Grundrechts\n\nnach Art. 10 GG ein. Schon diese Grundrechtsrelevanz erfordert eine an den\n\nGrundsätzen der Rechtsklarheit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestim-\n\nmung der Eingriffstatbestände. Die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden\n\nzur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs ist in §§ 100a,\n\n100b StPO nach Voraussetzung, Umfang und Zuständigkeit abschließend\n\ngeregelt (Nack in KK 4. Aufl. § 100a Rdn. 1 m. w. N.). Dies schließt eine er-\n\nweiternde Auslegung dieser Bestimmung aus (BGHSt 26, 298, 303; 31, 296,\n\n298). Wegen der Bedeutung des Grundrechts ist die Fernmeldeüberwachung\n\nnur bei bestimmten Katalogtaten und einer erhöhten Verdachtslage zulässig,\n\nwenn kein weniger belastendes Aufklärungsmittel zur Verfügung steht (vgl.\n\nW. Schmidt in Mitarbeiter-Kommentar zum Grundgesetz, 2002, Art. 10\n\nRdn. 107 m. w. N.).\n\nDiese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangen eine restriktive\n\nAuslegung des Eingriffstatbestandes für die Zulassung einer Telefonüberwa-\n\nchung bei dem Verdacht der Geldwäsche. Ein Anknüpfen allein an den\n\nGeldwäschetatbestand als Eingriffsnorm für die Telefonüberwachung würde\n\n– wie ausgeführt – im Ergebnis dazu führen, daß jeder Verdacht der Beteili-\n\ngung an einer Katalogtat der Geldwäsche praktisch die Telefonüberwachung\n\nermöglichen könnte, obwohl aufgrund der gesetzgeberischen Wertung, wie\n\nsie in § 100a StPO ihren Ausdruck gefunden hat, eigentlich der verdachtbe-\n\ngründende Vorwurf nicht als genügend schwerwiegend eingestuft wurde. Der\n\nohnedies nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zurücktretende Geldwäschetatbe-\n\nstand ist – seiner Zweckbestimmung als Auffangtatbestand entsprechend –\n\ntatbestandlich so weit gefaßt, daß hierunter nahezu jede einem Vermögens-\n\ndelikt nachgelagerte Handlung subsumiert werden kann. Die hier notwendige\n\nrestriktive Auslegung, die bei einem derart erheblichen Grundrechtseingriff\n\ngeboten ist, muß deshalb zu dem Ergebnis führen, daß die Geldwäsche eine\n\nTelefonüberwachung jedenfalls dann nicht mehr legitimieren darf, wenn eine\n\nVerurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht mehr\n\nernsthaft in Betracht kommt. Die in § 100a StPO zum Ausdruck kommende\n\nVerhältnismäßigkeitsabwägung durch den Gesetzgeber wird in der Rechts-\n\nanwendung nur gewahrt, indem bei dem Verdacht der Geldwäsche letztlich\n\nauch auf die zugrundeliegende Tat abgestellt wird. Diese Strafvorschrift gibt\n\nder Tat ihr eigentliches Gepräge und muß deshalb auch den Anknüpfungs-\n\npunkt dafür bilden, ob eine Telefonüberwachungsmaßnahme nach der in\n\n§ 100a StPO zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzge-\n\nbers angeordnet werden darf.\n\nb) Die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Telefonüberwachung\n\nführt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot, wenn die Voraussetzungen\n\nnach § 100a StPO bei ihrem Erlaß nicht vorlagen (BGHSt 31, 304, 308; 32,\n\n68, 70). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Verdacht einer Kata-\n\nlogtat von vornherein nicht bestanden hat (BGHSt 41, 30, 31).\n\nOb der Verdacht einer Katalogtat gegeben war, ist allerdings im Revi-\n\nsionsverfahren nur begrenzt überprüfbar, weil dem darüber zur Entscheidung\n\nberufenen Ermittlungsrichter insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht.\n\nEntscheidend ist deshalb, daß die Anordnung – rückbezogen auf den Zeit-\n\npunkt ihres Erlasses – wenigstens noch als vertretbar erscheint (BGHSt 41,\n\n30; BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung\n\nin BGHSt bestimmt, NJW 2003, 368, 369).\n\nBei der hier gegebenen Fallgestaltung kann zwar schon aufgrund der\n\nin den Urteilsgründen mitgeteilten Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung\n\ngegen den vietnamesischen Abnehmerkreis ein zureichender tatsächlicher\n\nTatverdacht nicht zweifelhaft sein. Unzutreffend war allerdings die rechtliche\n\nBewertung der Verdachtslage. Insoweit ist der Ermittlungsrichter nämlich\n\nrechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß das verdachtbegründende Ver-\n\nhalten als Geldwäsche strafbar sei und mithin die Telefonüberwachung nach\n\n§ 100a Satz 1 Nr. 2 StPO angeordnet werden könne. Dieser juristische Be-\n\nwertungsfehler, der zur Rechtswidrigkeit der Anordnungen über die Telefon-\n\nüberwachung führt, wäre generell geeignet, ein Verwertungsverbot für die\n\naus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse nach sich zu zie-\n\nhen.\n\nDies würde im übrigen auch für die Raubtat gelten (Fall 15), für deren\n\nNachweis das Landgericht gleichfalls Erkenntnisse aus der Telefonüberwa-\n\nchung herangezogen hat. Die Erkenntnisse hierüber waren Zufallsfunde, weil\n\ndie Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten angeordnet war. Nach\n\n§ 100b Abs. 5 StPO wäre ein solcher Zufallsfund zwar grundsätzlich verwert-\n\nbar, weil sich die Erkenntnis auf eine Straftat bezog, die ihrerseits wie-\n\nderum Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO in Verbindung mit §§ 249,\n\n250 StGB war (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Für die Ver-\n\nwertung solcher Zufallsfunde ist jedoch gleichfalls Voraussetzung, daß je-\n\ndenfalls die ursprüngliche Telefonüberwachungsmaßnahme rechtmäßig an-\n\ngeordnet wurde (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10).\n\nDie fehlerhafte Anordnung der ursprünglichen Telefonüberwachung\n\nwürde deshalb hier dazu führen, daß sämtliche auf dieser rechtswidrigen\n\nGrundlage gewonnen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürften.\n\nc) Der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters wäre hier\n\njedoch dann heilbar, wenn aufgrund der damaligen Beweislage der Verdacht\n\nauf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Kata-\n\nlogtat gemäß § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO) bestand.\n\naa) Eine Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung ist\n\nnämlich auch dann möglich, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung\n\nnach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können.\n\nDabei ist auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlas-\n\nses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu ent-\n\nscheiden, weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anord-\n\nnung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen (vgl. BGH,\n\nBeschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt\n\nbestimmt, NJW 2003, 368, 370; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10).\n\nDeshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begrün-\n\ndung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit\n\nderselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht,\n\nund die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der\n\ndamals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge\n\ngeben würde (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Dabei kann aller-\n\ndings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für\n\ndie Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Re-\n\nvisionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsa-\n\nchengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder\n\ndes im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in\n\nder maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt.\n\nbb) Diese Voraussetzungen sind hier, soweit eine Sachprüfung im\n\nRahmen des insgesamt nicht vollständigen Revisionsvortrags möglich ist,\n\ngegeben. Der Senat kann sicher feststellen, daß zum Zeitpunkt des Erlasses\n\nder Anordnungen über Telefonüberwachungen gegen die polnische Liefe-\n\nrantengruppe ein zureichender Verdachtsgrad für das Vorliegen einer krimi-\n\nnellen Vereinigung gemäß § 129 StGB bestanden hat, der nach § 100a\n\nSatz 1 Nr. 1 lit. c StPO die Anordnung der Telefonüberwachung gleichfalls\n\ngerechtfertigt hätte. Dies ergibt sich schon aus den Feststellungen des Land-\n\ngerichts zu den Ergebnissen über die Telefonüberwachungen gegen die\n\nvietnamesischen Abnehmer. Diese Erkenntnisse haben bei dem Angeklagten\n\nB hinsichtlich der früheren Taten (Fälle 1 bis 5) zur Überführung bei-\n\ngetragen. Die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichteten Telefon-\n\nüberwachungen erfolgten vor der Anordnung der Telefonüberwachung gegen\n\ndie polnische Lieferantengruppe. Ersichtlich begründeten erst die Erkennt-\n\nnisse aus den gegen die Vietnamesen geführten Telefonüberwachungen den\n\nnotwendigen Verdacht gegen die polnische Tätergruppe um den Angeklag-\n\nten. Damit steht aber auch eindeutig fest, daß die in den Urteilsgründen aus-\n\nzugsweise mitgeteilten Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen gegen\n\ndie vietnamesischen Abnehmer gleichzeitig die Verdachtsgrundlage gebildet\n\nhaben, die dann zu den richterlichen Anordnungen auch gegen die polni-\n\nschen Lieferanten geführt haben.\n\nFür den damals begründeten zureichenden Verdacht, daß eine krimi-\n\nnelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB gehandelt hat, ist jedenfalls be-\n\nlegt, daß mindestens vier Personen in die Liefervorgänge eingebunden wa-\n\nren; auch der Verdacht auf einen von der Rechtsprechung geforderten auf\n\nDauer angelegten organisatorischen Zusammenschluß (vgl. BGHR StGB\n\n§ 129 Gruppenwille 3) liegt jedenfalls bei der hier schon im Zeitpunkt der An-\n\nordnungen sich abzeichnenden Größe und Arbeitsteiligkeit der polnischen\n\nLieferantengruppe vor. Diese hatte ein- oder sogar mehrmals wöchentlich\n\nLkw mit unversteuerten Zigaretten nach Deutschland dirigiert, wobei jeweils\n\nmindestens 100.000 DM an Einfuhrabgaben hinterzogen wurden. Jedenfalls\n\nangesichts der Größenordnung der anders nicht zu bewerkstelligenden\n\nSchmuggeltätigkeit rechtfertigte sich hier der Verdacht, es habe ein in\n\nsich einheitlicher Verband gehandelt, dessen Gruppenwille (vgl. dazu BGHR\n\nStGB § 129 Gruppenwille 1) darauf gerichtet war, Zigaretten in erheblichem\n\nAusmaß nach Deutschland zu schmuggeln. Daß angesichts des in kurzen\n\nIntervallen jeweils bewirkten Steuerschadens auch eine erhebliche Gefahr\n\nvon der polnischen Lieferantengruppe ausging (vgl. BGHSt 41, 47), war auf-\n\ngrund der damals bekannten Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die\n\nvietnamesischen Abnehmer offensichtlich.\n\ncc) War die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietname-\n\nsische Tätergruppe ihrerseits auf den für § 100a StPO hier nicht ausreichen-\n\nden Verdacht der Geldwäsche gestützt, liegt gleichfalls nicht fern, daß auch\n\ninsoweit bereits zweifelsfrei ein damit einhergehender Verdacht nach § 129\n\nStGB bestand. Dies wäre von Bedeutung unmittelbar für die Verwertung der\n\nErkenntnisse aus jenen Telefonüberwachungen zu den Fällen 1 bis 5, aber\n\nauch für die Frage, ob der aus den Telefonüberwachungserkenntnissen ge-\n\nwonnene Verdacht nach § 129 StGB gegen die polnischen Lieferanten (oben\n\nbb) seinerseits auf einer rechtmäßigen Grundlage beruhte. Insoweit hindert\n\nder nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unvollständige Sachvortrag der Revisio-\n\nnen (oben 1) eine abschließende Sachprüfung durch den Senat.\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms\n\nist durch Urlaub gehindert zu unterschreiben.\n\nHäger\n\n Häger Basdorf\n\nGerhardt Raum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_423-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-26/5-str-423-02","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100a","ref_norm":"100a","n":25},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":18},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100b","ref_norm":"100b","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 373","ref_norm":"373","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_423-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_423-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-26/5-str-423-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_423-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:06:44.143619+00:00"}}