{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_165-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-02-12","aktenzeichen":"5 StR 165/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"AÜG § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1; StGB § 263, § 266a Abs. 1 a) Zu den Anforderungen an die Feststellung einer unerlaub- ten Arbeitnehmerüberlassung in Abgrenzung zum Werk- vertrag. b) Macht der Arbeitgeber gegenüber der sozialversiche- rungsrechtlichen Einzugsstelle falsche Angaben über die Verhältnisse seiner Arbeitnehmer, so begeht er einen Betrug nach § 263 StGB; eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB tritt dahinter zurück.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt : nein\nVeröffentlichung: ja\n\nAÜG § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1;\nStGB § 263, § 266a Abs. 1\n\na) Zu den Anforderungen an die Feststellung einer unerlaub-\n ten Arbeitnehmerüberlassung in Abgrenzung zum Werk-\n vertrag.\n\nb) Macht der Arbeitgeber gegenüber der sozialversiche-\n rungsrechtlichen Einzugsstelle falsche Angaben über die\n Verhältnisse seiner Arbeitnehmer, so begeht er einen\n Betrug nach § 263 StGB; eine Strafbarkeit nach § 266a \n Abs. 1 StGB tritt dahinter zurück.\n\nBGH, Beschl. vom 12. Februar 2003 - 5 StR 165/02\n LG Kleve –\n\n5 StR 165/02\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 12. Februar 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nwegen Steuerhinterziehung u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2003\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Kleve vom 26. April 2001 gemäß § 349\n\nAbs. 4 StPO aufgehoben.\n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten D wegen Steuerhinter-\n\nziehung in 49 Fällen, Betrugs in 47 Fällen und Bankrotts zu einer Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Ange-\n\nklagten K hat es wegen Beihilfe zum Betrug in drei Fällen mit einer Ge-\n\nsamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen belegt. Gegen dieses Urteil wenden sich\n\nbeide Angeklagten mit ihren Revisionen, die im vollen Umfang Erfolg haben.\n\nI.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte D \n\n als faktischer Geschäftsführer der J D GmbH und später der\n\nKl GmbH tätig. Der Angeklagte D hatte in dem Zeitraum zwi-\n\nschen April 1994 und Oktober 1998 gegenüber dem Sozialversicherungsträ-\n\nger wie auch gegenüber dem Finanzamt zu niedrige Lohnsummen seiner\n\nArbeitnehmer angegeben oder deren Beschäftigungsverhältnisse ganz ver-\n\nschwiegen. Dadurch wurden Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge\n\nhinterzogen. Weiterhin beauftragte der Angeklagte bei etlichen Bauvorhaben\n\nmehrere holländische Firmen, die alle von B T kontrolliert\n\nwurden. Nach den Feststellungen des Landgerichts war dieser in den Nie-\n\nderlanden als Arbeitnehmerüberlasser (sogenannter Koppelbaas) tätig. Der\n\nAngeklagte D ging mit den holländischen Firmen sogenannte „Nach-\n\nunternehmerwerkverträge“ ein. Drei dieser Verträge schloß der Angeklagte\n\nD mit dem Mitangeklagten K , der für die holländische Firma\n\nP handelte, bei der er als Baustellenleiter und Kolonnenführer für\n\n30 Eisenflechter beschäftigt war. Durch die Vereinbarungen sollten aber nur\n\nunzulässige Arbeitnehmerüberlassungen verdeckt werden, die zwischen dem\n\nAngeklagten und T tatsächlich abgewickelt wurden.\n\nDie J D GmbH war nach den Feststellungen des Landge-\n\nrichts bereits längere Zeit vor Konkursantragstellung überschuldet gewesen,\n\nspätestens nachdem die Verbindlichkeiten aus den verdeckten Arbeitneh-\n\nmerüberlassungen entstanden waren. Eine tägliche Kassenbuchkontrolle\n\nwurde nicht vorgenommen; ebensowenig existierten Unterschriften im Kas-\n\nsenbuch oder Quittungen.\n\nDas Landgericht hat wegen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung\n\nden Angeklagten D jeweils wegen Betrugs und Steuerhinterziehung\n\nverurteilt. Der Angeklagte D sei im Hinblick auf die entliehenen Arbeit-\n\nnehmer als Arbeitgeber anzusehen. Er habe sowohl die sozialversicherungs-\n\nrechtliche Einzugstelle als auch das Finanzamt über diese zusätzlich ihm\n\nzuzurechnenden Arbeitnehmer im unklaren gelassen. Der Mitangeklagte K \n\n habe durch die Unterzeichnung der Scheinverträge an den betrügeri-\n\nschen Machenschaften gegenüber der Sozialkasse mitgewirkt. Hierin hat das\n\nLandgericht die Beihilfe zum Betrug in drei Fällen gesehen.\n\nFür seine Firma hätte der Angeklagte D für die von den hollän-\n\ndischen Firmen erbrachten Leistungen aus deren Rechnungen keine Vor-\n\nsteuern abziehen dürfen. Deshalb hat das Landgericht den Angeklagten\n\nD insoweit wegen der unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung 1996\n\nund der unrichtigen Voranmeldungen für etliche Monate des Jahres 1997\n\nwegen Steuerhinterziehung verurteilt. Wegen der verspäteten Konkursan-\n\nmeldung hat es den Angeklagten eines Vergehens nach §§ 84, 64 GmbHG\n\nfür schuldig befunden – ohne dies zu tenorieren – und ihn ferner im Hinblick\n\nauf \n\ndie \n\nunzureichende \n\nFührung \n\ndes \n\nKassenbuchs \n\ngemäß\n\n§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB wegen Bankrotts verurteilt. Hinsichtlich der vom An-\n\ngeklagten D der Einzugstelle bezüglich der von der J D und\n\nder Kl GmbH Beschäftigten mitgeteilten unrichtigen Lohnsummen hat es\n\njeweils monatlich Vergehen des Betrugs, im Hinblick auf die gleichermaßen\n\nfalschen Angaben gegenüber dem Finanzamt jeweils monatlich ein Verge-\n\nhen der Lohnsteuerhinterziehung angenommen.\n\nII.\n\nDie Revisionen der Angeklagten sind begründet und führen zur Auf-\n\nhebung des landgerichtlichen Urteils.\n\n1. Die Verurteilungen wegen Umsatzsteuerhinterziehung sowie wegen\n\nBetrugs und Lohnsteuerhinterziehung im Hinblick auf die Beschäftigten der\n\nholländischen Firmen begegnen durchgreifenden Bedenken. Damit können\n\nauch hinsichtlich der Angelegenheit K die drei ausgeurteilten Beihilfe-\n\nhandlungen nicht bestehenbleiben.\n\na) Die Beweiswürdigung, aufgrund derer das Landgericht zu der Über-\n\nzeugung gelangt ist, die formularmäßig abgefaßten und unterschriebenen\n\nNachunternehmerverträge seien nur zum Schein abgeschlossen, hält rechtli-\n\ncher Überprüfung nicht stand. Die hierauf gestützte Schlußfolgerung des\n\nLandgerichts, es läge zwischen den holländischen Firmen und den Unter-\n\nnehmen des Angeklagten D eine unzulässige Arbeitnehmerüberlas-\n\nsung vor, ist gleichfalls nicht frei von Rechtsfehlern.\n\naa) Allerdings obliegt es grundsätzlich allein dem Tatrichter, sich auf\n\nder Grundlage der vorhandenen Beweismittel eine Überzeugung zu ver-\n\nschaffen. Seine Beweiswürdigung hat das Revisionsgericht regelmäßig hin-\n\nzunehmen. Das Revisionsgericht kann eine solche Entscheidung nur auf\n\nRechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in\n\nsich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel nicht aus-\n\nschöpft, Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze aufweist (stän-\n\ndige Rechtsprechung vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGH\n\nNStZ – RR 2000, 171 f.; BGH NStZ 2001, 491, 492; BGH NStZ 2002, 48).\n\nGleiches gilt für die Bewertung von Erklärungen, Verträgen oder Urkunden\n\ndurch den Tatrichter. Auch insoweit beschränkt sich die revisionsrichterliche\n\nKontrolle auf eine Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach- und Denkgesetze,\n\nErfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln vorliegt (vgl. BGHSt 37,\n\n55, 61; 21, 371, 372; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 337\n\nRdn. 32).\n\nbb) Die vom Landgericht getroffenen Erwägungen zur Auslegung der\n\nzwischen dem Angeklagten D und den holländischen Firmen ge-\n\nschlossenen Verträge sind nicht frei von Rechtsfehlern. Zur Abgrenzung von\n\nArbeitnehmerüberlassungs- und Werkverträgen hat die höchstrichterliche\n\nRechtsprechung allgemeine Grundsätze entwickelt (vgl. BAG NJW 1984,\n\n2912; BAG BB 1990, 1343; BFHE 163, 365, 370 f.; Schaub, Arbeitsrechts-\n\nhandbuch 9. Aufl. S. 1240 ff.). Danach ist es ein Indiz für das Vorliegen einer\n\nArbeitnehmerüberlassung, wenn die jeweiligen Arbeitnehmer in den Betrieb\n\ndes Auftraggebers eingegliedert sind. Dies gilt insbesondere, soweit die\n\nGruppe der für den Auftraggeber tätigen Arbeitnehmer nicht ihrerseits hierar-\n\nchisch strukturiert sind. Weiterhin kann maßgeblich sein, welche Risikover-\n\nteilung der Vertrag vorsieht. Das läßt sich daran erkennen, wer das Risiko\n\neines zufälligen Untergangs der Leistung und von Gewährleistungspflichten\n\nträgt. Schließlich kann auch die Beschreibung der vertraglichen Leistung ei-\n\nnen Anhalt bieten. Soweit die bloße Tätigkeit im Vordergrund steht, die letzt-\n\nlich nur durch eine Anzahl von Arbeitskräften erfüllt werden kann, über die\n\nder Auftraggeber selbst nicht verfügt, mag das für eine Arbeitnehmerüberlas-\n\nsung sprechen. Umgekehrt wird eine möglichst genaue Festlegung des Ar-\n\nbeitsergebnisses \n\ndas Vorliegen \n\neines Werkvertrages \n\nnahelegen\n\n(vgl. zu dem Kriterienkatalog Ignor in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstraf-\n\nrecht 2002 Rdn. 123 ff.).\n\nDie vorgenannten Gesichtspunkte sind allerdings lediglich Indizien, die\n\nüberdies ein unterschiedliches Gewicht haben können. Maßgeblich für die\n\nEinordnung im Strafverfahren bleibt der nach strafprozessualen Grundsätzen\n\nfestzustellende Wille der Vertragsparteien. Soll der Auftragnehmer einen be-\n\nstimmten in einem baulichen Werk verkörperten Erfolg erbringen, liegt ein\n\nWerkvertrag vor. Ist dagegen lediglich eine durch Arbeitskraft zu erbringende\n\nTätigkeit geschuldet, wird von einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis\n\nauszugehen sein. Diese Grenzziehung hat das Landgericht nicht zureichend\n\nbeachtet.\n\n(1) Es begegnet schon durchgreifenden Bedenken, daß das Landge-\n\nricht als wesentliches Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung den Umstand\n\ngewertet hat, daß die niederländischen Arbeitnehmer in Einzelfällen von dem\n\nAngeklagten D in dessen Büro Lohn erhalten hätten. Dieser Gesichts-\n\npunkt ist für die Entscheidung nicht tragfähig, weil sowohl bei einem Arbeit-\n\nnehmerüberlassungsvertrag als auch bei einem werkvertraglichen Subunter-\n\nnehmerverhältnis die einzelnen Arbeitnehmer des eingesetzten Fremdbetrie-\n\nbes von dem Verleiher bezahlt werden. Deshalb entspricht auch bei einer\n\nArbeitnehmerüberlassung die Bezahlung der Leiharbeitnehmer durch den\n\nEntleiher nicht der vertraglichen Struktur eines Arbeitnehmerüberlassungs-\n\nverhältnisses. Vielmehr hätte – was das Landgericht ersichtlich übersehen\n\nhat – die direkte Auszahlung über den Angeklagten D als eine von\n\nden Vertragsstrukturen abweichende technische Verkürzung des Leistungs-\n\nweges gewertet werden müssen, die für die eigentliche Qualifizierung des\n\nVertragsverhältnisses unergiebig ist.\n\n(2) Ein für die Auslegung zentrales Abgrenzungskriterium ist die Be-\n\nhandlung von Gewährleistungsfällen. Da hieraus deutlich wird, wie die Par-\n\nteien selbst das Vertragsverhältnis verstanden haben, ist die Abwicklung von\n\nStörungsfällen für die Abgrenzung zwischen einem Werk- und einem Arbeit-\n\nnehmerüberlassungsvertrag von erheblicher Bedeutung. Ob der Auftrag-\n\nnehmer einen konkreten auf das Bauwerk bezogenen Erfolg oder lediglich\n\ndie Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern schuldet, hat ganz wesentliche\n\nKonsequenzen für die Behandlung von Gewährleistungsfällen. Während\n\nnämlich der keinen werkvertraglichen Erfolg schuldende Arbeitnehmerüber-\n\nlasser lediglich für die grundsätzliche berufliche Qualifikation einzustehen hat\n\n(vgl. BGH NJW 1971, 1129), haftet der Werkunternehmer für das Arbeitser-\n\ngebnis an sich. Da die berufliche Qualifikation bei den von Bauhelfern zu be-\n\nwältigenden einfachen Arbeiten nur eine völlig untergeordnete Rolle spielt,\n\nwird gerade die Praxis, wie die Vertragsparteien mit einer Mängelrüge des\n\nBauherrn praktisch verfahren sind, relativ sichere Rückschlüsse auf den von\n\nden Vertragsparteien tatsächlich gewollten Inhalt des Rechtsverhältnisses\n\nzulassen.\n\nNach den Feststellungen sind jedenfalls in einem bedeutsamen Fall\n\nMängeleinbehalte in Höhe von 27.000,00 DM vom Hauptunternehmer ge-\n\ngenüber dem Betrieb des Angeklagten D erfolgt. Vom Angeklagten\n\nD wurde dieser Einbehalt an das holländische Unternehmen weiter-\n\ngegeben, obwohl die Überlassung der Arbeitnehmer eigentlich beanstan-\n\ndungsfrei erfolgt war. Die Vornahme des Einbehalts auf der Seite des Ange-\n\nklagten D und andererseits die Hinnahme des Einbehalts durch das\n\nholländische Unternehmen weisen darauf hin, daß ein Erfolg geschuldet sein\n\nkönnte. Dies hätte das Landgericht jedenfalls als gewichtigen für einen\n\nWerkvertrag sprechenden Gesichtspunkt in die gebotene Gesamtabwägung\n\neinstellen müssen, weil mit dem Wesen eines Arbeitnehmerüberlassungs-\n\nverhältnisses ein solcher Einbehalt nicht vereinbar wäre.\n\n(3) Nicht nachvollziehbar ist, inwieweit eine gemeinsame Kalkulation\n\nmit dem Kolonnenführer der holländischen Firmen wie auch der Zuschlag-\n\nsatz von 5 % für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen sollen. Beide Ge-\n\nsichtspunkte stehen in keinerlei innerem Zusammenhang mit einer Arbeit-\n\nnehmerüberlassung, weil der Überlasser gerade keinen Erfolg erbringen\n\nmuß. Zudem entspricht es in der Baubranche ständiger Praxis, daß Bauun-\n\nternehmen regelmäßig zusammen als Haupt- und Subunternehmer auftreten\n\nund insoweit auch gemeinsam kalkulieren. Hierfür könnte auch der Haupt-\n\nunternehmer-Zuschlag in Höhe von 5 % sprechen. Ein solcher Zuschlag wird\n\ntypischerweise für den Koordinierungsaufwand und das Gewährleistungsrisi-\n\nko des Hauptunternehmers bezahlt. Er weist damit ebenfalls eher auf ein\n\nwerkvertragliches Subunternehmerverhältnis hin als auf eine Arbeitnehmer-\n\nüberlassung, weil die Arbeitnehmerüberlassung eine an sich andere Leistung\n\ndarstellt und der Zuschlag nahelegt, daß im Verhältnis Haupt- und Subunter-\n\nnehmer jeweils eine gleichartige Leistung, nämlich eine Werkleistung zu\n\nerbringen war.\n\n(4) Demgegenüber stellt das Landgericht den Gesichtspunkt in den\n\nVordergrund, daß die schriftlichen Verträge nur sehr lückenhaft ausgefüllt\n\nwaren. Dieser Aspekt mag zwar einen möglichen Schluß im Hinblick auf die\n\nAnnahme eines Scheinvertrages zulassen. Welches Gewicht ein solcher Ge-\n\nsichtspunkt hat, hängt jedoch von den näheren Umständen ab, die das\n\nLandgericht nicht erörtert. Eine solche Praxis könnte auch durch eine intensi-\n\nve Zusammenarbeit bedingt sein. Daraus ließe sich auch erklären, daß nur\n\nrudimentäre schriftliche Vereinbarungen vorlagen und zwischen den Parteien\n\nim wesentlichen mündliche Abreden getroffen wurden. Zudem wird sich der\n\nLeistungsumfang regelmäßig aus dem zwischen dem Angeklagten D \n\nund seinem Hauptunternehmer geschlossenen Vertrag ergeben. Detaillierte\n\nAbreden über die Gewährleistung – worauf das Landgericht sich maßgeblich\n\nstützt – sind schon deshalb nicht veranlaßt, wenn – wie hier – die VOB/B\n\nvereinbart ist, weil diese grundsätzlich nur als Ganzes Vertragsbestandteil\n\nwerden kann (vgl. BGHZ 96, 129; BGH NJW 1987, 2373).\n\nb) Durchgreifenden Bedenken begegnen die Verurteilungen wegen\n\nHinterziehung von Umsatzsteuern auch aus einem weiteren Grund. Das\n\nLandgericht hatte eine Hinterziehungshandlung durch den Angeklagten D \n\n darin gesehen, daß hier Arbeitnehmerüberlassungen vorgelegen hät-\n\nten und bei der Tätigkeit der niederländischen Arbeitnehmer es sich nicht um\n\neinen „mehrwertsteuerpflichtigen Vorgang“ gehandelt habe. Es stellt ersicht-\n\nlich allein auf das in diesen Fällen durch § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierte\n\nArbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher ab.\n\nDamit übersieht das Landgericht aber, daß auch von seinem Rechtsstand-\n\npunkt aus ein allerdings unwirksames Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis\n\nzwischen den niederländischen Firmen und der vom Angeklagten ver-\n\ntretenen D GmbH bestand. Für diese Leistung wurde \n\ntatsäch-\n\nlich eine Vergütung berechnet und bezahlt, die 95 % des Auftragsvolumens\n\nbetrug. Aufgrund der gewerblichen Art und Weise der Leistungsbewirkung\n\nkann an der Unternehmereigenschaft der Arbeitnehmerüberlasserin nach\n\n§ 2 Abs. 1 UStG aber kein Zweifel bestehen.\n\nDie Leistungen, hinsichtlich derer die Vorsteuern abgezogen wurden,\n\nsind auch im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG ausgeführt. Ob das\n\nzugrundeliegende Vertragsverhältnis zivilrechtlich wirksam ist, ist nach\n\n§ 41 AO unerheblich (BGHR AO § 41 Abs. 1 Durchführung, tatsächliche 1;\n\nsiehe auch BFH BStBl. II 1993, 384, 386). Für die umsatzsteuerrechtliche\n\nBehandlung kommt es lediglich auf die tatsächliche Leistungsbewirkung an\n\n(vgl. BGHR UStG § 10 Entgelt 1), die hier vorliegt. Die erbrachte Leistung ist\n\nausreichend identifizierbar (BFH aaO).\n\nAbgesehen davon, daß in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt wird,\n\nwelchen Wortlaut die Abrechnungen mit den niederländischen Unternehmen\n\nhatten, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die jeweiligen Rech-\n\nnungen Scheinrechnungen sein könnten. Die rechtlich bloß unzutreffende\n\nBezeichnung des zugrundeliegenden Leistungsvorgangs (hier: Werkvertrag\n\nanstatt Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) ist deshalb solange unschädlich,\n\nals die Leistung in ihrem wirtschaftlichen Gepräge erfaßt werden kann, zumal\n\nfür die umsatzsteuerrechtliche Bewertung nicht auf das Verpflichtungs-, son-\n\ndern auf das Erfüllungsgeschäft abzustellen ist (BGHR UStG § 10 Entgelt 1).\n\nIm übrigen unterfallen der deutschen Umsatzsteuer sowohl Werkleistungen\n\n(§ 1 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3a Abs. 2 Nr. 1c UStG) als auch solche Leistun-\n\ngen, die auf die Gestellung von Personal gerichtet sind \n\n(i. V. m.\n\n§ 3a Abs. 4 Nr. 7 UStG). Werden sie gegenüber einem anderen Unterneh-\n\nmen ausgeführt, ist dieses zum Vorsteuerabzug berechtigt, wenn die Um-\n\nsatzsteuer in einer entsprechenden Rechnung (§ 14 UStG) ordnungsgemäß\n\nausgewiesen ist (vgl. Cissée in Bunjes/Geist, UStG 6. Aufl. § 15 Rdn. 4).\n\nOb die Rechnungen von dem Angeklagten D selbst gefertigt\n\nwurden, ist unerheblich, wenn er – was hier naheliegt – von den holländi-\n\nschen Firmen damit betraut war. Die Erstellung der Rechnungen kann auch\n\ndurch einen beauftragten Dritten erfolgen (vgl. Zeuner in Bunjes/Geist aaO\n\n§ 14 Rdn. 7). Entscheidend ist, daß die Rechnung den notwendigen Inhalt im\n\nSinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 UStG aufweist, und für den Vorsteuerabzug,\n\ndaß die Leistung tatsächlich ausgeführt wurde (BFH aaO). Da keine näheren\n\nEinzelheiten über das Abrechnungsverfahren in den Urteilsgründen mitgeteilt\n\nwerden, bleibt auch die Möglichkeit offen, daß eine Abwicklung \n\nim\n\nGutschriftsverfahren (§ 14 Abs. 5 UStG) erfolgt ist. Auch ein solches zulässi-\n\nges Abrechnungsverfahren kann eine taugliche Grundlage für den Vorsteu-\n\nerabzug sein.\n\nc) Ungeachtet dessen halten die Verurteilungen auch schon deshalb\n\nrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Anforderungen an den subjekti-\n\nven Tatbestand unzureichend belegt sind. Eine Haftung des Angeklagten für\n\ndie Sozialversicherungsabgaben besteht aufgrund der gesetzlichen Fiktion\n\ndes § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wonach bei einer unwirksamen Arbeitnehmer-\n\nüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leihar-\n\nbeitnehmer begründet wird. Erst an dieses fingierte Arbeitsverhältnis knüpfen\n\nsich dann die sozialversicherungsrechtlichen Erklärungspflichten. Hinsichtlich\n\nder Lohnsteuer würde eine eigenständige Anmeldepflicht des Entleihers al-\n\nlenfalls in Betracht kommen, soweit dieser selbst Arbeitslohn bezahlt hat\n\n(BFHE 135, 501; 163, 365). \n\nIm übrigen haftet der Entleiher nur nach\n\n§ 42d Abs. 6 EStG (vgl. ferner zur grenzüberschreitenden Arbeitnehmer-\n\nüberlassung innerhalb der EU: BFH DStRE 2003, 156 ff.). Um ihre strafbe-\n\nwehrten Pflichten erkennen zu können, müßten die Angeklagten sowohl den\n\nFiktionstatbestand zumindest seinem ungefähren Inhalt nach als auch die\n\ndaraus resultierenden rechtlichen Folgen wenigstens annäherungsweise ge-\n\nkannt haben (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 2002 – 5 StR 127/02 zur\n\nVeröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das Landgericht leitet dies aus den\n\nunzureichend ausgefüllten formularmäßigen Werkverträgen her, die es für\n\nvorgeschoben hält. Dies läßt zwar möglicherweise Rückschlüsse auf eine\n\nVerdeckungsabsicht hinsichtlich des wahren Rechtsgeschäfts, aber keine\n\nRückschlüsse darauf zu, daß die Angeklagten von einer eigenen Erklärungs-\n\npflicht des Angeklagten D gewußt haben. Selbst wenn die Vertrags-\n\nparteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen\n\nsein sollten, kann dies auch der Vermeidung straf-, bußgeld- (§§ 15, 15a,\n\n16 AÜG) oder zivilrechtlicher Nachteile gedient haben. Abgesehen davon,\n\ndaß für die unzureichend ausgefüllten Formulare auch – wie oben ausge-\n\nführt – andere Erklärungsmöglichkeiten in Betracht kommen, ist der vom\n\nLandgericht gezogene Schluß so zweifelhaft und beruht auf einer derart un-\n\nzulänglichen Tatsachengrundlage, daß die Schlußfolgerung des Landge-\n\nrichts sich nur als Annahme und bloße Vermutung erweist . Hierauf kann sich\n\neine richterliche Überzeugung nicht rechtsfehlerfrei stützen (vgl. BGHR StPO\n\n§ 261 Überzeugungsbildung 26).\n\nEin Motiv, ein solches Vertragsverhältnis einzugehen, ist insbesondere\n\naus der Sicht des Angeklagten D unklar. Wenn ihm bewußt gewesen\n\nsein sollte, daß dies mit erheblichen lohnsteuer- und sozialversicherungs-\n\nrechtlichen Haftungsrisiken verbunden ist, liegt es von seinem Standpunkt\n\naus umso näher, gerade diese Gefahr zu vermeiden und einen Werkvertrag\n\nabzuschließen. Eine wesentlich andere Risikostruktur wäre damit für ihn\n\nnicht verbunden gewesen. Speziell bei technisch eher einfachen Werklei-\n\nstungen, die allein vom Arbeitseinsatz geprägt sind, liegen Arbeitnehmer-\n\nüberlassung und Werkvertrag im wirtschaftlichen Ergebnis sehr nahe beiein-\n\nander. Es ist letztlich eine Frage der Gestaltung der Rahmenbedingungen,\n\nob der Erfolg oder der dem Erfolg zugrundeliegende Arbeitseinsatz den Ge-\n\ngenstand der vertraglichen Vereinbarung bilden soll. Kennt der Betreffende\n\ndie mit einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Risiken,\n\nwird er gerade bestrebt sein, diese Risiken nicht eintreten zu lassen, insbe-\n\nsondere wenn sie – wie hier durch geringfügige Modifikationen des Ver-\n\ntragswerkes – wirtschaftlich vermeidbar sind.\n\n2. Keinen Bestand haben auch die Verurteilungen wegen verspäteter\n\nKonkursantragstellung gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG sowie\n\ngemäß § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Das Landgericht, das die Straftat nach\n\n§ 84 GmbHG im Schuldspruch nicht ausgewiesen, hierfür aber gleichwohl\n\neine Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt hat, stellt inso-\n\nweit hinsichtlich beider Taten für die Feststellung der Überschuldung auf die\n\nVerbindlichkeiten ab, die aus den abgeurteilten Hinterziehungshandlungen\n\nvon Sozialversicherungsbeiträgen, Lohn- und Umsatzsteuer herrühren. Da\n\ninsoweit die Urteilsgründe rechtsfehlerbehaftet sind, kann im Revisionsver-\n\nfahren nicht einmal dem Grunde nach von einem Bestand entsprechender\n\nöffentlich-rechtlicher Abgabeverpflichtungen ausgegangen werden. Damit\n\nwirkt sich dieser Mangel auch auf diese Verurteilungen aus, die schon aus\n\ndiesem Grunde aufzuheben sind.\n\nIm übrigen begegnet eine Verurteilung auch deshalb rechtlichen Be-\n\ndenken, weil das Landgericht allein die bloße Existenz der von ihm festge-\n\nstellten Abgabenschulden als maßgeblich erachtet hat. Dies ist aber nur an-\n\ngängig, soweit es sich um die Abgabenschulden der genannten Firmen han-\n\ndelt. Bezieht sich dagegen die Verbindlichkeit auf eine Haftung aus der un-\n\nerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, reicht dies nicht aus. Damit läßt das\n\nLandgericht unbeachtet, daß die Feststellung der Überschuldung nach bilan-\n\nziellen Grundsätzen erfolgen muß. Verbindlichkeiten sind deshalb bei der\n\nPrüfung einer Überschuldenssituation nicht schon dann anzusetzen, wenn\n\nsie abstrakt entstanden sind, sondern erst, wenn eine Inanspruchnahme aus\n\nihnen droht. Vielmehr gilt auch hier der allgemeine Grundsatz, daß eine Ver-\n\nbindlichkeit erst dann zu bilanzieren ist, wenn ihr Bestand hinreichend wahr-\n\nscheinlich ist und die ernsthafte Gefahr einer Geltendmachung besteht (vgl.\n\nSchulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 42 Rdn. 189 und\n\n§ 64 Rdn. 25 jeweils mit weiteren Nachweisen). Wird durch Straftaten eines\n\njedenfalls faktischen Geschäftsführers eine betriebliche Schadensersatz-\n\npflicht begründet, ist eine Rückstellung dann geboten, wenn der Geschäfts-\n\nführer davon ausgehen muß, daß sein Verhalten entdeckt wird und er mit\n\neiner Inanspruchnahme rechnen muß (BFH BStBl II 1993, 153, 154). Je-\n\ndenfalls solange er mit einer Kenntniserlangung durch den Gläubiger nicht zu\n\nrechnen braucht, kommt eine bilanzielle Rückstellung für solche Verbindlich-\n\nkeiten nicht in Betracht (vgl. BFH BStBl II 1991, 802, 804). Deshalb dürfen\n\nlediglich abstrakt bestehende Verbindlichkeiten nicht für die Begründung ei-\n\nner Überschuldung herangezogen werden.\n\n3. Aufzuheben waren auch die Verurteilungen wegen Lohnsteuerhin-\n\nterziehung und Betrugs, soweit die Mitarbeiter der J D und der\n\nKl GmbH betroffen sind. Die Urteilsgründe genügen insoweit nicht den\n\nAnforderungen des § 267 Abs. 1 StPO, weil sie keine ausreichende Tatsa-\n\nchengrundlage für die Schuldfeststellung enthalten.\n\na) Was die Verkürzung der Sozialbeiträge anbelangt, ist allerdings der\n\nrechtliche Ansatz des Landgerichts zutreffend, das von einem Betrug gemäß\n\n§ 263 StGB ausgeht. Den einzelnen Arbeitgeber trifft nach § 28a SGB IV ei-\n\nne Meldepflicht, wonach er die für die Bemessung des Gesamtsozialversi-\n\ncherungsbeitrags maßgeblichen – im Gesetz im einzelnen aufgeführten –\n\nAnknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer\n\nder Einzugsstelle gegenüber mitzuteilen hat. Verletzt der Arbeitgeber diese\n\nVerpflichtung, indem er bewußt unwahre oder unvollständige Angaben\n\nmacht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag im Sinne\n\ndes § 28d SGB IV führen würden, stellt dies eine Tathandlung im Sinne des\n\n§ 263 StGB dar.\n\nDabei wird der Straftatbestand des Betrugs auch nicht von dem Straf-\n\ntatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelten gemäß § 266a Abs. 1\n\nStGB verdrängt, der im übrigen lediglich das Vorenthalten des Arbeitneh-\n\nmerbeitrages unter Strafe stellt. Im Hinblick auf die allein einer Strafbarkeit\n\nunterfallenden Arbeitnehmerbeiträge stellt dann die Vorschrift des\n\n§ 266a Abs. 1 StGB einen Auffangtatbestand dar. Dieser wurde durch das\n\nZweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986\n\n(BGBl I 721) unter anderem auch deshalb geschaffen, weil der Betrugstatbe-\n\nstand einen ausreichenden strafrechtlichen Schutz der Sozialversicherungs-\n\nsysteme aufgrund seiner tatbestandlichen Struktur nicht gewährleisten\n\nkonnte (vgl. Regierungsbegründung BT-Drs. 10/318, S. 27). Zielrichtung war\n\ndabei eine Verstärkung der strafrechtlichen Sicherung, nicht aber – was dann\n\nhinsichtlich der Arbeitgeberanteile die Folge wäre – deren Einschränkung.\n\nLiegt eine Tathandlung im Sinne des § 263 StGB vor, verbleibt es deshalb\n\ngrundsätzlich bei einer Strafbarkeit nach dieser Bestimmung. Für eine\n\ngleichzeitige Anwendung des § 266a Abs. 1 StGB ist kein Raum, wenn ledig-\n\nlich derjenige Teil des Arbeitnehmeranteils vorenthalten wird, der schon auf-\n\ngrund der Täuschungshandlung zu niedrig bestimmt ist. Da in diesen Fällen\n\nder Betrug gemäß § 263 StGB sich als die wegen ihrer erweiterten Qualifizie-\n\nrungstatbestände schärfere Strafnorm darstellt, tritt § 266a Abs. 1 StGB in-\n\nsoweit \n\nzurück \n\n(Tröndle/Fischer, StGB \n\n51. Aufl. \n\n§ 266a Rdn. 37;\n\nLackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 266a Rdn. 20; Lenckner/Perron in Schön-\n\nke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28; kritisch Gribbohm in LK 11. Aufl.\n\n§ 266a Rdn. 110). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in früheren Ent-\n\nscheidungen zum alten Rechtszustand (BGHSt 32, 236, 240 f.) wegen des\n\nunterschiedlichen Schutzgutes der Vorgängerstraftatbestände, die eine treu-\n\nwidrige Nichtweiterleitung der einbehaltenen Lohnteile unter Strafe gestellt\n\nhatten, Tateinheit angenommen. Nach neuem Recht, das nicht mehr den\n\nEinbehalt von Lohnbestandteilen voraussetzt (vgl. BGHSt 47, 318, 319) und\n\ndem mithin der untreueähnliche Strafzweck fehlt, ist diese Auffassung nicht\n\nmehr aufrechtzuerhalten (vgl. auch Franzheim wistra 1987, 313, 315 f.).\n\nDemnach findet, falls über die Falschmeldung hinaus keine weiteren Gelder\n\nzurückgehalten werden, der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur\n\nAnwendung, wenn keine Strafbarkeit nach § 263 StGB gegeben ist. Eine\n\nStrafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB wird regelmäßig in den Fällen in Be-\n\ntracht kommen, in denen zwar die jeweiligen Arbeitnehmer zutreffend gemel-\n\ndet, die einzelnen Beiträge nicht oder zumindest nicht vollständig abgeführt\n\nwurden.\n\nb) Sowohl hinsichtlich der Verurteilungen wegen Betrugs als auch we-\n\ngen Lohnsteuerhinterziehung erschöpfen sich die Urteilsgründe lediglich in\n\nder Mitteilung der jeweiligen Verkürzungsbeträge, die zwischen 200,00 DM\n\nund 22.000,00 DM schwanken. Es wird weder festgestellt, hinsichtlich wel-\n\ncher Arbeitnehmer welche unrichtigen Angaben gegenüber den Sozialversi-\n\ncherungsträgern gemacht wurden noch wann und auf welchen abgaberele-\n\nvanten Zeitraum diese Angaben sich bezogen. Eine solche pauschale Dar-\n\nstellung reicht grundsätzlich nicht aus, weil sie dem Revisionsgericht keine\n\nPrüfung ermöglicht, ob der Tatrichter von zutreffenden Besteuerungsgrund-\n\nlagen ausgegangen ist (vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstel-\n\nlung 9 m. w. N.). Für Straftaten, die im Zusammenhang mit der Hinterziehung\n\nvon Sozialversicherungsbeiträgen stehen, gelten prinzipiell dieselben Grund-\n\nsätze (BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4).\n\nAllerdings hat der Bundesgerichtshof Vereinfachungen in der Darstel-\n\nlung dann zugelassen, wenn der Angeklagte sachkundig und geständig ist\n\n(BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 3, 5, 8). Dies entbindet den\n\nTatrichter indes nicht von seiner Aufgabe, genaue Feststellungen dazu zu\n\ntreffen, welches steuerlich bzw. sozialversicherungsrechtlich erhebliche Ver-\n\nhalten zu einer Abgabenverkürzung geführt hat.\n\nSchon daran fehlt es hier. Das Landgericht zählt insoweit lediglich all-\n\ngemein auf, welche Tathandlungen hier in Betracht kommen (völliges Ver-\n\nschweigen, zu geringe Lohnsumme, fälschliche Meldung als Geringbeschäf-\n\ntigter), ohne sie konkret für die jeweils ausgeurteilte Tat zu bezeichnen. Hin-\n\nsichtlich der Verurteilungen wegen Lohnsteuerhinterziehung teilt das Landge-\n\nricht nicht einmal mit, ob und wann der Angeklagte D überhaupt nach\n\n§ 41a EStG Lohnsteueranmeldungen gegenüber dem Finanzamt abgegeben\n\nhat, die gemäß § 168 Satz 1 AO einer Steuerfestsetzung unter dem\n\nVorbehalt der Nachprüfung gleichstehen \n\n(vgl. Schmidt/Drenseck,\n\nEStG 21. Aufl. § 41a Rdn. 3). Vielmehr benennt das Landgericht lediglich\n\ndem Finanzamt vorenthaltene Beträge, die nicht abgeführt wurden. Maßgeb-\n\nlich für den Verkürzungserfolg im Sinne des § 370 Abs. 1 AO ist aber die zu\n\ngeringe Festsetzung der Lohnsteuer, nicht ihre unzureichende Bezahlung.\n\nIII.\n\nFür die neue Hauptverhandlung merkt der Senat noch folgendes an:\n\n1. Ein Betrug zu Lasten des Sozialversicherungsträgers setzt voraus,\n\ndaß dessen entsprechender Anspruch noch werthaltig gewesen wäre. Dies\n\nbedarf angesichts der angespannten wirtschaftlichen Situation beider Betrie-\n\nbe, die schließlich auch insolvent wurden, näherer Erörterung. Ein Vermö-\n\ngensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt nämlich nicht vor, wenn der So-\n\nzialversicherungsträger aufgrund der schlechten Finanzlage des Unterneh-\n\nmens seinen Beitragsanspruch auch bei zutreffender Meldung der Beschäfti-\n\ngungsverhältnisse nicht hätte realisieren können (vgl. BGH wistra 1993, 17;\n\nwistra 1986, 170 f.). In diesen Fällen wird allerdings im Rahmen des dann\n\nwiederauflebenden Straftatbestands des § 266a Abs. 1 StGB zu prüfen sein,\n\nob die Begleichung jedenfalls der Arbeitnehmerbeiträge nicht wenigstens\n\nschon bei verdichteten Anzeichen künftiger Zahlungsschwierigkeiten recht-\n\nzeitig hätte \n\nsichergestellt werden \n\nkönnen \n\n(vgl. BGHSt 47, 318).\n\n2. Sollte der neue Tatrichter wiederum von einer verdeckten Arbeit-\n\nnehmerüberlassung ausgehen und einen Betrug zu Lasten der Sozialkassen\n\nwie auch eine (Lohn)Steuerhinterziehung im Hinblick auf die entliehenen Ar-\n\nbeitnehmer bejahen, dann wird mit denselben Taten zu Lasten der Arbeit-\n\nnehmer der J D und Kl GmbH nur eine \n\ntateinheitliche Verur-\n\nteilung (§ 52 StGB) in Betracht kommen. Die Anmeldepflichten gegenüber\n\nder sozialversicherungsrechtlichen Einzugsstelle sowie gegenüber dem Fi-\n\nnanzamt bestehen nämlich einheitlich, gleichgültig, ob sie aus einem recht-\n\nlich bestehenden oder aus einem nach § 10 Abs. 1 AÜG fingierten Arbeits-\n\nverhältnis herrühren.\n\nHarms Häger Basdorf\n\nGerhardt Raum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_165-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-12/5-str-165-02","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":7},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":2},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 3a","ref_norm":"3a","n":2},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 41a","ref_norm":"41a","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28a","ref_norm":"28a","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 42d","ref_norm":"42d","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28d","ref_norm":"28d","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 15a","ref_norm":"15a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_165-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_165-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-12/5-str-165-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2002/5_StR_165-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:04:39.453275+00:00"}}