{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2001/5_StR__69-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2001-06-26","aktenzeichen":"5 StR 69/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 69/01\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nvom 26. Juni 2001\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Beihilfe zum versuchten Betrug\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Ju-\n\nni 2001, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin Harms,\n\nRichter Basdorf,\n\nRichterin Dr. Tepperwien,\n\nRichterin Dr. Gerhardt,\n\nRichter Dr. Brause\n\nals beisitzende Richter,\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nals Verteidiger,\n\nBundesanwalt\n\nRechtsanwalt\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. \n\n2. \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\n\nUrteil des Landgerichts Bremen vom 21. Februar 2000\n\nwird verworfen.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nwird das vorgenannte Urteil dahin geändert, daß der An-\n\ngeklagte wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe\n\nvon 180 Tagessätzen zu je 500 DM verurteilt wird; die\n\nVerwarnung mit Strafvorbehalt entfällt.\n\n3. \n\nDer Angeklagte hat die Kosten beider\n\nRechtsmittel zu tragen.\n\n– Von Rechts wegen –\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten der Beihilfe zum versuchten\n\nBetrug schuldig gesprochen, ihn deswegen verwarnt und die Verurteilung zu\n\neiner Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 500 DM vorbehalten. Gegen\n\ndas Urteil wenden sich sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwalt-\n\nschaft mit der Sachrüge. Der Angeklagte beanstandet darüber hinaus das\n\nVerfahren. Während das Rechtsmittel des Angeklagten keinen Rechtsfehler\n\nzu seinem Nachteil aufzeigt, hat die Revision der Staatsanwaltschaft, die\n\nvom Generalbundesanwalt vertreten wird, Erfolg.\n\nI.\n\nGegenstand des Verfahrens ist der Versuch des Angeklagten, einen\n\nTeil des sogenannten Bernsteinzimmers an gutgläubige Erwerber zu veräu-\n\nßern.\n\nBei dem Bernsteinzimmer handelt es sich im wesentlichen um wert-\n\nvolle Wandtäfelungen aus Bernstein, die König Friedrich Wilhelm I. von\n\nPreußen 1717 dem russischen Zaren Peter I. zum Geschenk gemacht hatte\n\nund die später in der Sommerresidenz der russischen Zarenfamilie, dem\n\nKatharinenpalais in der Nähe von St. Petersburg, eingebaut wurden. Ergänzt\n\nwurden die Bernsteinpaneele durch vier florentinische Steinmosaikbilder aus\n\nverschiedenfarbigem Marmor, die der Kaiser von Österreich der russischen\n\nZarenfamilie geschenkt hatte. Der Wert eines solchen Bildes beträgt heute\n\nzwischen 300.000 DM und ca. 2 Mio. DM. 1941 wurden die Einzelteile des\n\nBernsteinzimmers als ”Beutekunst” nach Königsberg transportiert, wo sie\n\ndurch Luftangriffe der Alliierten mutmaßlich vernichtet wurden. Eines der\n\nSteinmosaike gelangte jedoch zuvor in den Besitz des Offiziers W \n\nA , der 1941 in der deutschen Wehrmacht Dienst tat und das Mo-\n\nsaik entweder selbst entwendet oder in Kenntnis seiner Herkunft von ande-\n\nren Wehrmachtssoldaten widerrechtlich in Besitz genommen hatte. Er\n\nbrachte das Mosaikbild nach Bremen und bewahrte es dort gemeinsam mit\n\nmehreren Fotografien, die Wehrmachtssoldaten vor dem zerstörten Kathari-\n\nnenpalais zeigen, sowie zwei Zeitungsausschnitten aus den 40er Jahren,\n\nauf denen Teile des Bernsteinzimmers abgebildet sind, in einem Sack auf\n\ndem Dachboden seines Hauses auf.\n\nNoch vor dem Tod seines Vaters im Jahr 1978 erfuhr sein Sohn, der\n\nehemalige Mitbeschuldigte H A , von der unrechtmäßigen Her-\n\nkunft des Bildes. 1995 wandte sich der inzwischen verstorbene H A \n\n an den ihm aus seiner Schulzeit gut bekannten Angeklagten, der als\n\nRechtsanwalt und Notar tätig ist. Da A wußte, daß sich der Ange-\n\nklagte allgemein für Kunstgegenstände interessierte und über die für den\n\nVerkauf solcher Gegenstände notwendigen kaufmännischen und gesell-\n\nschaftlichen Beziehungen verfügte, bat er ihn, das Mosaik für ihn zu ver-\n\nkaufen. Der Angeklagte erklärte sich dazu bereit, obwohl er die Herkunft des\n\nBildes alsbald erkannte und spätestens 1996 auch damit rechnete, daß A \n\n angesichts der Begleitumstände der Aufbewahrung des Bildes, ins-\n\nbesondere der beiliegenden Fotografien und Zeitungsausschnitte, dieses\n\nnicht gutgläubig nach § 937 Abs. 2 BGB ersessen hatte, ein Käufer mithin\n\nnach § 935 Abs. 1 BGB kein Eigentum an dem Bild erwerben konnte. Um\n\neinen vom Angeklagten mit Recht befürchteten ”großen öffentlichen Wirbel”\n\nzu vermeiden, blieb A , einem gemeinsamen Tatplan entspre-\n\nchend, in der Folgezeit sowohl bei den Bemühungen, unauffällig Kaufinter-\n\nessenten zu gewinnen, als auch bei den Verkaufsverhandlungen als unge-\n\nnannter ”Mr. X” im Hintergrund.\n\nDer Angeklagte ließ sich von ihm das Bild zu treuen Händen aushän-\n\ndigen, fertigte Fotografien zwecks späterer Vorlage an Kaufinteressenten,\n\nließ das Mosaik durch ein ihm bekanntes Ehepaar begutachten und eine\n\nExpertise darüber herstellen, die die Geschichte des Mosaikbildes – unzu-\n\ntreffend – in der Weise darstellte, daß der gegenwärtige Besitzer des Bildes\n\ndurch Ersitzung gutgläubig Eigentum daran erworben habe. Außerdem fer-\n\ntigte der Angeklagte Vertragsentwürfe, die für beide Vertragsparteien eine\n\nVerschwiegenheitspflicht über den Kauf vorsahen, und bemühte sich unter\n\nEinschaltung einer Bekannten um Kaufinteressenten.\n\nNachdem über Vertrauenspersonen der Kontakt zu einem Schein-\n\nkäufer der Polizei hergestellt worden war, der das Mosaikbild zum Preis von\n\n2 Mio. US-Dollar erwerben sollte, führte der Angeklagte mit diesem in seinen\n\nKanzleiräumen ein abschließendes Verkaufsgespräch, in dem er wiederum\n\neinen gutgläubigen Erwerb des derzeitigen Besitzers betonte. Nachdem er\n\ndas Bild für den vermeintlichen Käufer herbeigeschafft hatte, wurde er –\n\nunter spektakulärer Einbindung der Presse – festgenommen. Letztere hatte\n\ndurch die bezahlte Indiskretion zweier als V-Leute der Polizei eingesetzter\n\nehemaliger Mitarbeiter des Ministeriums für Staatsssicherheit Kenntnis von\n\nder bevorstehenden polizeilichen Maßnahme erhalten und ”unter massiver\n\nVerletzung des Hausrechts des Angeklagten und dessen geschützter Per-\n\nsönlichkeitsrechte” Filmaufnahmen von dem Angeklagten, seinen Kanzlei-\n\nräumen und dem Mosaikbild gefertigt. Diese Aufnahmen wurden in zeitli-\n\nchem Zusammenhang mit dem laufenden Strafverfahren wiederholt in der\n\nPresse veröffentlicht.\n\nII.\n\nRevision des Angeklagten\n\nDie Revision des Angeklagten greift nicht durch.\n\n1. Die auf eine Verletzung von § 338 Ziff. 6 StPO i. V. mit § 169 GVG\n\ngestützte Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Selbst wenn die Behauptung\n\ndes Beschwerdeführers zuträfe, die Tür zur Zugangstreppe zum Verhand-\n\nlungssaal sei an einem Sitzungstag nach dem Ende der Dienststunden wäh-\n\nrend der noch stattfindenden Sitzung für Zuhörer verschlossen worden, wäre\n\ndie dadurch eingetretene faktische Beschränkung der Öffentlichkeit dem\n\nVorsitzenden nicht zuzurechnen (BGHR StPO § 338 Nr. 6 – Ortstermin 2;\n\nZuhörer 4; jeweils m.w.N.). Nach seiner dienstlichen Äußerung ist dem Vor-\n\nsitzenden eine Schließung des Treppenaufgangs während einer laufenden\n\nVerhandlung weder an dem von dem Beschwerdeführer bezeichneten Tag\n\nnoch zu einem früheren Zeitpunkt bekannt geworden.\n\n2. Auch die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden\n\nRechtsfehler aufgezeigt. Insbesondere hat das Landgericht die konkreten\n\nVerkaufsverhandlungen des Angeklagten einschließlich der Täuschung sei-\n\nner Vertragspartner über die Eigentumsverhältnisse an dem Bild mit Recht\n\nbereits als Versuch und nicht als straflose Vorbereitung eines Betruges an-\n\ngesehen.\n\nIII.\n\nRevision der Staatsanwaltschaft\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft, mit der diese zum Schuldspruch\n\neine Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des versuchten Betruges\n\n– auf diesen Vorwurf ist das Verfahren nach § 154a StPO beschränkt wor-\n\nden – und zum Strafausspruch den Wegfall des Strafvorbehalts anstrebt, ist\n\ndagegen begründet.\n\n1. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten lediglich\n\nwegen Beihilfe darauf gestützt, daß der Angeklagte an die Weisungen sei-\n\nnes Auftraggebers, des ehemaligen Mitbeschuldigten A , gebun-\n\nden gewesen sei. Ein arbeitsteiliges Vorgehen sei nicht erfolgt. Zudem sei\n\nnicht feststellbar, daß dem Angeklagten über sein Anwaltshonorar hinaus\n\nein grösserer Beuteanteil zugesagt worden sei.\n\nDiese rechtliche Würdigung wird den Grundsätzen nicht gerecht, die\n\nnach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Abgren-\n\nzung von Mittäterschaft und Beihilfe zu beachten sind. Ob ein Tatbeteiligter\n\neine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten\n\nUmständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, zu beurteilen (BGHSt\n\n37, 289, 291). Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eige-\n\nnen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tat-\n\nherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft (BGHSt 37, 289,\n\n291), so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom\n\nWillen des Betreffenden abhängen (BGHR StGB § 25 Abs. 2 – Mittäter 13,\n\n18 und Tatinteresse 2). Bei der Gesamtbewertung steht dem Tatrichter zwar\n\nein weiterer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH StV 1998, 540); diesen hat\n\ndas Landgericht hier aber überschritten.\n\nNach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den Verkauf\n\ndes Steinmosaiks, dessen gegenwärtiger Besitzer wegen der historischen\n\nHerkunft des Bildes unter allen Umständen geheim bleiben sollte, eigenhän-\n\ndig geplant, vorbereitet und schließlich konkret angebahnt. Eigene Vorstel-\n\nlungen oder gar Einflußnahmen des ehemaligen Mitbeschuldigten A \n\n in Bezug auf die Vorgehensweise des Angeklagten sind den Urteils-\n\ngründen nicht zu entnehmen. A hat lediglich das Mosaikbild sowie\n\ndie Fotos und Zeitungsabschnitte zum Beleg seiner Herkunft zur Verfügung\n\ngestellt. Lag damit die Tatherrschaft nahezu ausschließlich beim Angeklag-\n\nten, kommt dem eigenen Tatinteresse als Abgrenzungskriterium allenfalls\n\neine marginale indizielle Bedeutung zu (für die Tatbeteiligung durch einen\n\nStrohmann vgl. BGHSt 38, 315, 317). Angesichts eines bei einem ange-\n\nstrebten Kaufpreis von 2 Mio. US-Dollar beträchtlichen Anwaltshonorars\n\ndurfte ein Tatinteresse vom Landgericht zudem nicht allein mit der Begrün-\n\ndung abgelehnt werden, daß die Inaussichtstellung eines Beuteanteils nicht\n\nnachweisbar sei. Vielmehr spricht der Umfang der vom Angeklagten entfal-\n\nteten Aktivitäten deutlich für ein vorhandenes Interesse am Erfolg der Tat,\n\ndie nach der Fassung des Betrugstatbestandes zudem auch auf die un-\n\nrechtmäßige Bereicherung eines Dritten, hier des Mandanten und ehemali-\n\ngen Schulkameraden des Angeklagten, A , gerichtet sein kann.\n\nDa insoweit keine neuen Feststellungen zu erwarten sind und der An-\n\ngeklagte bereits wegen gemeinschaftlichen versuchten Betruges angeklagt\n\nwar, kann der Senat den Schuldspruch entsprechend ändern.\n\n2. Der Rechtsfolgenausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nur teil-\n\nweise stand. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe des\n\nTatrichters; sie unterliegt nur einer begrenzten revisionsgerichtlichen Nach-\n\nprüfung. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist aber dann möglich, wenn die\n\nStrafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder wenn sich die\n\nStrafe so weit nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter\n\nSchuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des Spielraums liegt,\n\nder dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumt ist (BGHSt 29, 319,\n\n320). Angesichts der getroffenen Feststellungen trifft dies hier insoweit zu,\n\nals die der Höhe nach nicht zu beanstandende Strafe lediglich vorbehalten\n\nworden und der Angeklagte verwarnt worden ist.\n\nFür die unterbliebene Verhängung von Freiheitsstrafe sprechen eine\n\nVielzahl vom Landgericht rechtsfehlerfrei zugunsten des Angeklagten an-\n\ngeführter Umstände in der Person des 63 Jahre alten Angeklagten, der bis-\n\nlang ein untadeliges Leben geführt hat und für den das Strafverfahren mit\n\neiner Reihe außergewöhnlicher persönlicher und – wegen der zu erwarten-\n\nden standesrechtlichen Auswirkungen – auch beruflicher Belastungen ver-\n\nbunden war. Hierzu zählt insbesondere eine Medienberichterstattung auf-\n\ngrund von Erkenntnissen, die in rechtlich bedenklicher Weise erworben wur-\n\nden. Auch hat das Landgericht mit Recht von der Strafmilderungsmöglichkeit\n\nder §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht, zumal die Ver-\n\nkaufsbemühungen zu einem relativ frühen Zeitpunkt ins Blickfeld der Ermitt-\n\nlungsbehörden gelangt waren und von ihnen überwacht wurden.\n\nEine Geldstrafe in Höhe des landgerichtlichen Erkenntnisses wird\n\ndem Unrechtsgehalt der Tat auch dann gerecht, wenn sich die Begehungs-\n\nform – wie dargelegt – rechtlich nicht als Beihilfe, sondern als Mittäter-\n\nschaft darstellt. Da sich das Landgericht ersichtlich an der Untergrenze des\n\ninsoweit von der Teilnahmeform unabhängigen Strafrahmens orientieren\n\nwollte, bedarf es – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts –\n\neiner Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht. Angesichts der\n\nGesamtumstände des vom Angeklagten beabsichtigten heimlichen Verkaufs\n\nvon ”Beutekunst” mit hoher kunstgeschichtlicher und historischer Bedeutung\n\nzu einem Millionenbetrag verbietet jedoch die Verteidigung der Rechtsord-\n\nnung, von einer Verurteilung zu einer Strafe abzusehen (§ 59 Abs. 1 Satz 1\n\nNr. 3 StGB). Der Strafvorbehalt hat daher keinen Bestand.\n\nHarms Basdorf Tepperwien\n\nGerhardt Brause","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2001/5_StR__69-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-26/5-str-69-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 935","ref_norm":"935","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 937","ref_norm":"937","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 169","ref_norm":"169","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2001/5_StR__69-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2001/5_StR__69-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-26/5-str-69-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2001/5_StR__69-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:10:44.292181+00:00"}}