{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2009/4_StR_255-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2009-07-28","aktenzeichen":"4 StR 255/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 255/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. Juli 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schweren räuberischen Diebstahls u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 2 \n\nund 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Essen vom 11. Februar 2009 mit den Fest-\n\nstellungen aufgehoben, \n\na) \n\nsoweit der Angeklagte in den Fällen II. 1 und 13 bis \n\n18 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, \n\nb) \n\nim gesamten Rechtsfolgenausspruch. \n\n2. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen \n\nDiebstahls, Diebstahls in acht Fällen, Betruges in sieben Fällen, Amtsanma-\n\nßung sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf Fällen, davon einmal in \n\nTateinheit mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort, zu einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Weiterhin hat es die Ein-\n\nziehung eines näher bezeichneten Kraftfahrzeugs angeordnet. Gegen dieses \n\nUrteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung \n\nmateriellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel \n\n2 \n\n3 \n\nersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 \n\nAbs. 2 StPO. \n\n1. Die Verurteilung wegen schweren räuberischen Diebstahls begegnet \n\ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken. \n\na) Nach den Feststellungen war das spätere Tatopfer S. bereit, \n\nseinen Ausweis für 30 oder 50 € an den Angeklagten und den früheren Mitan-\n\ngeklagten E. zu verkaufen. S. erhielt sodann 20 € „quasi als \n\nAnzahlung“ und übergab dem Angeklagten den Ausweis. Nachdem \n\nE. sich entfernt hatte, beschwerte sich S. beim Angeklagten we-\n\ngen des noch ausstehenden Kaufpreises. Während dessen begab sich der An-\n\ngeklagte – begleitet von dem schimpfenden S. - zu einem mit \n\nE. zuvor vereinbarten Treffpunkt. Angesichts des immer wütender werden-\n\nden S. befürchtete er jedoch, den Ausweis wieder abgenommen zu be-\n\nkommen. Er rannte los und wurde dabei von S. verfolgt. Um den Ausweis \n\nbehalten zu können und aus Angst vor dem aufgebrachten S. sprühte er \n\ndiesem daraufhin ein mitgeführtes Reizgas in das Gesicht. \n\n4 \n\nb) Diese Feststellungen belegen nicht, dass S. – wie für die \n\nAnnahme eines Diebstahls erforderlich – nach der Übergabe seines Ausweises \n\nnoch (Mit-) Gewahrsam an dem Ausweis hatte. Dagegen könnte insbesondere \n\nsprechen, dass er nicht auf dessen Rückgabe drängte, sondern lediglich auf \n\nZahlung des restlichen „Kaufpreises“. Es liegt somit jedenfalls nicht fern, dass \n\ner aufgrund der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung auf Grund frei-\n\ner, wenn auch möglicherweise durch Irrtum beeinflusster Willensentschließung \n\nden Gewahrsam auf den Angeklagten übertragen wollte und übertragen hat \n\n(vgl. BGHSt 41, 198, 201; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2). Dann käme \n\n- wie das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung im Grundsatz \n\n5 \n\n6 \n\nnicht verkannt hat - eine Strafbarkeit wegen (räuberischen) Diebstahls nicht in \n\nBetracht. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Betruges würde mangels eines \n\nmessbaren Substanzwertes des Ausweises ausscheiden (vgl. BGH bei \n\nDallinger MDR \n\n1972, \n\n17 \n\n[Reisepass] \n\nsowie Cramer/Perron \n\nin \n\nSchönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 98). Zu der Willensrichtung des \n\nGeschädigten bei der Übergabe des Ausweispapieres hätten daher nähere \n\nFeststellungen getroffen werden müssen. \n\n2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in \n\nden Fällen II. 13 bis 18 der Urteilsgründe kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. \n\na) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines \n\nvollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen \n\nvon Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-\n\ntum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung \n\n(Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserre-\n\ngung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal über-\n\nhaupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch regelmäßig ein Betrugs-\n\nversuch vor (vgl. Senat NJW 1983, 2827 mit Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, \n\n505; OLG Köln NJW 2002,1059). \n\n7 \n\nb) Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorgänge \n\nvon dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Zwar wird \n\ndies unter den heutigen Verhältnissen (Video-Überwachung, Kontrollpulte im \n\nKassenraum etc.) vielfach der Fall sein. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen \n\nwerden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wer-\n\nden, insbesondere bei weitläufigen Tankstellen mit zahlreichen Zapfsäulen, bei \n\ngroßem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sons-\n\ntige Verkaufstätigkeiten (vgl. im Übrigen auch den Senatsbeschluss vom heuti-\n\ngen Tage in dem Parallelverfahren 4 StR 254/09). \n\n8 \n\n3. Die Verurteilungen in den Fällen II. 1, 13 bis 18 der Urteilsgründe ha-\n\nben daher keinen Bestand. Dies führt zur Aufhebung der insoweit verhängten \n\nEinzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Nur vorsorglich merkt der Senat an, dass \n\nder von der Revision zu Fall II. 1 gerügte Fehler bei der Strafrahmenwahl den \n\nAngeklagten nicht beschwert hätte. Nach den insoweit getroffenen Feststellun-\n\ngen erfüllt sein Verhalten bei Zugrundelegung der Voraussetzungen des § 252 \n\nStGB den Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB und nicht nur – wie das \n\nLandgericht bei der Strafzumessung angenommen hat – den des § 250 Abs. 1 \n\nNr. 1 a StGB. Die Annahme eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 \n\nStGB war danach für den Angeklagten günstiger als eine Strafmilderung nach \n\n§§ 21, 49 Abs. 1 StGB. \n\n9 \n\n4. Der Strafausspruch hält aber auch in den Fällen II. 2, 6, 7, 12, 19, 20 \n\nund 21 rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Hierzu hat der Generalbundesan-\n\nwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: \n\n\"Hinsichtlich des Falles II.2 fehlen jegliche Angaben, welcher \nStrafrahmen der konkreten Strafzumessung zugrunde gelegt \nist. Aus diesem Grund ist die Einzelstrafe in diesem Falle auf-\nzuheben. \n\nSoweit die Kammer in den (übrigen) Fällen II. 6, 7, 12, 19, 20 \nund 21 in ihrer Strafzumessung den Regelstrafrahmen der \n§§ 132,142 StGB und § 21 StVG zugrunde gelegt hat, hat sie \nes versäumt, den Strafrahmen gemäß §§ 21, 49 StGB zu mil-\ndern. Die Nichtberücksichtigung der erheblich eingeschränk-\nten Schuldfähigkeit des Angeklagten hat das Landgericht auch \nnicht etwa durch Einbeziehung dieses Umstandes in die kon-\nkrete Strafzumessung ausgeglichen, weshalb das Vorliegen \nvon § 21 StGB bei der bisherigen Straffestsetzung völlig un-\n\nbeachtet geblieben ist. Dass die Kammer diesen bestimmen-\nden Strafmilderungsgrund bei der Strafzumessung völlig au-\nßer Acht gelassen hat, zwingt deshalb zur Aufhebung der ge-\nsamten Strafaussprüche.“ \n\n10 \n\n5. Der Senat hebt auch die restlichen Einzelstrafaussprüche auf, um dem \n\nneuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, über die Rechtsfolgen umfassend neu \n\nzu befinden. Die Aufhebung des Strafausspruches führt hier auch zur Aufhe-\n\nbung der Einziehungsanordnung (vgl. BGH NStZ 1993, 400). \n\nTepperwien Athing Solin-Stojanović \n\n Ernemann Mutzbauer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2009/4_StR_255-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-28/4-str-255-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StVG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2009/4_StR_255-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2009/4_StR_255-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-28/4-str-255-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2009/4_StR_255-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:43:36.431049+00:00"}}