{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2009/4_StR_194-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2009-11-10","aktenzeichen":"4 StR 194/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 194/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. November 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Untreue u. a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. November 2009 gemäß § 349 \n\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Rostock vom 14. Oktober 2008 mit den zu-\n\ngehörigen Feststellungen aufgehoben, \n\na) \n\nsoweit er in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteils-\n\ngründe verurteilt worden ist; \n\nb) \n\nim Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. \n\n2. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkam-\n\nmer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen. \n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\nGründe:\n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen und \n\nwegen Betruges unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, wobei ein Jahr und sechs Monate als voll-\n\nstreckt gelten. Die in der einbezogenen Vorverurteilung ausgesprochene Ne-\n\nbenfolge wurde aufrechterhalten. Das Verfahren hinsichtlich des Falles 257 der \n\nAnklage wurde eingestellt und der Angeklagte im Übrigen freigesprochen. \n\n2 \n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-\n\nteriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Be-\n\nschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg, so dass es auf die von der Revision \n\nhinsichtlich der Fälle II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe erhobenen Verfahrensrü-\n\ngen nicht ankommt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des \n\n§ 349 Abs. 2 StPO. \n\nA. \n\n3 \n\nDie Schuldsprüche wegen Untreue in den Fällen II. 1. und II. 2. der Ur-\n\nteilsgründe haben keinen Bestand, da das Landgericht insoweit den Schaden \n\nnicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. \n\n4 \n\n5 \n\nI. \n\nDas Landgericht hat zu diesen Taten Folgendes festgestellt: \n\n1. Der Zeuge J. beabsichtigte, ein aus dem neunzehnten Jahr-\n\nhundert stammendes Gebäudeensemble im H. , bekannt \n\nunter der Bezeichnung \"Weiße Stadt am Meer\", in Anknüpfung an dessen \n\nglanzvolle Historie zu einem exklusiven Ferienobjekt zu entwickeln. Zu diesem \n\nZweck gründete er am 4. Juni 1996 die E. E. s-C. H. \n\n GmbH (fortan E. ), deren Gesellschafter und Geschäftsführer er \n\nwar. Der Angeklagte, der bereits seit Anfang 1996 in die Akquisition der Grund-\n\nstücksflächen in H. eingebunden war und im besonderen Maße das \n\nVertrauen des Zeugen J. besaß, war neben dem Zeugen D. vom \n\n1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1997 weiterer Geschäftsführer der E. \n\nund in der Folgezeit Generalbevollmächtigter der Gesellschaft. Der Zeuge \n\nJ. legte besonderen Wert darauf, dass das international renommierte \n\nBüro des New Yorker Architekten S. die architektonische Gestaltung des 26 \n\nEinzelgebäude umfassenden Komplexes in A. -H. übernahm. Die-\n\nser Wunsch des Zeugen J. war dem Angeklagten bekannt. Er wusste \n\nferner, dass J. die Anweisung erteilt hatte, alle Planungsleistungen direkt \n\ndurch die E. zu vergeben und die Auswahl und Kontrolle nicht einem Gene-\n\nralunternehmer, z. B. einem Architekten, im Wege eines Generalplanervertra-\n\nges zu überlassen. Dem Angeklagten gelang es jedoch unter Ausnutzung der \n\nihm vom Zeugen J. zugestandenen Entscheidungsfreiheit gemeinsam \n\nmit dem Seniorpartner des Architektenbüros K. aus D. , dem geson-\n\ndert verfolgten Ka. , die planerische Rekonstruktion der historischen Gebäu-\n\nde in H. fast ausschließlich von dem Architektenbüro K. durch-\n\nführen zu lassen, obwohl der Zeuge J. , was der Angeklagte ebenfalls \n\nwusste, allenfalls bereit war, dieses Büro an dem Projekt als \"Korrespondenzar-\n\nchitekt\" zu beteiligen. Spätestens am 17. September 1996 trafen der Angeklag-\n\nte und der anderweitig verfolgte Ka. außerdem die Vereinbarung, dass der \n\nAngeklagte von jedem Auftrag, der im Rahmen des Projektes \"Heiligendamm\" \n\nan K. vergeben werden würde, einen Anteil von 5 % als \"Provision\" erhalten \n\nsollte. \n\n6 \n\n2. Am 14. Februar 1997 schlossen die E. , vertreten durch den Ange-\n\nklagten und den Zeugen D. , und K. , vertreten durch den anderweitig \n\nverfolgten Ka. , einen \"Vertrag zur Beauftragung von Architektenleistungen \n\nfür die Gebäude G. … zum Umbau und Erweiterungs-Neubau des \n\n H. \". Vertragsgegenstand war die Erbringung der erfor-\n\nderlichen Grundleistungen der Leistungsphasen I bis VII gemäß § 15 HOAI in \n\nder damals geltenden Fassung sowie als eigenständige Leistungsphase VIII \n\ngemäß § 15 HOAI die künstlerische Oberbauleitung bezogen auf 17 Gebäude \n\nin H. zu einem Pauschalfestpreis von 9.125.000 DM zuzüglich Ne-\n\nbenkosten in Höhe von 8 % und Umsatzsteuer. Weiterhin wurde festgelegt, \n\ndass die Leistungen der Leistungsphase I gemäß § 15 HOAI als bereits bezahlt \n\nangesehen werden. Die zu erbringenden Grundleistungen wurden in dem Ver-\n\ntrag mit insgesamt 73 % des ermittelten Honorars bewertet, wobei auf die Leis-\n\ntungsphasen I bis IV 33 % und auf die Leistungsphase V 34 % des Pauschal-\n\nhonorars (=100 %) entfielen. In einer ergänzenden Vereinbarung vom 14. März \n\n1997 wurde der Leistungsumfang der zu erbringenden Architektenleistungen \n\nunter Mitwirkung des Angeklagten auf der Seite der E. auf insgesamt 97 % \n\nder Grundleistungen der Leistungsphasen I bis IX gemäß § 15 HOAI erhöht. \n\nZudem wurden Fachingenieurleistungen, nämlich die Tragwerksplanung bei \n\nGebäuden gemäß §§ 64, 65 HOAI, die Planung der technischen Ausrüstung \n\ngemäß §§ 73, 74 HOAI und die Planung der Freianlagen gemäß §§ 15, 16 \n\nHOAI, an K. vergeben. Es wurde ein Pauschalfestpreis von 23.954.369 DM \n\nzuzüglich 8 % Nebenkosten und Umsatzsteuer, d. h. insgesamt 29.751.326,29 \n\nDM brutto, vereinbart. In diesen Vertrag wurden zudem zusätzliche Gebäude \n\ndes sog. \"D. \" als Bauabschnitt V aufgenommen, obwohl es dazu \n\nbereits im Vertrag vom 14. Februar 1997 eine Vereinbarung mit einem Hono-\n\nrarvolumen von 7.420.000 DM gab. Am 30. Mai bzw. 3. Juni 1997 vereinbarten \n\ndie E. und K. , erneut unter Mitwirkung des Angeklagten, einen \"2. Nach-\n\ntrag zum Architektenvertrag Nr. 1 und Nr. 4 vom 14.02.1997 zur Beauftragung \n\nvon Leistungen im Fachbereich Bauphysik zur Genehmigungs- und Ausfüh-\n\nrungsplanung Grandhotel Rest Altbauten\" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe \n\nvon 220.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer. \n\n7 \n\nAuf die Abschlagsrechnungen von K. , die lediglich pauschal gestellt \n\nwurden und keine Leistungsnachweise enthielten, ordnete der Angeklagte bis \n\nEnde Oktober 1997 die Überweisung von insgesamt 4.734.411,40 DM an K. \n\neigenhändig an und veranlasste durch seine wiederholten und nachdrücklichen \n\nVersicherungen gegenüber dem Gesellschafter J. , die von K. in \n\nRechnung gestellten Leistungen seien vollständig erbracht, die Überweisung \n\nweiterer Beträge in Höhe von mindestens 3.500.000 DM an K. bis zum \n\n23. Februar 1998 (Fall II. 1.). \n\n8 \n\n3. Am 14. März 1997 schlossen die E. , vertreten durch den Angeklag-\n\nten und den Zeugen D. , und K. , vertreten durch den anderweitig verfolg-\n\nten Ka. , den \"Generalplanervertrag zur Beauftragung von sämtlichen Archi-\n\ntekten- und Ingenieurleistungen F. …\" zu einem Pauschalfestpreis in \n\nHöhe von 1.800.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Für das \n\nProjekt \"F. \" erhielt der Angeklagte von K. bis zum 15. Juni 1998 eine \n\nProvisionszahlung in Höhe von 18.027,61 DM netto. Diesen Betrag nahm das \n\nLandgericht als Vermögensschaden an. Aus den weiteren Urteilsgründen ergibt \n\nsich, dass die Kammer – ausgehend von der Prämisse, dass K. das vollstän-\n\ndige Honorar für die Leistungsphasen I bis IV gemäß § 15 HOAI verdient hatte \n\n–, für das Projekt \"F. \" keine sicheren Feststellungen treffen konnte, die \n\neine Überzahlung von K. ergaben (Fall II. 2.). \n\nII. \n\n9 \n\nIm Fall II. 1. der Urteilsgründe hat das Landgericht die pflichtwidrige \n\nHandlung i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB in den angeordneten bzw. veranlassten \n\nZahlungen gesehen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Jedoch \n\nbegegnen die Ausführungen zu dem dem Angeklagten zurechenbaren Vermö-\n\ngensnachteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. \n\n10 \n\n1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter \n\nNachteil jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verste-\n\nhen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung \n\nfestzustellen, also auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstands vor und \n\nnach der treuwidrigen Handlung. Ein Nachteil liegt daher nicht vor, wenn und \n\nsoweit durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermö-\n\ngenszuwachs begründet wurde (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH \n\nNStZ 2004, 205, 206). \n\n11 \n\n2. Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht zur Ermittlung des Vermö-\n\ngensnachteils im Sinne des Untreuetatbestandes den von dem Angeklagten an \n\nK. geleisteten bzw. veranlassten Zahlungen \n\nin Höhe von \n\ninsgesamt \n\n8.234.411,40 DM die von K. erbrachten Leistungen und die dadurch verdien-\n\nten und abrechenbaren Honorare gegenübergestellt. Ob die Strafkammer inso-\n\nweit den zutreffenden Berechnungsansatz gewählt hat, wird aus den Urteils-\n\ngründen indessen nicht ersichtlich; diese erweisen sich daher als lückenhaft. \n\n12 \n\na) Als Bewertungsgrundlage der als erbracht angesehenen Leistungen \n\nhat das Landgericht ausschließlich das am 14. Februar 1997 vertraglich verein-\n\nbarte Pauschalhonorar von 9.125.000 DM unter Berücksichtigung der verein-\n\nbarten Nebenkostenpauschale, des Sicherheitseinbehalts sowie der Umsatz-\n\nsteuer herangezogen. Zudem hat es von dem verdienten Honorar hinsichtlich \n\nder Leistungsphasen II und III einen Betrag in Höhe von 855.000 DM in Abzug \n\ngebracht, da die diesem Betrag korrespondierenden Leistungen von dem Archi-\n\ntekturbüro S. erbracht worden seien. Bei der Bestimmung der Höhe des Ho-\n\nnorars ist die Kammer der Methode der Einzelbewertung des Sachverständigen \n\nnicht gefolgt. Sie hat vielmehr die für den Angeklagten günstigere Wertungsme-\n\nthode zugrunde gelegt, wonach bei Erteilung von Baugenehmigungen das ge-\n\nsamte Honorar bis zur Leistungsphase IV gemäß § 15 HOAI verdient sei. Zu-\n\ndem hat sie 50 % der Architektenleistungen zur Ausführungsplanung (Leis-\n\ntungsphase V gemäß § 15 HOAI) als erbracht angesehen. Danach belaufe sich \n\ndas verdiente Architektenhonorar auf einen Betrag von 4.038.052,50 DM brutto \n\nund der konkrete Vermögensschaden der E. angesichts der erfolgten Zah-\n\nlungen auf 4.196.358,90 DM. Fachingenieurleistungen und den höheren Pau-\n\nschalfestpreis gemäß Vertrag vom 14. März 1997 hat das Landgericht hingegen \n\nnicht berücksichtigt; diese Vereinbarung habe in eklatanter Weise gegen die \n\nAnweisung des Zeugen J. verstoßen, einen Generalplanervertrag gerade \n\nnicht abzuschließen. Tatsächlich lägen auch keine abrechenbaren Ingenieur-\n\nleistungen vor. Der Sachverständige habe insoweit keine K. zurechenbaren \n\nLeistungen feststellen können, ebenso wenig solche, die den Leistungsberei-\n\nchen der Generalplanerverträge zugeordnet werden könnten. \n\n13 \n\nb) Diese Prüfung zum Umfang des Untreueschadens ist unvollständig, \n\nweil sie die zwingende Regelung über die Mindestsätze nach der HOAI außer \n\nBetracht lässt. \n\n14 \n\nZwar ist es grundsätzlich zulässig, für alle in der HOAI geregelten Archi-\n\ntekten- und/oder Ingenieurleistungen ein Pauschalhonorar zu vereinbaren, mit \n\ndem alle vereinbarten Leistungen eines Auftrags – der sich auch auf mehrere \n\nObjekte beziehen kann – abgegolten sind und das genaue Honorarabrech-\n\nnungssystem unterlaufen wird. Unterschreitet allerdings das Pauschalhonorar \n\nbei zutreffender Berechnung die Mindestsätze nach der HOAI, ohne dass die \n\nVoraussetzungen des § 4 Abs. 2 HOAI vorliegen, so ist die Pauschalhonorar-\n\nvereinbarung unwirksam mit der Folge, dass gemäß § 4 Abs. 4 HOAI die Min-\n\ndestsätze als vereinbart gelten (Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI \n\n6. Aufl. § 4 Rdn. 49 ff.). Das Honorar richtet sich gemäß § 4 Abs. 1 HOAI nach \n\nder schriftlichen Vereinbarung \"im Rahmen der durch diese Verordnung festge-\n\nsetzten Mindest- und Höchstsätze\", wobei die schriftliche Honorarvereinbarung \n\nbei Auftragserteilung getroffen werden muss (Vygen aaO § 4 Rdn. 37). Nur \n\ninnerhalb der von der HOAI aufgestellten Grenzen sind die Parteien frei, über \n\ndas Honorar zu bestimmen (Vygen aaO § 4 Rdn. 2). Ein Verstoß gegen den \n\nMindestpreischarakter der HOAI liegt aber nicht schon dann vor, wenn die Par-\n\nteien einen der Parameter für die Honorarabrechnung verändert haben. Viel-\n\nmehr kommt es darauf an, ob die gesamte vertragliche Vereinbarung zu ei-\n\nnem Honorar unterhalb des richtigen, nach den Faktoren der HOAI ermittelten \n\nMindestsatzes führt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 – VII ZR 16/03, NJW-\n\nRR 2005, 669; Koeble in Locher/Koeble/Frik HOAI 9. Aufl. § 4 Rdn. 11, 77 f.). \n\nOb somit ein Verstoß gegen den Mindestpreischarakter vorliegt und der nach \n\nder HOAI berechnete Mindestsatz verlangt werden kann, hängt nicht von der \n\nVereinbarung einzelner Faktoren ab, sondern davon, wie sich das Gesamter-\n\ngebnis nach der Honorarvereinbarung zu dem Gesamtergebnis einer richtigen \n\nfiktiven Berechnung nach der HOAI verhält (Koeble aaO § 4 Rdn. 78). \n\n15 \n\nGemessen daran kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, ob \n\ndas zugrunde gelegte Pauschalhonorar bei einem Gesamtvergleich zu einem \n\nniedrigeren Honorar als nach den Mindestsätzen der HOAI geführt hätte. In Be-\n\nzug auf die Architektenleistungen durfte das Landgericht den im Vertrag vom \n\n14. Februar 1997 vereinbarten Pauschalfestpreis bei der Ermittlung des Scha-\n\ndens nur dann zugrunde legen, wenn dieser nicht den Betrag unterschritt, der \n\nsich aus einer insgesamt richtigen fiktiven Berechnung nach den Mindestsätzen \n\nder HOAI ergab. Eine solche Gegenüberstellung hat das Landgericht nicht vor-\n\ngenommen. Die pauschalen Angaben des Zeugen Z. , dass aus sei-\n\nner kaufmännischen Sicht ein deutlich geringeres Architektenhonorar, auch un-\n\n \n\n16 \n\n17 \n\nter Zugrundelegung des Rahmens der HOAI, angemessen gewesen wäre (UA \n\n85), sind insoweit nicht ausreichend. \n\nc) Das Landgericht hätte ferner weitere Erwägungen zur Gültigkeit der \n\nzugrunde gelegten Pauschalhonorarvereinbarung anstellen müssen. \n\nIm Hinblick auf die in § 4 Abs. 1 HOAI vorgeschriebene Gleichzeitigkeit \n\nvon Abschluss des Architekten- oder Ingenieurvertrages und der schriftlichen \n\nHonorarvereinbarung hätte es der Prüfung bedurft, ob und mit welchem Inhalt \n\nder Architektenvertrag im Zeitpunkt der Unterzeichnung der schriftlichen Hono-\n\nrarvereinbarung bereits wirksam abgeschlossen war. Denn eine spätere Ände-\n\nrung der Honorarvereinbarung ist – jedenfalls bis zur Beendigung der Architek-\n\ntentätigkeit – nicht zulässig. Erfolgt somit die schriftliche Honorarvereinbarung \n\nnicht bei Auftragserteilung, ist sie unwirksam, so dass die Regelung des § 4 \n\nAbs. 4 HOAI eingreift und die jeweiligen Mindestsätze als vereinbart gelten (Vy-\n\ngen aaO § 4 Rdn. 24 f.; Koeble aaO § 4 Rdn. 34 ff.). Demgegenüber ist eine \n\nspätere – also nach Auftragserteilung erfolgte – Honorarvereinbarung immer \n\ndann möglich und damit wirksam, wenn sich nach Auftragserteilung das Leis-\n\ntungsziel in irgendeiner Form nach Art oder Umfang ändert (Vygen aaO § 4 \n\nRdn. 33). Im Vertrag vom 14. Februar 1997 wurde festgelegt, dass die Leistun-\n\ngen der Leistungsphase I als bereits bezahlt anzusehen sind, weshalb schon \n\nvor Vertragsabschluss am 14. Februar 1997 ein anderes, möglicherweise \n\nmündliches oder durch konkludentes Verhalten zustande gekommenes Ver-\n\ntragsverhältnis bestanden haben könnte. Bei einer Änderung des Leistungs-\n\nziels wären aber in Bezug auf das Gleichzeitigkeitserfordernis sowohl die Hono-\n\nrarvereinbarung vom 14. Februar 1997 als auch diejenige vom 14. März 1997 \n\nrechtswirksam, wobei hinsichtlich des Vertrages vom 14. März 1997 unklar \n\nbleibt, wie sich die Pauschale zwischen Architekten- und Ingenieurleistungen \n\naufteilt. Das Landgericht legt seiner Berechnung des abrechenbaren Architek-\n\ntenhonorars das vereinbarte Pauschalhonorar in Höhe von 9.125.000 DM \n\nzugrunde und stellt insoweit nicht fest, ob und wenn ja in welcher Höhe sich \n\ndurch den 1. und/oder 2. Nachtrag des Architektenvertrages vom 14. Februar \n\n1997 der Pauschalfestpreis erhöht hat. \n\n18 \n\nAuch ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kammer bezogen auf die \n\nLeistungsphasen I bis IV zwischen den Architekten- und Ingenieurleistungen \n\ndifferenziert, da insgesamt – also auch hinsichtlich der Fachingenieurleistun-\n\ngen – Baugenehmigungen erteilt wurden, wie sich aus der Aussage des Zeu-\n\ngen M. ergibt (UA 83). \n\n19 \n\nd) Die Schadensermittlung beruht hier auf dem vom Landgericht gewähl-\n\nten fehlerhaften Berechnungsansatz. Entgegen der Ansicht des Generalbun-\n\ndesanwalts waren die durch K. für das Projekt H. erbrachten \n\nLeistungen für den Auftraggeber E. nicht wertlos. \n\n20 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Aus-\n\nnahme von dem Grundsatz, dass bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegen-\n\nleistung ein Vermögensnachteil zu verneinen ist, in Betracht kommen, wenn \n\neine zwar objektiv gleichwertige Gegenleistung unter Berücksichtigung der indi-\n\nviduellen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm \n\nverfolgten Zwecke subjektiv wertlos ist, wobei auf den Standpunkt eines objek-\n\ntiven Betrachters abzustellen ist (vgl. nur BGHSt 16, 321, 325 f.). Die im ange-\n\nfochtenen Urteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen eine solche Ausnahme \n\njedoch nicht. \n\n21 \n\nbb) Das Landgericht hat gerade nicht festgestellt, dass die Gegenleis-\n\ntung von K. für die E. nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck ver-\n\nwendbar war und sie diese auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden \n\nkonnte. Dass entgegen den Vorstellungen des Zeugen J. kein Stararchi-\n\ntekt die Planungsleistungen erbracht hat, sondern die Architekten des Büros \n\nK. , bietet für sich genommen keinen Anhalt für die Annahme der Wertlosigkeit \n\nder von K. erbrachten Gegenleistung. Zwar ist der gesondert verfolgte Ka. \n\ntatsächlich gelernter Maurer und kein Architekt, jedoch lag der wesentliche Teil \n\nder Leistungserbringung in der Hand ausgebildeter Architekten. Dies gilt etwa \n\nfür den Zeugen P. , Diplom-Ingenieur und Architekt, der als Projektleiter für \n\nden Bereich \"Grandhotel\" und \"Logierhäuser\" zuständig war (UA 86 f.). Auch \n\nder gesondert verfolgte Ho. , ebenfalls Diplom-Ingenieur und Architekt, war \n\nunter anderem für die technische Bearbeitung zuständig, während sich der Zu-\n\nständigkeitsbereich des anderweitig verfolgten Ka. lediglich auf die Auf-\n\ntragsbeschaffung und die Vertragsverhandlungen erstreckte (UA 16, 114 f.). Die \n\nerbrachten Leistungen der Architekten von K. waren auch keineswegs wert-\n\nlos, denn auf der Grundlage der von K. eingereichten Bauanträge erhielt \n\nE. für die vertragsgegenständlichen Bauvorhaben Baugenehmigungen (UA \n\n37). \n\nIII. \n\n22 \n\nAuch im Fall II. 2. hätte das Landgericht die Mindestsätze der HOAI be-\n\nrücksichtigen müssen. Bezogen auf das Projekt \"F. \" hat es die Un-\n\ntreuehandlung in der Vereinbarung einer dem Angeklagten zufließenden Provi-\n\nsion gesehen. Ein daraus entstehender Nachteil i.S.d. § 266 StGB für den Ge-\n\nschäftsherrn, hier die E. , kommt aber nur in Betracht, wenn der Zuwendende \n\nbereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um die Kick-Back-Zahlung \n\nreduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der Treu-\n\npflichtige die konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses \n\nnicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt 31, 232; Dierlamm in \n\nMünchener Kommentar § 266 Rdn. 231 m.w.N.). Zwar hat die Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs bei Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in der Re-\n\ngel einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB angenommen. Dieser Rechtspre-\n\nchung liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den \n\nder Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preis-\n\nnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können \n\n(BGHSt 50, 299, 314; BGH, Beschluss vom 11. November 2004 \n\n– 5 StR 299/03, jeweils m.w.N.). Dies würde hier aber bereits dann ausschei-\n\nden, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die Mindestsätze der HOAI \n\nunterschritt oder deren Mindestsätzen jedenfalls entsprach. \n\nB. \n\n23 \n\nDie Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 3. der Urteilsgründe hält \n\nrechtlicher Überprüfung stand. Insoweit wird auf die Ausführungen des Gene-\n\nralbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. Juni 2009 verwiesen. \n\n24 \n\n25 \n\nC. \n\nDer Senat bemerkt jedoch ergänzend: \n\nIm Vertrag vom 14. Februar 1997 zwischen E. und K. betreffend \n\ndas Projekt \"G. \" war unter \"§ 9 Ausführung/Ausführungsfristen\" ver-\n\neinbart worden, dass K. als einziger Vertragspartner des Bauherrn sämtliche \n\nVerpflichtungen dieses Vertrages als eigene Vertragsleistung schuldet. Es han-\n\ndelte sich daher im Verhältnis zwischen E. als Bauherr und K. als Auftrag-\n\nnehmer auch hinsichtlich der von dem Architekten S. (als Subunternehmer \n\nder K. ) erbrachten planerischen Leistungen um Vertragsleistungen des Büros \n\nK. und demzufolge hinsichtlich der 855.000 DM entgegen der Ansicht des \n\nGeneralbundesanwalts um eine Abschlagszahlung für eine erbrachte Leistung \n\nvon K. für das Projekt \"G. \". Insoweit ist auch die Behandlung der für \n\nden Architekten S. gedachten 855.000 DM im Rahmen der Ermittlung des \n\nSchadens zu Fall II. 1. der Urteilsgründe (UA 135 f.) fehlerhaft. Der Betrag ist \n\nnicht vom verdienten und abrechenbaren Architektenhonorar abzuziehen, da es \n\nsich um eine Abschlagszahlung für eine erbrachte Leistung von K. handelte. \n\n RiBGH Athing ist infolge \n Urlaubs gehindert zu \n unterschreiben. \n\nTepperwien Maatz Tepperwien \n\n Franke Mutzbauer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/4-str-194-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/4-str-194-09","retrieved":"2026-07-10 20:08:35.232653+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-11-10/4-str-194-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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