{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2009-06-09","aktenzeichen":"4 StR 461/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 461/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. Juni 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schweren Raubes u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juni 2009 gemäß \n\n§ 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 24. Januar 2008 wird verworfen. \n\n2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\nGründe:\n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen \n\nDiebstahls, Diebstahls, räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit \n\nversuchtem schweren Raub sowie unerlaubtem Führen einer Schusswaffe und \n\nunerlaubtem Munitionsbesitz, wegen schweren Raubes und wegen Verabre-\n\ndung zu einem schweren Raub in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer \n\nSchusswaffe und unerlaubtem Munitionsbesitz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon zwölf Jahren verurteilt. Ferner hat es den Angeklagten als Gesamtschuld-\n\nner zur Zahlung von 1.718,89 Euro nebst Zinsen an den Adhäsionskläger \n\n F. verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte \n\ndie Verletzung materiellen und formellen Rechts. \n\n2 \n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Überprüfung des Urteils auf \n\nGrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des \n\nAngeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Verfahrensrügen sind, wie der \n\nGeneralbundesanwalt im Einzelnen dargelegt hat, ungeachtet der gegen ihre \n\nZulässigkeit bestehenden Bedenken jedenfalls unbegründet. Der ergänzenden \n\nErörterung bedürfen nur folgende Verfahrensrügen: \n\n3 \n\n1. Entgegen der Auffassung der Revision war es dem Landgericht im \n\nHinblick auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK und auf den Anspruch auf ein faires \n\nVerfahren (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) nicht verwehrt, die den Be-\n\nschwerdeführer belastenden Angaben des Mitangeklagten K. im Rahmen \n\nder Beweiswürdigung zu berücksichtigen. \n\n4 \n\nZwar konnte der Beschwerdeführer sein Recht auf konfrontative Befra-\n\ngung des Mitangeklagten K. , der Belastungszeuge i. S. des Art. 6 Abs. 3 \n\nBuchst. d) MRK war (vgl. EGMR NStZ 2007, 103, 104; BGH JR 2005, 247, \n\n248), nicht wahrnehmen, weil dieser Fragen des Verteidigers des Beschwerde-\n\nführers – ebenso wie Fragen des Verteidigers des Mitangeklagten G. - nicht \n\nbeantworten wollte. Dies steht aber der Verwertung der Angaben des Mitange-\n\nklagten K. nicht entgegen, weil das Verfahren in seiner Gesamtheit ein-\n\nschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und -würdigung fair war (vgl. \n\nEGMR NStZ 2007, 103, 104; BGHSt 51, 150, 154 jew. m. w. N.). \n\n5 \n\na) Bei der Prüfung, ob insgesamt ein faires Verfahren vorlag, kommt es \n\ninsbesondere darauf an, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegen-\n\nheit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist (vgl. BGHSt \n\naaO S. 155 m. N.). Das ist hier aber auch nach dem Vorbringen der Revision \n\nnicht der Fall. \n\n6 \n\naa) Zwar muss die Justiz auch aktive Schritte unternehmen, um einen \n\nAngeklagten in die Lage zu versetzen, einen Mitangeklagten durch seinen Ver-\n\nteidiger (§ 240 Abs. 2 Satz 2 StPO) befragen zu lassen. Es gibt aber keine Ver-\n\npflichtung, Unmögliches zu leisten (vgl. EGMR aaO; BGHSt aaO). Hier waren \n\nden Bemühungen des Landgerichts um eine Sicherstellung des Konfrontations-\n\nrechts vielmehr von vornherein Grenzen gesetzt, weil der Mitangeklagte K. \n\ninsoweit von seinem Recht auf Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 52, 11, 17 \n\nm. N.) Gebrauch gemacht hatte, das verfassungsrechtlich durch die gemäß \n\nArt. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde \n\nsowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit abgesichert ist (BVerfGE 56, 37, \n\n43 ff.) und zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein \n\nfaires Strafverfahren gehört (EGMR StV 2003, 257, 259). Das Landgericht war \n\ndeshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, „unter Hinweis \n\nauf die besondere Bedeutung des Befragungsrechts der anderen Angeklagten \n\nüber deren Verteidiger“ an den Mitangeklagten K. zu „appellieren“, deren \n\nFragen zu beantworten, nachdem dieser durch seinen Verteidiger hatte erklä-\n\nren lassen, Fragen der anderen Verteidiger nicht beantworten zu wollen. Viel-\n\nmehr hatte es diese Entscheidung des Mitangeklagten K. zu respektieren \n\nund sich insbesondere auch einer Einflussnahme auf sein Aussageverhalten zu \n\nenthalten. Mit der Selbstbelastungsfreiheit wäre es unvereinbar, dem Staat die \n\nPflicht aufzuerlegen, die Aussagebereitschaft einer verweigerungsberechtigten \n\nAuskunftsperson fortlaufend zu prüfen und schon auf diese Weise auf deren \n\nWillensentschließung einzuwirken (vgl. BVerfG NJW 2007, 204, 206). \n\nbb) Dass die Willensentschließung des Mitangeklagten K. , Fragen \n\nder Verteidiger der anderen Angeklagten nicht zu beantworten, von dem Vorsit-\n\nzenden der Strafkammer zu Lasten des Beschwerdeführers beeinflusst worden \n\nist, hat die Revision nicht dargetan. \n\nDie Revision behauptet, im Hauptverhandlungstermin am 1. Februar \n\n2007 habe der Vorsitzende vor der Erteilung des Fragerechts an den Sitzungs-\n\nvertreter der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Mitangeklagten K. geäu-\n\nßert: “Wir wissen ja noch nicht, ob Sie Fragen der Verteidiger der anderen An-\n\ngeklagten überhaupt beantworten wollen.“ Das Landgericht hat in seinem Be-\n\n7 \n\n8 \n\nschluss vom 12. November 2007, mit dem es die von den Verteidigern der An-\n\ngeklagten M. und G. am 5. bzw. 8. November 2007 gestellten Anträge auf \n\nProtokollierung abgelehnt hat, offen gelassen, ob es am 1. Februar 2007 eine \n\nentsprechende Äußerung gegeben hat. Die Richtigkeit des Revisionsvorbrin-\n\ngens unterstellt, ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass die Entscheidung \n\ndes Mitangeklagten K. , von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, \n\ndurch die von der Revision behauptete Äußerung des Vorsitzenden beeinflusst \n\nworden ist. Dagegen spricht insbesondere die Erklärung des Verteidigers des \n\nMitangeklagten K. im Hauptverhandlungstermin am 5. November 2007, \n\nsein Mandant habe „von vornherein“ nicht vorgehabt, sich durch die Verteidiger \n\nder anderen Angeklagten befragen zu lassen. \n\n9 \n\nb) Die Nichtgewährung des Konfrontationsrechts, die aus den vorge-\n\nnannten Gründen auf einem relevanten Grund (vgl. BVerfG NJW 2007, 204) \n\nberuht, hat das Landgericht im Übrigen, wie der Generalbundesanwalt im Ein-\n\nzelnen zutreffend dargelegt hat, im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichend \n\nkompensiert. \n\n10 \n\n2. Von den auf die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfah-\n\nrensrügen, mit denen sich die Revision gegen die „Zurückweisung“ von neun \n\nBefangenheitsanträgen des Beschwerdeführers wendet, bedarf der näheren \n\nErörterung nur die Rüge, mit der die Verwerfung des gegen den Vorsitzenden \n\nder Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuchs des Beschwerdeführers vom \n\n18. Oktober 2007 beanstandet wird. \n\n11 \n\na) Zur Begründung dieses Ablehnungsgesuchs führte die Verteidigerin \n\ndes Beschwerdeführers u. a. aus: Der Verteidiger des Mitangeklagten G. , \n\nRechtsanwalt R. , habe im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeu-\n\ngen Gü. einen schriftlichen Antrag auf Wortlautprotokollierung angekün-\n\ndigt. Dabei sei es zu einer Auseinandersetzung zwischen Rechtsanwalt R. \n\nund dem Vorsitzenden gekommen, in deren Verlauf sich der Verteidiger gegen \n\nden Ton des Vorsitzenden verwahrt und die Verhandlungsführung beanstandet \n\nhabe. Nach einer kurzen Unterbrechung der Sitzung habe der Vorsitzende “völ-\n\nlig überraschend“ den nicht gestellten, sondern nur angekündigten Antrag auf \n\nProtokollierung zurückgewiesen. Daraufhin habe sie die Verletzung rechtlichen \n\nGehörs gerügt, weil sie keine Gelegenheit gehabt habe, für den Beschwerde-\n\nführer zu „diesem Antrag“ Stellung zu nehmen. Dies habe der Vorsitzende mit \n\nder Bemerkung kommentiert: “Dies ist ja lachhaft“. Diese Bemerkung könne nur \n\nso verstanden werden, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli-\n\nches Gehör nicht ernst genommen werde, weil das Gericht sich sein Urteil zu \n\ndessen Nachteil bereits gebildet habe. \n\n12 \n\nDas Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom \n\n25. Oktober 2007 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und Nr. 3 StPO als unzuläs-\n\nsig verworfen. Die beanstandete Äußerung des abgelehnten Richters habe sich \n\nnicht gegen eine bestimmte Person gerichtet. Gründe, die geeignet seien, die \n\nBesorgnis der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdeführer zu begründen, \n\nseien „ersichtlich“ nicht vorgetragen worden. Zudem verfolge das „mit einer völ-\n\nlig ungeeigneten Begründung“ versehene Ablehnungsgesuch „offensichtlich \n\nverfahrensfremde Zwecke, nämlich rein demonstrative“. \n\n13 \n\nDie Revision macht geltend, dieser Beschluss sei „aus den Gründen des \n\nAblehnungsgesuchs“ rechtsfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 26a \n\nStPO nicht vorgelegen hätten. \n\n14 \n\nb) Die Verfahrensrüge greift nicht durch. \n\n15 \n\nEine Prüfung des Revisionsvorbringens unter dem rechtlichen Gesichts-\n\npunkt, ob dem Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren der gesetzliche \n\nRichter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine willkürliche Anwendung der Zu-\n\nständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO entzogen worden ist (vgl. BVerfG \n\nNJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BGH NStZ 2006, 50; Senatsbeschluss vom \n\n10. April 2008 – 4 StR 443/07), ist dem Senat verwehrt. Kommen - wie hier - \n\nmehrere Verfahrensmängel in Betracht, muss vom Beschwerdeführer die An-\n\ngriffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfah-\n\nrensmangel geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94). Dass \n\nmit der Verfahrensrüge (auch) eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG \n\nim Ablehnungsverfahren geltend gemacht werden soll, lässt sich dem Revisi-\n\nonsvorbringen jedoch nicht entnehmen. Eine so verstandene Rüge hätte zudem \n\nnur dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügt, wenn vorgetragen \n\nworden wäre, dass die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch unter Mitwir-\n\nkung des abgelehnten Richters (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) entschieden hat. \n\nDass dies der Fall war, ergibt sich nicht schon aus der Verwerfung des Ge-\n\nsuchs als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO. Vielmehr kann ein \n\nAblehnungsgesuch auch noch von dem nach § 27 StPO beschließenden Ge-\n\nricht als unzulässig verworfen werden (BGHSt 21, 334, 337). Es liegt sogar na-\n\nhe, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen, wenn die Frage der Unzu-\n\nlässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist (vgl. BVerfG NJW 2005, \n\n3410, 3412; BGH NStZ 2006, 50, 51). \n\n16 \n\nDie danach verbleibende Prüfung der Rüge der „Zurückweisung“ des Ab-\n\nlehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt folgendes: \n\n17 \n\nDas Gesuch war zwar zulässig, insbesondere war seine Begründung \n\nnicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ableh-\n\nnungsgesuchs völlig ungeeignet. Das Gesuch war aber, die Richtigkeit der be-\n\nhaupteten Ablehnungsgründe unterstellt, sachlich nicht begründet. Die Reaktion \n\ndes Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Beschwerdeführers, ihnen \n\nsei vor der Entscheidung über die vom Verteidiger des Mitangeklagten G. \n\ngestellten Antrages keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, war \n\nzwar in der Form unangemessen. Die Unmutsäußerung des Vorsitzenden war \n\naber unter den gegebenen Umständen aus der Sicht eines verständigen Ange-\n\nklagten (vgl. BGHSt 21, 334, 341) nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unpar-\n\nteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. \n\n18 \n\nUnmutsäußerungen eines abgelehnten Richters dürfen nicht isoliert, \n\nsondern müssen in dem Zusammenhang, in dem sie gefallen sind, betrachtet \n\nwerden (vgl. BGH NStZ 2000, 325). Das Protokoll über die Hauptverhandlung \n\nund das Vorbringen der Revision belegen, dass die Atmosphäre zwischen dem \n\nGericht und den Verteidigern sowohl des Beschwerdeführers als auch des Mit-\n\nangeklagten G. während der gesamten Hauptverhandlung erheblich ge-\n\nspannt war. Erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Gericht und \n\nVerteidigern begründen jedoch in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangen-\n\nheit (vgl. BGH NStZ 2005, 218 m. N.). Diese kann sich allerdings aus Reaktio-\n\nnen des Richters ergeben, die in keinem vertretbaren Verhältnis zu dem sie \n\nauslösenden Anlass stehen (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8). So \n\nliegt es hier jedoch nicht. Auch am 27. Hauptverhandlungstag war es während \n\nder Vernehmung des Polizeibeamten Gü. , die zwischen 10:08 Uhr und 11:00 \n\nUhr fünfmal, davon zweimal auf Antrag des Beschwerdeführers, unterbrochen \n\nwurde, zu Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und den Verteidigern, ins-\n\nbesondere dem Verteidiger des Mitangeklagten G. gekommen. Entgegen \n\ndem Vorbringen der Revision hatte dieser im Verlauf der Vernehmung des Zeu-\n\ngen Gü. nicht „lediglich“ angekündigt, schriftlich einen Antrag auf Protokol-\n\nlierung zu stellen. Vielmehr beantragte der Verteidiger des Mitangeklagten G. \n\nausweislich des Protokolls, dem insoweit gemäß § 274 StPO Beweiskraft zu-\n\nkommt, mündlich „die wörtliche Protokollierung einer Äußerung des Zeugen.“ \n\nNach zwei kurzen Unterbrechungen der Hauptverhandlung und einem Wort-\n\nwechsel zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger des Mitangeklagten \n\nG. lehnte der Vorsitzende diesen Antrag mit der Begründung ab, dass es auf \n\nden Wortlaut der Äußerung des Zeugen unter keinem, wie auch immer gearte-\n\nten rechtlichen Gesichtspunkt ankomme. Von der Möglichkeit, gemäß § 274 \n\nAbs. 3 Satz 2 StPO die Entscheidung des Gerichts zu beantragen, machte kei-\n\nne der an der Verhandlung beteiligten Personen Gebrauch. Vor diesem Hinter-\n\ngrund stellt sich die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger \n\ndes Angeklagten, sie hätten keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem An-\n\ntrag gehabt, als eine spontane, noch verständliche Unmutsäußerung dar. \n\nTepperwien Athing Solin-Stojanović \n\n Ernemann Franke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-09/4-str-461-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-09/4-str-461-08","retrieved":"2026-07-10 19:37:08.759870+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-06-09/4-str-461-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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