{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2008/4_StR_437-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2008-10-21","aktenzeichen":"4 StR 437/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 437/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n21. Oktober 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n nicht geringer Menge \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Oktober 2008 gemäß § 349 \n\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Arnsberg vom 6. Juni 2008 im Rechtsfol-\n\ngenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. \n\n2. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\nGründe:\n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-\n\nten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fäl-\n\nlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es \n\ndas sichergestellte Bargeld in Höhe von 35.720 Euro für verfallen erklärt und \n\nden Verfall von Wertersatz in Höhe von 450.000 Euro angeordnet. \n\n2 \n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-\n\nteriellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdeführer mit zwei Aufklärungsrügen \n\nund mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel \n\nunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Rechtsfolgen-\n\nausspruch insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n3 \n\n1. Das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des § 30 a \n\nAbs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sin-\n\nne des § 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der Strafrahmenwahl hat es \n\njedoch nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des \n\n§ 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der \n\nBemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten \"in erheblichem \n\nUmfang berücksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten \n\numfassend eingeräumt hat\". Zu dem Geständnis des Angeklagten hat es aus-\n\ngeführt: \n\n\"Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen \nzu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen Tat-\nbeteiligten gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der An-\ngeklagte in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten mög-\nlicherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. \nund 4. bis 6. hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass der \nAngeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem \nCannabisanbau gemacht und der Tatnachweis durch sein \nGeständnis erheblich erleichtert worden ist\". \n\n5 \n\nDer Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht überprüfen, ob das \n\nLandgericht zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgründen nicht er-\n\nwähnten § 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines \n\nminder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine \n\nMilderung des Strafrahmens des § 30 a Abs. 1 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB \n\nermöglicht hätte. Da die Urteilsausführungen zu dem Geständnis des Angeklag-\n\nten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des \n\n§ 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\ngeboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 251; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung \n\n21). \n\nDie neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten ha-\n\nben, dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 \n\nBtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. \n\nBGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21). \n\n2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes \n\nund des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\na) Die auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls des in der \n\nWohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.720 Euro \n\nsowie des in seinem Bankschließfach sichergestellten Bargeldes in Höhe von \n\n34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landge-\n\nrichts, diese Bargeldbeträge seien dem Angeklagten \"unmittelbar aus der Tat-\n\nbestandsverwirklichung zugeflossen\", durch die Feststellungen nicht belegt ist. \n\nDer Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der Täter \n\nfür die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem Täter vorhanden \n\nist (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sicherge-\n\nstellte Bargeld als solches für eine der abgeurteilten Taten oder aus einer die-\n\nser Taten erlangt hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. \n\n9 \n\nb) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen \n\nBestand. \n\n10 \n\nDas Landgericht hat den Umfang des Erlangten gemäß § 73 b StGB \"un-\n\nter Berücksichtigung einer teilweisen Entreicherung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 \n\n1. Alt. StGB\" auf 450.000 Euro geschätzt. Zu der Schätzungsgrundlage hat das \n\nLandgericht lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte \"aus den jeweiligen \n\nrechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbeträge und damit Vermögenswerte \n\nerlangt\" habe. Da er über Vermögen verfüge, werde vermutet, dass \"die Erlöse \n\naus den Drogengeschäften\" herrührten. \n\n11 \n\nDies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das \n\nLandgericht bei der Schätzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne \n\nder §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB Erlangten auf die Erlöse aus der \n\nVeräußerung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen Marihuanas abge-\n\nstellt hat. Zwar unterliegen Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall, \n\nweil sie der Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst \n\nund damit aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 50, \n\n299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) erlangt hat. Für verfallen erklärt wer-\n\nden kann aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter Vermögenszu-\n\nwachs (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche \n\nMarihuanamengen aus den Ernten sichergestellt worden sind, hätten die inso-\n\nweit \n\nlediglich erzielbaren Erlöse nicht \n\nin den vom Landgericht mit \n\n4.368.000 Euro angenommenen Gesamterlös eingerechnet werden dürfen. \n\nSoweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana veräußert worden \n\nist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte \n\nselbst faktische Verfügungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserlösen erlangt \n\nhat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 \n\n- 5 StR 442/07). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach \n\nden Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb \n\nder vier Indoor-Cannabis-Plantagen beteiligt war, nicht aber am Abtransport \n\nund der Veräußerung des Marihuanas. Soweit andere Mitglieder der Bande die \n\nVerfügungsgewalt über die Erlöse aus der Veräußerung des Marihuanas er-\n\nlangt haben, käme eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft \n\ngemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung \n\ndes Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen Banden-\n\nmitgliedern darüber einig gewesen wäre, dass er zumindest Mitverfügungsge-\n\nwalt über die jeweiligen Erlöse erlangen sollte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 \n\nm.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. Viel-\n\nmehr erhielt der Angeklagte als Entlohnung für seine Tätigkeiten in den Fällen \n\n1. bis 3. monatlich Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 Euro und in den Fällen \n\n4. bis 6. Beträge in Höhe von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. Für seine Tätigkeiten \n\nbei der Errichtung der Plantage in Rodgau-Jügesheim (Fälle 7. bis 9.) erhielt \n\nder Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Ent-\n\ngelt von 30.000 bis 40.000 Euro für die Ernte, die unter der Verantwortung des \n\nAngeklagten erfolgte und komplett durchgeführt werden konnte. Ferner erhielt \n\nder Angeklagte in den Fällen 10. bis 12. für jede der eingebrachten Ernten ein \n\nEntgelt von 20.000 Euro. \n\n12 \n\nDie dem Angeklagten danach als Gegenleistung für seine Beteiligung an \n\nden jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbeträge, die er im Sinne des § 73 \n\nAbs. 1 Satz 1 StGB jeweils \"für die Tat erlangt\" (vgl. BGHSt 50, 299, 309; \n\nBGHR StGB § 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, so-\n\ndass gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes \n\nanzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der Um-\n\nfang des vom Angeklagten für seine Beteiligung an den zwölf Taten Erlangten \n\nallerdings deutlich unter 450.000 Euro. \n\n13 \n\n14 \n\nDie Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes \n\nneuer Verhandlung und Entscheidung. \n\nIm Hinblick darauf, dass in den Urteilsgründen als Rechtsgrundlage für \n\ndie Verfallsanordnung auch die §§ 33 BtMG, 73 d StGB angeführt worden sind, \n\nweist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die §§ 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB \n\ndem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB vorgehen (vgl. BGH StraFo 2004, \n\n283; NStZ-RR 2006, 138, 139). \n\nMaatz Kuckein Athing \n\n Solin-Stojanović Ernemann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2008/4_StR_437-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-21/4-str-437-08","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2008/4_StR_437-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2008/4_StR_437-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-21/4-str-437-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2008/4_StR_437-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:55:43.291822+00:00"}}