{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2008/4_StR_376-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2008-12-11","aktenzeichen":"4 StR 376/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n4 StR 376/08 \n\nUrteil \n\nvom \n\n11. Dezember 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen besonders schwerer Brandstiftung\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember \n\n2008, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Tepperwien, \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nMaatz, \n\nAthing, \n\nDr. Ernemann, \n\nDr. Mutzbauer \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Arnsberg vom 5. Februar 2008 mit den \n\nFeststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allge-\n\nmeine Strafkammer des Landgerichts Hagen zurückver-\n\nwiesen. \n\n2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. \n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten \n\ndadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die \n\nStaatskasse zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer \n\nBrandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner \n\nRevision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. \n\nMit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Gene-\n\nralbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung \n\nsachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Voraussetzun-\n\ngen des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint hat, und erstrebt die Verurteilung \n\ndes Angeklagten zu einer höheren Strafe. \n\nI. \n\n2 \n\nNach den Feststellungen führte der Angeklagte seit Dezember 2002 \"als \n\nalleinverantwortlicher Betreiber und zugleich als Geschäftsführer im Auftrag \n\nseiner Mutter\", die Inhaberin der Konzession war, die Pizzeria \"S. \". Miete-\n\nrin der Geschäftsräume im Erdgeschoss eines freistehenden einstöckigen \n\nMehrfamilien- und Geschäftshauses im Ortszentrum von A. war die Mutter \n\ndes Angeklagten. In dem einstöckigen Haus der Eheleute F. sen. be-\n\nfanden sich mehrere abgeschlossene Wohnungen, die über einen separaten \n\nEingang zu erreichen waren. Eine der Wohnungen im Obergeschoss hatte die \n\nMutter des Angeklagten gemietet. Über den Räumen der Pizzeria lag das \n\nSchlafzimmer der Eheleute F. sen., deren Wohnung einen weiteren sepa-\n\nraten Hauszugang hat. Im ersten Geschäftsjahr erwirtschaftete die Pizzeria gu-\n\nte Gewinne. Das war in den folgenden Jahren nicht mehr der Fall. Der Ange-\n\nklagte fasste deshalb den Entschluss, in der Pizzeria \"S. \" einen Brand zu \n\nlegen, um die mit dem Betrieb dieser Pizzeria zusammenhängenden Verbind-\n\nlichkeiten mit den Leistungen aus der bestehenden, von seiner Mutter als Ver-\n\nsicherungsnehmerin abgeschlossenen Inventarversicherung erfüllen zu können. \n\n3 \n\nAm Abend des 2. Februar 2006 schloss der Angeklagte die Pizzeria und \n\nvergoss im gesamten Geschäftslokal großflächig Otto-Kraftstoff und Heiz- oder \n\nDieselöl. Kurz nach 23.50 Uhr verließ der Angeklagte die Gaststätte und zünde-\n\nte von außen die ausgebrachten Brandbeschleuniger an. Er wollte in erster Li-\n\nnie das versicherte Inventar vollständig zerstören. Dabei nahm er ein Übergrei-\n\nfen des Feuers bzw. eine teilweise Zerstörung des Gebäudes billigend in Kauf. \n\nDer Angeklagte wusste, dass die über 80 Jahre alten Eheleute F. sen. in \n\nihrem über der Pizzeria gelegenen Schlafzimmer schliefen. Er ging aber davon \n\naus, dass sie auch bei einer weiteren Ausbreitung des Brandes nicht in konkre-\n\nte Todesgefahr kommen würden, weil die im Obergeschoss angebrachten \n\nRauchmelder funktionsbereit waren und die Eheleute das Haus durch den se-\n\nparaten Zugang zu ihrer Wohnung rechtzeitig würden verlassen können. \n\n4 \n\nDas Feuer ergriff Teile des Inventars. Durch die starke Rauchentwicklung \n\nsetzten sich Rauch- und Russablagerungen im gesamten Geschäftslokal und in \n\nden Toilettenräumen fest, die eine spätere Renovierung der Räumlichkeiten \n\nerforderlich machten, ohne die die Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht \n\nmöglich gewesen wäre. \n\n5 \n\nNachdem er das Feuer gelegt hatte, entfernte sich der Angeklagte mit \n\nseinem Pkw. Das Feuer in der Pizzeria wurde von dem Zeugen M. , der \n\nwenige Minuten nach Mitternacht an der Pizzeria vorbeifuhr, entdeckt. Dieser \n\nbenachrichtigte um 0.07 Uhr die Feuerwehr und anschließend den in der Nähe \n\nseines Elternhauses wohnenden Sohn der Eheleute F. sen. Diese er-\n\nwachten gegen 0.10 Uhr entweder durch das Klingeln des Zeugen M. oder \n\ndurch den von dem Brandmelder in der von der Mutter des Angeklagten ange-\n\nmieteten Wohnung im ersten Obergeschoss ausgelösten Sirenenalarm. Sie \n\nwaren irritiert und konnten die Situation nicht einordnen. Der Zeuge F. sen. \n\nging ins Erdgeschoss, öffnete die Tür und wurde vom Zeugen M. über das \n\nFeuer im Erdgeschoss informiert und aufgefordert, umgehend das Haus zu ver-\n\nlassen. Die Eheleute F. waren damit zunächst nicht einverstanden. Ei-\n\nnem der um 0.16 Uhr eingetroffenen Feuerwehrleute gelang es, die Eheleute \n\nzum Verlassen des Hauses zu bewegen. Wäre das Feuer nicht sogleich ge-\n\nlöscht worden, hätten die Flammen innerhalb weniger Minuten auf den gesam-\n\nten Pizzeria-Bereich übergegriffen und nach spätestens 30 Minuten wäre die \n\nZwischendecke zum ersten Obergeschoss durchgebrannt oder eingestürzt. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nRevision des Angeklagten \n\nZwar weist das Urteil sachlichrechtlich keinen Rechtsfehler zum Nachteil \n\ndes Angeklagten auf. Die Revision hat aber mit der zulässig erhobenen, auf die \n\nVerletzung des \"§ 270 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG\" gestützten Ver-\n\nfahrensrüge Erfolg, denn das Schwurgericht hat zu Unrecht seine Zuständigkeit \n\nangenommen (§ 338 Nr. 4 StPO). \n\n1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde: \n\nDie Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten mit der Anklage eine be-\n\nsonders schwere Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 und 2 i.V.m. \n\n§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Last gelegt und beantragt, das Hauptverfahren \n\nvor der großen Strafkammer des Landgerichts zu eröffnen. Die zweite große \n\nStrafkammer des Landgerichts hat die Anklage unverändert zur Hauptverhand-\n\nlung zugelassen. Der Brandsachverständige hat am 4. Hauptverhandlungstag \n\neine vorläufige Stellungnahme zur Gefährlichkeit der bisher festgestellten \n\nBrandvorbereitung abgegeben. Zu Beginn des folgenden Hauptverhandlungs-\n\ntages hat der Vorsitzende der Kammer mitgeteilt, dass eine Abgabe des Ver-\n\nfahrens an das Schwurgericht erwogen werde. Nach dem Vorbringen der Revi-\n\nsion haben die Verteidiger darauf hingewiesen, dass das Schwurgericht kein \n\nhöherrangiges Gericht \"im Sinne von § 270 StPO\" sei und dass der Angeklagte \n\ndie Unzuständigkeit der Strafkammer nicht gerügt habe. Die Strafkammer hat \n\ndie Sache dennoch durch Beschluss vom gleichen Tage \"gemäß § 270\" (StPO) \n\nan das Landgericht - Schwurgericht - verwiesen und zur Begründung u.a. aus-\n\ngeführt, nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme sei der Angeklagte \n\nhinreichend verdächtig, neben dem angeklagten Brandstiftungsdelikt \"zumin-\n\ndest einen tateinheitlich begangenen versuchten Totschlag\" begangen zu ha-\n\nben. In der neuen Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten vor \n\ndessen Vernehmung zur Sache die Zuständigkeit des Schwurgerichts gerügt \n\nund beantragt, die Sache an die zuständige allgemeine Strafkammer zurückzu-\n\nverweisen. Diesen Antrag hat die Schwurgerichtskammer mit der Begründung \n\nzurückgewiesen, dass der Verweisungsbeschluss der Strafkammer ungeachtet \n\nder Frage, ob die Verweisung wegen Verstoßes gegen § 6 a StPO rechtswidrig \n\noder willkürlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene Zuständig-\n\nkeitsprüfung habe ergeben, dass die Zuständigkeit des Schwurgerichts gege-\n\nben sei, denn aus den Gründen des Verweisungsbeschlusses ergebe sich ein \n\nhinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags. \n\n2. Die Verfahrensrüge ist begründet. \n\na) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grundsätzlich wirksam und bin-\n\ndend, auch wenn er unvollständig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist (vgl. \n\nBGHSt 45, 58, 60 f.). Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses ent-\n\nfällt jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 \n\nGG folgende Verbot willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters verstößt \n\n(vgl. BGHSt aaO S. 61 m.N.). Das ist hier der Fall, denn die Verweisung an die \n\nSchwurgerichtskammer ist offensichtlich gesetzeswidrig (vgl. dazu Meyer-\n\nGoßner StPO 51. Aufl. § 270 Rdn. 20 m.N.), weil die Voraussetzungen des § \n\n270 Abs. 1 Satz 2 StPO für eine Verweisung der Sache an das Schwurgericht \n\nnicht vorlagen. \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nZwar hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit gemäß § 6 StPO in \n\njeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und die Sache gemäß \n\n§ 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zuständigkeit eines Gerichts hö-\n\nherer Ordnung für begründet hält, durch Beschluss an das zuständige Gericht \n\nzu verweisen. Die Schwurgerichtskammer ist aber gegenüber der allgemeinen \n\nStrafkammer kein Gericht höherer Ordnung, sondern eine besondere Straf-\n\nkammer im Sinne der Vorrangregelung des § 74 e GVG. Die Frage ihrer funkti-\n\nonellen Zuständigkeit (vgl. Fischer in KK-StPO 6. Aufl. § 6 a Rdn. 1) hat die \n\nStrafkammer, bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gemäß § 6 a Satz 1 \n\nStPO nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen. \n\nDanach darf sie nach Satz 2 dieser Vorschrift ihre Unzuständigkeit nur auf Ein-\n\nwand des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser Vor-\n\nschrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptver-\n\nhandlung geltend machen kann. Hält die Strafkammer den rechtzeitig geltend \n\ngemachten Einwand des Angeklagten für begründet, hat sie die Sache gemäß \n\n§ 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Be-\n\nschluss an die funktionell zuständige Strafkammer zu verweisen. Die funktionel-\n\nle Zuständigkeit der allgemeinen und der besonderen Strafkammern hat dem-\n\ngemäß nur vorübergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu beachten-\n\nden Prozessvoraussetzung (vgl. Erb in Löwe/Rosenberg 26. Aufl. § 6 a Rdn. 3). \n\nHat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache \n\nin der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des \n\nGerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit von \n\nRechts wegen (funktionell) zuständig geworden (vgl. Erb aaO Rdn. 4; Fischer in \n\nKK-StPO 6. Aufl. § 6 a Rdn. 3) und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 Satz \n\n2 StPO ausgeschlossen. Ihre Zuständigkeit ist nach dem eindeutigen Willen \n\ndes Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 8/976 S. 33) perpetuiert (vgl. Gollwitzer in \n\nLöwe/Rosenberg 25. Aufl. § 270 Rdn. 22; Meyer-Goßner aaO § 6 a Rdn. 7) und \n\nschließt damit die funktionelle Zuständigkeit einer anderen Strafkammer sogar \n\ndann aus, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer \n\nentgegenstehen, erst nach dem in § 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt \n\nhervortreten (vgl. BGHSt 30, 187). \n\n13 \n\nb) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der \n\nSchwurgerichtskammer rechtshängig gemacht (vgl. BGHSt 45, 58, 60 f.). An-\n\nders als im Falle einer willkürlichen Verweisung an ein höheres Gericht, dessen \n\ngemäß § 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende \n\nsachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist (vgl. BGH aaO S. 62 ff.), war \n\ndie Schwurgerichtskammer aber nicht befugt, nach Prüfung der Voraussetzun-\n\ngen des § 74 Abs. 2 GVG die eigene Zuständigkeit anzunehmen. Sie hatte \n\nvielmehr nur zu klären, ob die Vorraussetzungen des § 6 a Satz 2 StPO für eine \n\nerneute Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die allgemeine Straf-\n\nkammer und die Verweisung der Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vor-\n\ngelegen haben. Da das nicht der Fall war und die funktionelle Zuständigkeit der \n\nSchwurgerichtskammer damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam es \n\nnicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den \n\nin § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG genannten Straftatbeständen möglich erschien. \n\nStattdessen hätte die Sache an die allgemeine Strafkammer zurückverwiesen \n\nwerden müssen (vgl. BGH aaO S. 62; Meyer-Goßner aaO § 270 Rdn. 20 m. w. \n\nN.). \n\n14 \n\n3. Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 338 Nr. 4 StPO). Die Sache ist ge-\n\nmäß § 355 StPO an eine allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen (vgl. \n\nMeyer-Goßner aaO § 355 Rdn. 1). Der Senat macht von der Möglichkeit des \n\n§ 354 Abs. 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine allgemeine Straf-\n\nkammer des Landgerichts Hagen zurück. \n\nIII. \n\n15 \n\n16 \n\nRevision der Staatsanwaltschaft \n\nDie Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat \n\nkeinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hält \n\nauch die Verneinung einer vollendeten oder auch nur versuchten besonders \n\nschweren Brandstiftung i. S. des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB rechtlicher Nach-\n\nprüfung stand. \n\n17 \n\nEntgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat der Angeklagte die \n\nEheleute F. sen. durch die Brandstiftung (§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) \n\nnicht in die Gefahr des Todes gebracht. Nach § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB, der \n\nals Qualifikationstatbestand zu § 306 a StGB anzusehen ist (vgl. BGH NJW \n\n1999, 3131), ist erforderlich, dass sich die durch die schwere Brandstiftung be-\n\nwirkte abstrakte Gefahr für andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr \n\nverdichtet hat (vgl. BGHSt 48, 119, 122 [zu § 315 b StGB], BGH NStZ 1999, \n\n32 f. [zu § 306 a Abs. 2 StGB] ). Dazu muss die Tathandlung über die ihr inne-\n\nwohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation für das ge-\n\nschützte Rechtsgut geführt haben. In dieser Situation muss – was nach der Le-\n\nbenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen \n\nist – die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeinträchtigt worden \n\nsein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das geschützte Rechtsgut verletzt \n\nwurde oder nicht. Allein der Umstand, dass sich Menschen in enger räumlicher \n\nNähe zur Gefahrenquelle befinden, genügt noch nicht zur Annahme einer kon-\n\nkreten Todesgefahr (vgl. BGH NStZ 1999, 32 f. m. N.). Gemessen an diesen \n\nGrundsätzen befanden sich die Eheleute F. sen. nicht in konkreter Todes-\n\ngefahr, denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen konnten sie \n\ndurch den zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres zugänglichen Nebeneingang das \n\nHaus verlassen. Eine konkrete Todesgefahr hätte für sie, wären sie in dem \n\nHaus verblieben, erst zu einem späteren Zeitpunkt bestanden, wenn sich das \n\nFeuer ungehindert hätte ausbreiten können. \n\n18 \n\nEine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter besonders schwe-\n\nrer Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass dieser \n\nbei der Brandlegung billigend in Kauf genommen hat, dass dadurch eine Gefahr \n\nfür das Leben der Eheleute F. sen. entstehen würde (vgl. BGH NJW 1999, \n\n3131). Dies hat das Landgericht jedoch rechtsfehlerfrei verneint. Die Erwägun-\n\ngen, mit denen es sowohl einen bedingten Tötungsvorsatz als auch einen be-\n\ndingten Gefährdungsvorsatz verneint hat, lassen entgegen der Auffassung der \n\nStaatsanwaltschaft nicht besorgen, dass das Landgericht zu hohe Anforderun-\n\ngen an die Feststellung eines bedingten Gefährdungsvorsatzes gestellt hat. \n\nSoweit es in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, in Anwendung des Zwei-\n\nfelsgrundsatzes sei zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass der \n\nAngeklagte nicht mit der Möglichkeit „eines tödlichen Ausgangs“ gerechnet hat, \n\nhandelt es sich lediglich um eine missverständliche Formulierung. Nach dem \n\nGesamtzusammenhang der Erwägungen hat sich dass Landgericht vielmehr \n\nauch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte mit der Mög-\n\nlichkeit gerechnet hat, die Eheleute F. sen. könnten trotz des alsbald zu er-\n\nwartenden Sirenenalarms das Haus nicht \n\nrechtzeitig verlassen, so \n\ndass ihr Leben bei ungehindertem Brandverlauf gefährdet worden wäre. Soweit \n\ndas Landgericht seine insoweit bestehenden Zweifel nicht hat überwinden kön-\n\nnen, ist dies unter den hier gegeben Umständen rechtlich nicht zu beanstanden. \n\nTepperwien Maatz Athing \n\n Ernemann Mutzbauer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-11/4-str-376-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 306a","ref_norm":"306a","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 306b","ref_norm":"306b","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 6a","ref_norm":"6a","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74e","ref_norm":"74e","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 315b","ref_norm":"315b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-11/4-str-376-08","retrieved":"2026-07-10 19:10:27.945655+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-12-11/4-str-376-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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