{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2008-10-10","aktenzeichen":"4 StR 141/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 141/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Oktober 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Vergewaltigung im schweren Fall u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Oktober 2008 gemäß § 349 \n\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\nI. \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Magdeburg vom 26. November 2007 \n\n1. \n\nim Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-\n\nklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe der sexuellen \n\nNötigung schuldig ist, \n\n2. \n\naufgehoben, \n\na) \n\nsoweit der Angeklagte im Fall II 1 der Urteils-\n\ngründe wegen Vergewaltigung im schweren \n\nFall verurteilt worden ist, \n\nb) \n\nin den Aussprüchen über die Hauptstrafe und \n\nüber die Gesamtstrafe, \n\nc) mit den Feststellungen \n\nim Maßregelaus-\n\nspruch. \n\nII. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer \n\nzuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\nIII. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\nGründe:\n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung im schwe-\n\nren Fall und wegen versuchter Vergewaltigung unter Auflösung der Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 \n\nund Einbeziehung der dort verwirkten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unter-\n\nbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-\n\nteriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Be-\n\nschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im \n\nSinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen versuchter \n\nVergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 StGB a.F. hat keinen Bestand, weil das \n\nLandgericht rechtsfehlerhaft einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten \n\nvon dem Vergewaltigungsversuch gemäß § 24 Abs. 1 StGB abgelehnt hat. \n\nNach Auffassung des Landgerichts handelte der Angeklagte, als er da-\n\nvon Abstand nahm, den Geschlechtsverkehr mit dem Tatopfer zu erzwingen, \n\nnicht freiwillig. Er habe die Durchführung seines ursprünglich gefassten Tat-\n\nplans allein deshalb aufgegeben, weil das von ihm verfolgte Ziel, sexuelle Be-\n\nfriedigung durch die Ausführung des Geschlechtsverkehrs zu erreichen, \"für ihn \n\nnach seinem vorzeitigen Samenerguss nicht mehr notwendig war\". Auf den \n\nTatplan kommt es aber entgegen der früheren Rechtsprechung nicht an. Maß-\n\ngeblich für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und da-\n\nmit für die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts ist vielmehr, ob der \n\nTäter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung \n\nden Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs für möglich hält (sog. Rücktrittsho-\n\nrizont, vgl. BGHSt - GS - 39, 221, 227 f.). Ein strafbefreiender Rücktritt vom un-\n\nbeendeten Versuch ist demgemäß auch in den Fällen möglich, in denen der \n\nTäter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges \n\nHandlungsziel - hier: seine sexuelle Befriedigung - erreicht hat (vgl. BGHSt aaO \n\nS. 230 f.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 24). Der freiwillige Ver-\n\nzicht auf eine ohne weitere Zäsur als noch möglich erkannte Tatbestandsver-\n\nwirklichung reicht zum strafbefreienden Rücktritt vom unbeendeten - dann nicht \n\netwa fehlgeschlagenen - Versuch aus (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 259; 2002, \n\n168, jew. m.w.N.). \n\n5 \n\nDass der dem Tatopfer körperlich überlegene Angeklagte sich aus objek-\n\ntiven oder subjektiven Gründen außer Stande gesehen hat, das Tatopfer ohne \n\nweitere Zäsur zu dem angestrebten außerehelichen Beischlaf mit ihm zu nöti-\n\ngen, lässt sich den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen. Der Senat \n\nschließt aus, dass Solches noch festzustellen ist, so dass dem Angeklagten ein \n\nstrafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung zuzu-\n\nbilligen ist. \n\n6 \n\nDa der Angeklagte das Tatopfer im Verlauf des Tatgeschehens mit Ge-\n\nwalt genötigt hat, außereheliche sexuelle Handlungen des Angeklagten an sich \n\nzu dulden, hat er sich jedoch gemäß § 178 Abs. 1 StGB a.F. einer vollendeten \n\nsexuellen Nötigung schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch ent-\n\nsprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass \n\nsich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf anders als gesche-\n\nhen verteidigt hätte. \n\n7 \n\nDie Schuldspruchänderung lässt die wegen dieser Tat verhängte Einzel-\n\nfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten unberührt. Der Senat schließt \n\naus, dass das Landgericht, hätte es die Strafe nicht dem unter Verbrauch des \n\nMilderungsgrundes gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB angewendeten Straf-\n\nrahmens des § 177 Abs. 2 StGB a.F., sondern dem Strafrahmen des § 178 \n\nAbs. 1 StGB a.F. entnommen, eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. \n\n8 \n\n9 \n\n2. Die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe, die Hauptstrafe und die \n\nGesamtstrafe können dagegen nicht bestehen bleiben. \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten im Fall II 1 der Urteilsgründe we-\n\ngen einer an einem nicht näher bestimmbaren Tag in dem Zeitraum März 1989 \n\nbis Ende des Jahres 1989 begangenen Tat gemäß § 121 Abs. 2 StGB-DDR der \n\nVergewaltigung im schweren Fall schuldig gesprochen und hat wegen dieser \n\nTat auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten erkannt. Im Zuge \n\nder gemäß §§ 53, 54 und 55 StGB vorzunehmenden Bildung einer nachträgli-\n\nchen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der fünf Einzelfreiheitsstrafen aus dem \n\nUrteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 hat das Landgericht \n\nzunächst aus der durch das Landgericht Schwerin wegen sexuellen Miss-\n\nbrauchs eines Kindes gemäß § 148 Abs. 1 StGB-DDR verhängten Freiheitsstra-\n\nfe von zwei Jahren und sechs Monaten und der im Fall II 1 der Urteilsgründe \n\nverhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten eine Hauptstrafe \n\n(§§ 63, 64 StGB-DDR) von fünf Jahren \"gebildet\". Aus dieser Hauptstrafe, der \n\nim Fall II 2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und elf \n\nMonaten sowie den drei Einzelfreiheitsstrafen von je zwei Jahren Freiheitsstrafe \n\nund der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des \n\nLandgerichts Schwerin vom 21. September 2005 hat das Landgericht sodann \n\neine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten gebildet. Dies \n\nhält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n10 \n\nZwar hat das Landgericht nicht verkannt, dass auf die vom Angeklagten \n\nvor dem Beitritt der ehemaligen DDR im Beitrittsgebiet begangene Vergewalti-\n\ngung gemäß Art. 315 Abs. 1 EGStGB, § 2 Abs. 3 StGB das Gesetz anzuwen-\n\nden ist, das sich unter Zugrundelegung einer konkreten Betrachtungsweise der \n\nbesonderen Umstände des Einzelfalles als das mildeste Gesetz erweist (vgl. \n\nBGHSt 37, 320, 322; BGH NStZ-RR 2002, 201). Bei der Ermittlung des mildes-\n\nten Gesetzes durfte sich das Landgericht aber nicht allein auf den Vergleich der \n\nunter den hier gegebenen Umständen in Betracht kommenden Strafrahmen des \n\n§ 121 Abs. 2 StGB-DDR und des § 177 Abs. 1 StGB i.d.F. des 4. StrRG be-\n\nschränken. Im Hinblick darauf, dass die (nachträgliche) Gesamtstrafe gemäß \n\n§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB durch Erhöhung der höchsten verwirkten Strafe zu \n\nbilden ist, hätte vielmehr der Prüfung bedurft, ob nicht die nach dem Recht der \n\nDDR zu verhängende Hauptstrafe (vgl. BGHSt 41, 247, 277) zu einer Schlech-\n\nterstellung des Angeklagten führt; denn dadurch erhöht sich Einsatzstrafe von \n\ndrei Jahren fünf Monaten auf fünf Jahre Freiheitsstrafe. \n\n11 \n\nDie aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung auch des Schuld-\n\nspruchs im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen Vergewaltigung im schweren Fall \n\n(§ 121 Abs. 2 StGB-DDR), weil sich der Schuldspruch ebenso wie die Strafe \n\nnach dem anzuwendenden mildesten Gesetz richtet und nicht auszuschließen \n\nist, dass der neue Tatrichter bei konkreter Betrachtungsweise zur Anwendung \n\ndes § 177 Abs. 1 StGB gelangt. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen \n\nzum äußeren und inneren Tatgeschehen können jedoch aufrecht erhalten blei-\n\nben. \n\n12 \n\n3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 1 der Urteilsgründe und \n\nder vorgenannten Strafaussprüche zieht die Aufhebung der auf § 66 Abs. 2 \n\nStGB gestützten Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Siche-\n\nrungsverwahrung nach sich. Der neue Tatrichter wird auch die Frage der An-\n\nordnung von Sicherungsverwahrung erneut zu prüfen haben. Insofern geben \n\ndie Gründe des angefochtenen Urteils Anlass zu folgenden Hinweisen: \n\n13 \n\nEin zulässiges Verteidigungsverhalten darf bei der Prognoseentschei-\n\ndung gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zum Nachteil des Angeklagten ge-\n\nwertet werden (vgl. BGH NStZ 1993, 37; Fischer StGB 55. Aufl. § 66 Rdn. 38 \n\nm.w.N.). Dies hat das Landgericht zwar nicht verkannt. Entgegen der Auffas-\n\nsung des Landgerichts ist aber auch die zu seinen Lasten gewertete Einlassung \n\ndes Angeklagten am siebten Verhandlungstag (UA S. 38), soweit sie die hier \n\nabzuurteilenden Taten betrifft, auf das Verteidigungsverhalten des diese Taten \n\nbestreitenden Angeklagten zurückzuführen. \n\n14 \n\nNach den Feststellungen hatten die beiden Sachverständigen dieses \n\nVerfahrens den Angeklagten bereits anlässlich des vor dem Landgericht \n\nSchwerin durchgeführten Verfahrens im März 2002 begutachtet und waren zu \n\ndem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte in die Gruppe der regressiven Se-\n\nxualstraftäter mit einer eher geringen Rückfallgefahr einzuordnen sei. Nach er-\n\nneuter Begutachtung hat der psychiatrische Sachverständige zwar wiederum \n\neine pädophile Persönlichkeitsstörung verneint und den Angeklagten als regre-\n\ndierenden Täter eingestuft. Nach Auffassung beider Sachverständiger ist aber \n\nvon einer \"hohen Rückfallgefahr\" auszugehen. Insbesondere im Hinblick darauf, \n\ndass der Angeklagte nach der letzten Tat am 1. Januar 2000 nicht erneut straf-\n\nfällig geworden ist, hätte das Landgericht sich eingehender damit auseinander-\n\nsetzen müssen, warum dieselben Sachverständigen nunmehr zur Bejahung \n\neiner negativen Gefährlichkeitsprognose gelangen. Die Gefährlichkeit des Tä-\n\nters für die Allgemeinheit im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist nur gegeben, \n\nwenn die bestimmte Wahrscheinlichkeit (vgl. BGHSt 25, 59, 61) besteht, dass \n\ner auch in Zukunft Straftaten begehen wird, die eine erhebliche Störung des \n\nRechtsfriedens darstellen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 105). \n\n15 \n\nSollte der neue Tatrichter nicht hinreichend sicher die Voraussetzungen \n\ndes § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB feststellen können, wird er, da jedenfalls auch die \n\nformellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 StGB vorliegen, Gelegenheit haben \n\nzu prüfen, ob gemäß § 66 a Abs. 1 StGB i.V.m. § 2 Abs. 6 StGB die Unterbrin-\n\ngung in der Sicherungsverwahrung vorzubehalten ist (vgl. BGHSt 50, 188). \n\nTepperwien Maatz Athing \n\n Solin-Stojanović Ernemann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-10/4-str-141-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66a","ref_norm":"66a","n":1},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 315","ref_norm":"315","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-10/4-str-141-08","retrieved":"2026-07-10 18:56:53.818143+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-10-10/4-str-141-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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