{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2009-01-08","aktenzeichen":"4 StR 117/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB § 265 a Abs. 1 Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzun- gen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. Januar 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n4 StR 117/08 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStGB § 265 a Abs. 1 \n\nEine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 \n\nStGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt \n\nund sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach \n\nden Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzun-\n\ngen. \n\nBGH, Beschluss vom 8. Januar 2009 – 4 StR 117/08 – OLG Naumburg \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen Erschleichens von Leistungen \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin \n\nam Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof \n\nProf. Dr. Kuckein und Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-\n\nStojanović und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann am 8. Januar \n\n2009 beschlossen: \n\nEine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des \n\n§ 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Ver-\n\nkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit \n\ndem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbe-\n\ndingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\n1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten B. am 6. Juni 2007 und \n\ndie Angeklagten G. und Ba. am 26. September 2007 jeweils \n\nvon dem Vorwurf des Erschleichens geringwertiger Leistungen in mehreren Fäl-\n\nlen freigesprochen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte \n\n B. in der Zeit vom 29. September 2006 bis zum 20. Dezember 2006 \n\nin sieben Fällen, der Angeklagte G. in der Zeit vom 20. November \n\n2006 bis zum 9. Januar 2007 in sechs Fällen und die Angeklagte Ba. in \n\nder Zeit vom 10. März 2007 bis zum 5. Juni 2007 in 14 Fällen öffentliche Ver-\n\nkehrsmittel (Straßenbahnen) der H. V. AG (H. ) benutzt, ohne \n\n- wie bei Fahrausweiskontrollen festgestellt wurde - im Besitz eines gültigen \n\nFahrscheins zu sein. Die Angeklagten hatten sich jeweils bemüht, durch ihr \n\nVerhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken, als \n\nnutzten sie die Straßenbahn mit einem gültigen Fahrausweis. \n\n2 \n\nDas Amtsgericht hat in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten \n\nkeine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat die Auffassung vertreten, ein \n\nunauffälliges oder unbefangenes Benutzen eines öffentlichen Verkehrsmittels \n\nohne Entgelt reiche nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens \n\nim Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB zu erfüllen. \n\n3 \n\nGegen diese Urteile wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisi-\n\nonen, mit denen sie die Rechtsauffassung des Amtsgerichts beanstandet. Die \n\nGeneralstaatsanwaltschaft Naumburg hält die Revisionen der Staatsanwalt-\n\nschaft für begründet und hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu \n\nbestimmen. \n\n4 \n\n5 \n\n2. Das zur Entscheidung über die Revisionen berufene Oberlandesge-\n\nricht Naumburg beabsichtigt, die Revisionen der Staatsanwaltschaft als unbe-\n\ngründet zu verwerfen. \n\nEs ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen herrschen-\n\nden Meinung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 265 a \n\nRdn. 11; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 265 a Rdn. 34 ff.; Wohlers in Münch-\n\nKomm § 265 a Rdn. 53 ff.; Fischer StGB 56. Aufl. § 265 a Rdn. 6, 21; \n\nLackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 265 a Rdn. 6 a, jeweils m.w.N.) - der Ansicht, \n\ndass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel im Sinne des \n\n§ 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungs-\n\nähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; al-\n\nlein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahraus-\n\nweis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder \n\nsonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge \n\nzum einen aus dem Wortsinn des Begriffs \"Erschleichen\", zum anderen aus der \n\nsystematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der §§ 263 bis 265 b StGB. \n\n6 \n\nAn der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht \n\nNaumburg durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom \n\n10. März 1989 - 1 Ss 635/88 (NJW 1990, 924, 925), des Hanseatischen Ober-\n\nlandesgerichts Hamburg vom 18. Dezember 1990 - 2a Ss 119/90 (NStZ 1991, \n\n587, 588) sowie der Oberlandesgerichte Düsseldorf vom 30. März 2000 \n\n- 2b Ss 54/00 - 31/00 I (NJW 2000, 2120, 2121) und Frankfurt a.M. vom \n\n16. Januar 2001 - 2 Ss 365/00 (NStZ-RR 2001, 269, 270) gehindert. Diese \n\nOberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass unter dem Erschleichen ei-\n\nner Beförderung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ordnung wider-\n\nsprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der Täter in den Genuss \n\nder Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungs-\n\nmäßigkeit umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des Täters, einer List, einer \n\nTäuschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bedürfe es \n\nnicht; das Erschleichen einer Beförderung entfalle auch nicht deshalb, weil der \n\nZugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde. \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht Naumburg hat deshalb die Sache gemäß § 121 \n\nAbs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechts-\n\nfrage vorgelegt: \n\n\"Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung im Sinne des \n§ 265 a Abs. 1 StGB, wenn er ein Verkehrsmittel benutzt, oh-\nne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen des \nBetreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises \nzu sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung \ndurch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu ermögli-\nchen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?\" \n\n8 \n\n3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage zu beja-\n\nhen und wie folgt zu beschließen: \n\n\"Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des \n§ 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Ver-\nkehrsmittel unberechtigt benutzt und dabei den Anschein er-\nweckt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des \nBetreibers erforderlichen Voraussetzungen\". \n\nII. \n\n9 \n\n10 \n\nDie Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. \n\nDie Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht \n\nNaumburg kann die Revisionen der Staatsanwaltschaft nicht wie beabsichtigt \n\nverwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Senats (Urteil vom 8. August 1974 - \n\n4 StR 264/74) sowie zahlreicher Oberlandesgerichte abzuweichen. Neben den \n\nvom vorlegenden Oberlandesgericht bereits genannten Judikaten stehen auch \n\ndie Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 21. Febru-\n\nar 1969 - RReg 3 a St 16/69 (NJW 1969, 1042, 1043) und vom 4. Juli 2001 \n\n- 5 St RR 169/01 (wistra 2002, 36) sowie des Oberlandesgerichts Koblenz vom \n\n22. November 1994 - 2 Ss 332/94 (NStE Nr. 6 zu § 265 a StGB) der beabsich-\n\ntigten Verwerfung entgegen. \n\nIII. \n\n11 \n\nDer Senat beantwortet die Vorlegungsfrage - im Wesentlichen - in Über-\n\neinstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der herrschenden Rechtspre-\n\nchung wie aus der Beschlussformel ersichtlich. \n\n12 \n\n1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschal-\n\nten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen vor-\n\naus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der \"Erschlei-\n\nchung\" lediglich die Herbeiführung eines Erfolges auf unrechtmäßigem, unlaute-\n\nrem oder unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 8. Bd. \n\n[1999], Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl. Bd. 2 S. 1217). Er enthält allenfalls ein \n\n\"täuschungsähnliches\" Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch \n\nunauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa \n\neine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen \n\nmuss. \n\n13 \n\n2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals \"Erschleichen\" verstößt \n\nauch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tat-\n\nbestandsmerkmal schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung \n\neine weitere Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu bean-\n\nstanden, unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung wider-\n\nsprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss \n\nder Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungs-\n\nmäßigkeit umgibt (BVerfG Beschluss vom 9. Februar 1998 - 2 BvR 1907/97 = \n\n14 \n\n15 \n\nNJW 1998, 1135, 1136; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 7. April 1999 - 2 BvR \n\n480/99). \n\n3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung \n\ndes Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. \n\nDie Vorschrift des § 265 a StGB geht, soweit sie das \"Schwarzfahren\" \n\nunter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 zurück \n\n(RGBl. I 839, 842). Sie sollte vor allem die Lücke schließen, die sich bei der \n\nErschleichung von Massenleistungen bezüglich der Anwendung des § 263 \n\nStGB ergaben (vgl. Lenckner/Perron aaO § 265 a Rdn. 1; Tiedemann aaO \n\n§ 265 a Rdn. 1-3; Falkenbach, Die Leistungserschleichung, 1983, S. 70, 75-77). \n\n16 \n\nDas Reichsgericht hatte bereits im Jahre 1908 in einem \"Schwarzfahrer-\n\nfall\" entschieden, dass der Tatbestand des § 263 StGB keine Anwendung fin-\n\nden könne, da nicht festgestellt war, in welcher Weise sich der Täter die Mög-\n\nlichkeit zur Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbei-\n\nter getäuscht hatte (RGSt 42, 40, 41); es hatte angeregt, die bestehende Straf-\n\nbarkeitslücke für sogenannte blinde Passagiere durch eine neue Strafvorschrift \n\nzu schließen. \n\n17 \n\nDie im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265 a StGB entsprach \n\nfast wörtlich dem § 347 (Erschleichen freien Zutritts) des Entwurfs eines Allge-\n\nmeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begründung es unter \n\nanderem heißt: \"Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch \n\nwer offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das \n\nEintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein bloß passives Verhalten \n\nkann den Tatbestand des Erschleichens erfüllen; so fällt auch der Fahrgast ei-\n\nner Straßenbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden \n\nVerpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins kümmert\" (Materialien \n\nzur Strafrechtsreform, 4. Band, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafge-\n\nsetzbuches 1927 mit Begründung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], Bonn \n\n1954 [Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen vom 28. Juni 1935 und \n\ndie amtlichen Begründungen, Amtliche Sonderveröffentlichungen der Deut-\n\nschen Justiz Nr. 10, S. 41). \n\n18 \n\nDie Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es \n\nunklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Ver-\n\nhalten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen \n\nunbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verhält-\n\nnisse insoweit geändert haben, als heute, auch zu Gunsten einer kostengünsti-\n\ngeren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird (vgl. \n\nhierzu Rengier Strafrecht BT I 6. Aufl. § 16 Rdn. 6; Schmidt/Priebe Strafrecht \n\nBT II 4. Auflage Rdn. 512). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung so weit ge-\n\nfasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen angewendet werden kann (vgl. \n\nSenatsurteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74). \n\n19 \n\n4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls für \n\ndie Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Erschleichens im Sinne der \n\nobergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich, dass § 265 a Abs. 1 \n\nStGB trotz der Angriffe von Teilen des Schrifttums gegen diese Rechtsprechung \n\nund trotz verschiedener Reformvorhaben unverändert gelassen wurde. \n\n20 \n\nZwei Gesetzesentwürfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des Bundesrates \n\n(BTDrucks. 12/6484; BTDrucks. 13/374), der für eine Beförderungserschlei-\n\nchung eine Beschränkung des § 265 a StGB auf wiederholtes Handeln oder \n\nsolches unter Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einführung eines \n\nOrdnungswidrigkeitstatbestandes für erstmaliges Schwarzfahren vorsah, ist \n\nnach einer ersten Beratung im Bundestag nicht weiter behandelt worden. Der \n\nGesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, der unter anderem die \n\nStreichung der Alternative \"Beförderung durch ein Verkehrsmittel\" in § 265 a \n\nStGB und die Ersetzung durch einen Bußgeldtatbestand vorsah (BTDrucks. \n\n13/2005), wurde während der Beratungen zum 6. StrRÄndG abgelehnt \n\n(BTDrucks. 13/9064 S. 2, 7). Auch die Vorschläge der niedersächsischen \n\nKommission zur Reform des Strafrechts, die eine ersatzlose Streichung des \n\n§ 265 a StGB gefordert hatte, und der hessischen Kommission \"Kriminalpolitik\", \n\ndie eine Ergänzung der dritten Alternative des § 265 a Abs. 1 StGB um das \n\nMerkmal der Täuschung einer Kontrollperson vorgeschlagen hatte, gaben dem \n\nGesetzgeber keine Veranlassung zu einer Änderung bezüglich der Beförde-\n\nrungserschleichung. \n\n21 \n\n5. Schließlich führt auch der Vergleich mit den anderen Tatbestandsal-\n\nternativen des § 265 a Abs. 1 StGB zu keiner anderen Auslegung des Tatbe-\n\nstandsmerkmals \"Erschleichen\". Zwar erfordert die unberechtigte Inanspruch-\n\nnahme von Automatenleistungen oder von Leistungen eines öffentlichen Zwe-\n\ncken dienenden Telekommunikationssystems in der Regel eine aktive Manipu-\n\nlation oder Umgehung von Sicherungsmaßnahmen. Dies folgt aber daraus, \n\ndass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht werden. \n\nIm Unterschied dazu wird die Beförderungsleistung dadurch für eine bestimmte \n\nPerson erbracht, dass diese in das ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmit-\n\ntel einsteigt und sich befördern lässt; eine vergleichbare aktive Umgehung von \n\nKontrolleinrichtungen beim Zugang zu einem Verkehrsmittel ist daher schon der \n\nSache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001, \n\n269, 270). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsge-\n\nmäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförde-\n\nrungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass \n\nsich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt. \n\n22 \n\n6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des \n\n\"Schwarzfahrens\" angeführt werden (vgl. nur Albrecht NStZ 1988, 222 f., 224; \n\nAlwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO § 265 a Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies für die \n\nAuslegung des § 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtspre-\n\nchung, dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu ver-\n\nwirklichen. \n\nTepperwien Kuckein Athing \n\n Solin-Stojanović Ernemann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-08/4-str-117-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 265a","ref_norm":"265a","n":17},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-08/4-str-117-08","retrieved":"2026-07-10 19:09:12.299745+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-01-08/4-str-117-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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