{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2007/4_StR_443-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2008-04-10","aktenzeichen":"4 StR 443/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 443/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. April 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen gewerbsmäßiger Hehlerei \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4 \n\nStPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Bielefeld vom 9. März 2007 mit den Feststellungen auf-\n\ngehoben. \n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-\n\nmer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei \n\nin 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren \n\nVollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner Revision rügt der \n\nAngeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel \n\nhat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. \n\nI. \n\n2 \n\n3 \n\nBei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die ein gegen sie gerichtetes \n\nAblehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht gemäß \n\n§ 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO). \n\n1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: \n\n4 \n\nAm 11. Verhandlungstag (9. März 2007) hat der Verteidiger den Vorsit-\n\nzenden namens und in Vollmacht des Angeklagten wegen Besorgnis der Be-\n\nfangenheit abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: \n\n\"In der heutigen Hauptverhandlung hat der Vorsitzende Richter gegen \nden Widerspruch der Verteidigung, nachdem das Gericht alle gestellten \nBeweisanträge abgelehnt hat und der Verteidigung keine Zeit zugebilligt \nwurde, die Auswirkungen der Ablehnungsgründe für die Beweisführung \nzu prüfen - insbesondere die Frage zu klären, ob weitere Beweisanträge \ngestellt werden sollen und der Verteidigung keine Möglichkeit eingeräumt \nhat, auf seine an den Angeklagten gestellten Fragen Erklärungen ab-\nzugeben, sondern jedem Versuch entgegentrat - die Beweisaufnahme \ngeschlossen. Er hat dadurch in unsachlicher, weil unangemessener \nForm die Rechte der Verteidigung eingeschränkt und zum Ausdruck ge-\nbracht, dass er um jeden Preis die Verhandlung heute zu Ende bringen \nwolle. Dadurch hat er das Vertrauen des Beschuldigten in seine Unvor-\neingenommenheit zerstört\". \n\n5 \n\nDie Kammer hat unter Vorsitz des abgelehnten Richters die Ablehnung \n\nmit folgender Begründung als unzulässig verworfen: \n\n\"Durch die Ablehnung soll offensichtlich das Verfahren nur verschleppt \nwerden. Die Kammer hat über die Beweisanträge vom 27.2.07 durch den \nheute zunächst verkündeten Beschluss - nach entsprechender Ankündi-\ngung durch den Vorsitzenden nach dem letzten Sitzungstag - entschie-\nden. Über die weiteren sechs Beweisanträge ist anschließend - soweit \nnicht anders erledigt - beraten und der Beschluss nach der Vernehmung \ndes Zeugen W. verkündet worden. Dieser Zeuge ist nach Anhörung \nder Prozessbeteiligten im allseitigen Einverständnis entlassen worden; \nanschließend wurde - nach der Mittagspause - ein Beweisantrag zur Ver-\nlesung von Urkunden, die von diesem Zeugen stammen, gestellt. Es \nwurde lediglich noch über zwei Beweisanträge befunden. Die Prozessbe-\nteiligten haben zu den beiden ersten Beschlüssen jeweils sogleich einen \nAbdruck bzw. Kopien erhalten. Vor dem Hintergrund, dass seit dem Jah-\nreswechsel durch die Verteidigung des Angekl. lediglich scheibchenwei-\nse Beweisanträge gestellt und diese sodann erledigt wurden, dass zu \ndem heutigen Termin nur der Zeuge W. geladen worden ist und \n- vorbehaltlich der Entscheidung über weitere Beweisanträge - mit dem \nSchluss der Beweisaufnahme zu rechnen war, entspricht die Feststellung \ndes Schlusses der Beweisaufnahme, da keine Anträge mehr gestellt \n\nworden sind, dem Gesetz (§ 258 StPO). Eine weitere Unterbrechung war \ninsbesondere zur Prüfung von weiteren Beweisanträgen offensichtlich \nnicht mehr erforderlich; denn solche Anträge hätten nunmehr nach 11 \nTagen Hauptverhandlung und länger andauernden Pausen sogleich ge-\nstellt werden können.\" \n\n6 \n\nDaraufhin hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger alle Mitglieder der \n\nKammer als befangen abgelehnt. Die Begründung, mit der die Kammer das \n\ngegen den Vorsitzenden gerichtete Befangenheitsgesuch als unzulässig zu-\n\nrückgewiesen habe, sei \"grob sachwidrig\" und mache deutlich, \"dass nicht nur \n\nder Vorsitzende, sondern auch die Kammer“ das Verfahren noch an demselben \n\nTage in jedem Falle zu Ende bringen wolle. Die beantragte Unterbrechung zur \n\nPrüfung der Ablehnungsbeschlüsse der Kammer habe nicht der Prozessver-\n\nschleppung gedient. Vielmehr sei die Verteidigung ihrer Prozessförderungs-\n\npflicht nachgekommen, indem sie dem Gericht gegenüber erklärt habe, die Prü-\n\nfung unverzüglich - mithin bei Unterbrechung der Hauptverhandlung - zu Beginn \n\nder kommenden Woche vorzunehmen und dem Gericht vorab ihr Prüfungser-\n\ngebnis zukommen zu lassen. Es sei \"geradezu willkürlich\", gegen den Wider-\n\nspruch der Verteidigung die Beweisaufnahme zu beenden. \"Erst recht willkürlich \n\nund prozessordnungswidrig\" sei es, einen daraufhin gestellten Befangenheits-\n\nantrag unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Prozessverschleppung \n\nabzulehnen. \n\n7 \n\nDie Kammer hat dieses Befangenheitsgesuch ebenfalls als unzulässig \n\nverworfen und ausgeführt: \n\n\"Es geht - wie bereits ausgeführt - der Verteidigung offensichtlich nicht \num eine sachgerechte Aufklärung, sondern nur darum, den Prozess wei-\nter zu verschleppen. Insoweit kommt weder die gerichtliche Fürsorge-\npflicht noch der Grundsatz der Prozessfairness zum Zuge. Es soll ledig-\nlich im Ablehnungsverfahren ein Streit über das bisherige Ergebnis der \nBeweisaufnahme ausgetragen werden.\" \n\n8 \n\n9 \n\n2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor. \n\na) Die Rügen, mit denen die beiden erkennbar auf § 26 a Abs. 1 Nr. 3 \n\nStPO gestützten Beschlüsse angegriffen werden, sind entgegen der Auffassung \n\ndes Generalbundesanwalts zulässig erhoben. Sie enthalten alle Tatsachen, die \n\ndas Revisionsgericht benötigt, um die mit den beiden Ablehnungsgesuchen \n\nvom 9. März 2007 zusammenhängende Verfahrensweise nach § 26 a StPO zu \n\nüberprüfen. \n\n10 \n\nb) Jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch vom 9. März 2007 ist zu Un-\n\nrecht als unzulässig verworfen worden. Die Kammer durfte die Verwerfung des \n\ngegen alle Mitglieder der Kammer gerichteten Ablehnungsgesuches weder dar-\n\nauf stützen, dass durch die Ablehnung das Verfahren im Sinne des § 26 a \n\nAbs. 1 Nr. 3 StPO offensichtlich nur verschleppt werden soll, noch darauf, dass \n\ndurch die Ablehnung im Sinne dieser Vorschrift nur verfahrensfremde Zwecke \n\nverfolgt werden sollen. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob die voran-\n\ngegangene Verwerfung des allein gegen den Vorsitzenden gerichteten Ableh-\n\nnungsgesuches allenfalls \"schlicht fehlerhaft\" gewesen ist, was revisionsgericht-\n\nlich die Überprüfung des Sachverhalts nach Beschwerdegrundsätzen auch in \n\nder Sache erlaubt hätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.). \n\n11 \n\naa) Die Vorschrift des § 26 a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass \n\nein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangenheits-\n\nantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO \n\nerfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abgelehnten \n\nRichters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die \n\nBeteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder \n\ndie Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrechts \n\nbeschränkt bleibt (BVerfG-Kammer - NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2008, \n\n46, 47). Die Anwendung des § 26 a StPO darf nicht dazu führen, dass der ab-\n\ngelehnte Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit \"Richter in eigener \n\nSache\" wird. Ist ein - wenn auch nur geringfügiges - Eingehen auf den Verfah-\n\nrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus \n\n(BVerfG NJW 2006, 3129, 3132). Dies gilt auch für die Anwendung des § 26 a \n\nAbs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BVerfG aaO S. 3133). Jedenfalls bei einer willkürlichen \n\noder die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missach-\n\ntenden Überschreitung des durch § 26 a StPO abgesteckten Rahmens begrün-\n\ndet bereits dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt \n\n50, 216, 219; BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 15). \n\n12 \n\nbb) Den dargestellten Vorgaben wird der Beschluss, mit dem das gegen \n\nalle Mitglieder der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch verworfen worden ist, \n\nnicht gerecht. Gemäß § 26 a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der \n\nUmstände, die den Verwerfungsgrund - hier sowohl Verschleppungsabsicht als \n\nauch die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke - ergeben. Nach der Begrün-\n\ndung des Verwerfungsbeschlusses ist aber weder offensichtlich, dass das Ver-\n\nfahren durch die Ablehnung nur verschleppt werden sollte, noch ist offensicht-\n\nlich, dass der Angeklagte nur verfahrensfremde Zwecke verfolgte. Es ging ihm \n\nvielmehr um eine sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Verwer-\n\nfung der Ablehnung durch den Vorsitzenden als unzulässig \"willkürlich und pro-\n\nzessordnungswidrig\" gewesen ist. Diese Behauptung war nicht völlig haltlos, \n\ndenn in dem Verwerfungsbeschluss hat die Kammer unter Mitwirkung des ab-\n\ngelehnten Vorsitzenden, der damit sein eigenes Verhalten beurteilt hat, die \n\nSchließung der Beweisaufnahme gerechtfertigt und ist dabei auf Ablauf und \n\nGegenstand des Verfahrens eingegangen. Das gegen alle Mitglieder der Kam-\n\nmer gerichtete Ablehnungsgesuch hatte damit die Art und Weise des richterli-\n\nchen Vorgehens im Hinblick auf das zuvor gegen den Vorsitzenden gestellte \n\nAblehnungsgesuch des Angeklagten zum Gegenstand. Sein Vorbringen beding-\n\nte eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der Vorentscheidung, \n\nwelche die abgelehnten Richter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu ent-\n\nscheiden, nicht leisten konnten (vgl. BVerfG-Kammer NStZ-RR 2007, 275, 277 \n\nf.). Soweit die Kammer darauf abgestellt hat, dass der Angeklagte mit der Ab-\n\nlehnung aller Kammermitglieder ebenso wie mit der vorangegangenen Ableh-\n\nnung des Vorsitzenden das Verfahren nur habe verschleppen wollen und dass \n\nim Ablehnungsverfahren lediglich ein Streit über das bisherige Ergebnis der \n\nBeweisaufnahme habe ausgetragen werden sollen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, \n\n221), hat die Kammer das Gesuch in unzulässiger Weise verkürzt. Sie hat da-\n\nmit den Anwendungsbereich des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise über-\n\nspannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr ge-\n\nnügt. \n\nII. \n\nZur Begründetheit der Sachrüge bemerkt der Senat: \n\nDie den Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung des Land-\n\ngerichts ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung \n\nder Revision vermögen die bisherigen Feststellungen jedenfalls eine Verurtei-\n\nlung gemäß § 259 Abs. 1 StGB wegen Hehlerei zu tragen. Dass der Angeklagte \n\nnicht wusste, dass die für die T. N.-GmbH und zum Teil für die Einzelfirma sei-\n\nner Ehefrau von dem Zeugen H. M. erworbenen Baumaschinen von die-\n\nsem gestohlen worden waren, steht nicht entgegen. Die genaue Kenntnis des \n\nHehlers von der Vortat ist nicht erforderlich; vielmehr muss er sich lediglich eine \n\nstrafbare Handlung vorstellen, die als Vortat für eine Hehlerei prinzipiell geeig-\n\nnet ist, also fremde Vermögensinteressen verletzt und eine rechtswidrige Ver-\n\nmögenslage schafft (vgl. BGH NStZ 1992, 84). Das ist hier der Fall, denn nach \n\nden Feststellungen rechnete der Angeklagte damit, dass entweder ein Insol-\n\n13 \n\n14 \n\nvenzverwalter oder aber ein Insolvenzschuldner die Baumaschinen \"an der In-\n\nsolvenzmasse vorbei\" an den Zeugen M. veräußert hatte und nahm dies billi-\n\ngend in Kauf. Danach stammten die Baumaschinen entweder aus als Untreue \n\noder Unterschlagung strafbaren Straftaten eines Insolvenzverwalters oder aber \n\naus gemäß § 283 StGB strafbaren Bankrotthandlungen, die ebenfalls eine heh-\n\nlereitaugliche Vortat darstellen (BGH GA 1977, 145 f.). \n\n15 \n\nOb die Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei im Sinne von § 260 \n\nAbs. 1 Nr. 1 StGB nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch \n\nhinreichend belegt ist, kann dahinstehen, weil die Sache ohnehin neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung bedarf. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls zu \n\nbeachten haben, dass Gewerbsmäßigkeit stets - im Unterschied zu den Vor-\n\naussetzungen des Hehlereitatbestandes - eigennütziges Handeln und damit \n\ntätereigene Einnahmen voraussetzt. Da die Baumaschinen vom Angeklagten \n\nentweder für die T. N.-GmbH oder aber für die Firma seiner Ehefrau erworben \n\nwurden, reicht dies für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nur dann aus, wenn \n\ndem Angeklagten mittelbar - etwa über das Gehalt oder eine Beteiligung an Be-\n\ntriebsgewinnen - Einnahmen zufließen sollten (vgl. BGH NStZ 1998, 622, 623; \n\nBGH, Beschl. vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07). \n\nIII. \n\n16 \n\nIm Hinblick darauf, dass das Landgericht auf die festgestellte rechts-\n\nstaatswidrige Verfahrensverzögerung eine Kompensation durch die Verhän-\n\ngung niedriger Einzelstrafen (Abschlag von jeweils einem Monat) vorgenommen \n\nhatte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass im Falle einer Verurteilung \n\nbei der Entscheidung über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfah-\n\nrensverzögerung nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats \n\nvom 17. Januar 2008 (BGH NJW 2008, 860, 866 Rdn. 54 ff.) zu verfahren sein \n\nwird. Nach Auffassung des Senats ist zweifelhaft, ob es mit dem Verschlechte-\n\nrungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO vereinbar wäre, auf höhere als die in dem \n\nangefochtenen Urteil festgesetzten Einzelstrafen zu erkennen (vgl. aber BGH, \n\nBeschl. vom 18. Januar 2008 - 3 StR 388/07 und Beschl. vom 13. Februar 2008 \n\n- 3 StR 563/07). Jedenfalls verbietet es aber das Verschlechterungsverbot im \n\nvorliegenden Falle, eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe zu verhängen, \n\nweil dem Angeklagten damit die im angefochtenen Urteil angeordnete Strafaus-\n\nsetzung zur Bewährung genommen würde. \n\n Ri'in BGH Solin-Stojanović \n ist infolge Urlaubs gehindert \n zu unterschreiben. \n\nTepperwien Tepperwien Athing \n\n Ernemann Sost-Scheible","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2007/4_StR_443-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-10/4-str-443-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":10},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2007/4_StR_443-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2007/4_StR_443-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-10/4-str-443-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2007/4_StR_443-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:29:34.306420+00:00"}}