{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2006/4_StR_421-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2006-12-13","aktenzeichen":"4 StR 421/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 421/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n13. Dezember 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n nicht geringer Menge u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag bzw. nach Anhörung \n\ndes Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am \n\n13. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das Ur-\n\nteil des Landgerichts Essen vom 16. Mai 2006, soweit es \n\nihn betrifft, \n\na) \n\naufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 9 der \n\nUrteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wird der \n\nAngeklagte freigesprochen und fallen die Kosten \n\ndes Verfahrens und die notwendigen Auslagen des \n\nAngeklagten der Staatskasse zur Last; \n\nb) \n\nim Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-\n\nklagte J. des bandenmäßigen unerlaubten Han-\n\ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge in vier Fällen und des unerlaubten Handel-\n\ntreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge in vier Fällen schuldig ist; \n\nc) mit den Feststellungen im Hinblick auf die Verfalls- \n\nund Einziehungsanordnung aufgehoben. \n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung \n\nüber die Verfalls- und Einziehungsanordnung sowie über \n\ndie Kosten der Revision des Angeklagten J. an \n\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\nGründe:\n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten J. des \"gemeinschaftlichen \n\nbandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-\n\nringer Menge in vier Fällen, des gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und der Verabre-\n\ndung zu einem Verbrechen, nämlich zum gemeinschaftlichen unerlaubten Han-\n\ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\", schuldig gesprochen \n\nund ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und 6 Monaten verurteilt. \n\nAußerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von \n\n27.143.000,00 Euro angeordnet und drei Handys eingezogen. Gegen dieses \n\nUrteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren \n\nbeanstandet und die Verletzung materiellen Rechts rügt. \n\nDas Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel \n\nersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 \n\nAbs. 2 StPO. \n\n1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 9 der Urteilsgründe (Verabre-\n\ndung zum gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln \n\nin nicht geringer Menge) beschlossen der Angeklagte und der anderweitig \n\nverfolgte Co. , “weitere Rauschgiftgeschäfte im großen Stil durchzuführen“, und \n\ntrafen Vorbereitungen dazu. Zur Konkretisierung der in Aussicht genommenen \n\nGeschäfte kam es jedoch nicht, und zwar \"entweder aufgrund der ... Verhaftung \n\ndes Angeklagten J. in Großbritannien wegen illegaler Geldwäsche oder \n\nweil der Angeklagte keine Rauschgiftgeschäfte mehr gemeinsam mit dem Zeu-\n\ngen Co. durchführen wollte\" (UA 39). Danach ist zugunsten des Angeklagten \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n(vgl. BGH StV 1995, 509 f.) davon auszugehen, dass er von der Verbrechens-\n\nverabredung strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB). \n\nDer Senat schließt aus, dass sich auf Grund neuer Hauptverhandlung \n\nFeststellungen treffen lassen, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen \n\nkönnten. Er spricht ihn daher insoweit frei; dies führt zur Änderung des Schuld-\n\nspruchs. \n\n2. Trotz des Teilfreispruchs kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Im \n\nHinblick auf die für die übrigen Taten verhängten Einzelstrafen (10 Jahre, \n\n8 Jahre 6 Monate, 6 Jahre, 7 Jahre 3 Monate, 5 Jahre 6 Monate, 4 Jahre \n\n6 Monate, 7 Jahre 6 Monate und 5 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe) kann davon \n\nausgegangen werden, dass das Landgericht bei Wegfall der für den Fall II. 9 \n\nverhängten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten keine niedrigere Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe als 13 Jahre und 6 Monate verhängt hätte. Der Senat erach-\n\ntet die Gesamtstrafe im Übrigen auch als angemessen im Sinne des § 354 \n\nAbs. 1 a Satz 1, Abs. 1 b Satz 3 StPO. \n\n6 \n\n3. Die Verfalls- und die Einziehungsanordnung müssen allerdings aufge-\n\nhoben werden. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift \n\nzutreffend ausgeführt: \n\n\"Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73 \nAbs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB in der erkannten Höhe kann \n... keinen Bestand haben. \n\nDie Schätzung des Umfangs des Erlangten gemäß § 73 b \nStGB ist nicht frei von Rechtsfehlern. \n\nEs ist bereits rechtsfehlerhaft, dass sich die Kammer in den \nFällen 2 (UA S. 16 ff.) und 8 (UA S. 36 f.) der Urteilsgründe \nam Verkauf der Gesamtmenge der jeweils gelieferten Betäu-\nbungsmittel orientiert hat (UA S. 110 f.), obwohl im Fall 2 eine \nTeilmenge von 539 kg Haschisch vom französischen Zoll si-\nchergestellt (UA S. 20) und im Fall 8 die gesamte Liefermenge \nan den Geschäftspartner B. zurück gegeben wurde \n(UA S. 36 f.). \n\nDarüber hinaus begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass \ndie Kammer ohne nähere Begründung davon ausgegangen \nist, der Angeklagte habe den gesamten Erlös aus den Betäu-\nbungsmittelgeschäften gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a \nSatz 1 StGB erlangt. 'Erlangt' ist ein Vermögensvorteil dann, \nwenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über \nden Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, S. 198 \nf.). Dies hat die Kammer in Bezug auf den Gesamterlös der \nBetäubungsmittelgeschäfte nicht festgestellt. Dieser Schluss \nist nach den getroffenen Feststellungen auch nicht offensicht-\nlich. Danach war der Angeklagte als Teil einer in ganz Europa \ntätigen Organisation von Rauschgifthändlern nur für den \nTransport der Drogen innerhalb Europas inklusive deren Zwi-\nschenlagerung und Verteilung zuständig (UA S. 9). Daraus \nfolgt nicht, dass der Angeklagte selbst und nicht lediglich ein \nanderer Teil dieser Organisation die erzielten Erlöse erhalten \nhat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäter-\nschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamt-\nschuldnerischen Haftung käme nur dann in Betracht, wenn \nsich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklag-\nten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse \nhabe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411 … \nund BGH NStZ 2003, S. 198 f.) [und er diese auch hatte]. Da-\nfür fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Eine weiterge-\nhende Zurechnung erfolgt dagegen nicht (vgl. dazu Schmidt, \nGewinnabschöpfung \nim Straf- und Bußgeldverfahren \nRdnr. 259 ff. und Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 73 \nRdnr. 10). ... Als hinreichend sicher 'erlangt' gemäß den §§ 73 \nAbs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB sind daher derzeit nur die Er-\nlösanteile anzusehen, die der Angeklagte an seine Mittäter wie \nden Zeugen S. in Höhe von 200.000 DM (UA S. 14) und an \nden Mitangeklagten C. in Höhe von 30.000 Gulden (UA \n\nS. 20) weitergeleitet hat (vgl. BGH NStZ 2003, S. 198 f.). Die \nVerfallsanordnung ist aber insgesamt aufzuheben, da nicht \nausgeschlossen werden kann, dass in der Hauptverhandlung \nweitergehende Feststellungen zum Umfang des Erlangten ge-\ntroffen werden können. ... \n\nDie Einziehung der sichergestellten Mobiltelefone ist ebenfalls \naufzuheben. Für deren Anordnung fehlt es gemäß § 74 Abs. 1 \nStGB an Feststellungen, dass diese Telefone für die der Ver-\nurteilung zugrunde liegenden Betäubungsmittelgeschäfte des \nAngeklagten gebraucht worden sind.“ \n\nTepperwien Kuckein Athing \n\n Solin-Stojanović Ernemann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2006/4_StR_421-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-13/4-str-421-06","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2006/4_StR_421-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2006/4_StR_421-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-13/4-str-421-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2006/4_StR_421-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:12:56.504812+00:00"}}