{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2005/4_StR_243-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2005-11-24","aktenzeichen":"4 StR 243/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n4 StR 243/05 \n\nUrteil \n\nvom \n\n24. November 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen versuchter Anstiftung zum Mord\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November \n\n2005, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Tepperwien, \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nMaatz, \n\nAthing, \n\nDr. Ernemann, \n\nRichterin am Bundesgerichtshof \n\nSost-Scheible \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des \n\nLandgerichts Neubrandenburg vom 6. Dezember 2004 im \n\nStrafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen mit \n\nAusnahme derjenigen zur Schuldfähigkeit aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer - Schwurge-\n\nricht - des Landgerichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum \n\nMord zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung \n\nzur Bewährung ausgesetzt. Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die zu \n\nUngunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der \n\nSachrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat \n\nErfolg. \n\nI. \n\nDer Angeklagte ist Facharzt für Frauenheilkunde. Nach den Feststellun-\n\ngen betrieb seine Ehefrau K. S. , die in der Praxis des Angeklagten als \n\nSprechstundenhilfe gearbeitet hatte, seit dem August 2003 die Scheidung. Sie \n\nhatte bemerkt, \"dass der Angeklagte - seiner langjährigen Neigung folgend - \n\nintime Beziehungen zu anderen Frauen, namentlich zu seinen Patientinnen, \n\nunterhielt\", und fühlte sich von dem Angeklagten, der sie aus dem Praxisbetrieb \n\nausgeschlossen hatte, in zunehmendem Maße gegängelt und in ihren persönli-\n\nchen Freiheiten geknebelt. Der Angeklagte versuchte, seine Ehefrau, die das \n\nalleinige Sorgerecht für die beiden gemeinsamen Kinder beanspruchte, als un-\n\ngeeignet für deren Erziehung darzustellen. Unter anderem wandte er sich an \n\nden sozialpsychiatrischen Dienst des Landkreises, um eine Einweisung seiner \n\nEhefrau in eine psychiatrische Einrichtung herbeizuführen. \n\nNachdem das Familiengericht im Oktober 2003 K. S. das Sorge-\n\nrecht für die ehelichen Kinder übertragen und dem Angeklagten ein Umgangs-\n\nrecht zugesprochen hatte, fasste der Angeklagte den Entschluss, seine Ehefrau \n\ntöten zu lassen. Er hielt den Lebensgefährten einer seiner Patientinnen, \n\nA. F. , für geeignet, die Tat auszuführen. Im Oktober oder November \n\n2003 traf sich der Angeklagte in seiner Praxis mit A. F. und dessen \n\nFreund M. M. . Der Angeklagte bot die Zahlung von 40.000 Euro als \n\nLohn für die Erfüllung des Auftrages, seine Ehefrau zu töten, an. A. F. \n\nund M. M. waren sich einig, den Auftrag keinesfalls auszuführen. \n\nA. F. wollte jedoch ausloten, wie weit der Angeklagte gehen würde. \n\nNach einem weiteren Treffen mit A. F. und M. M. ließ der Ange-\n\nklagte A. F. zwei 500-Euro-Noten zukommen, von denen F. eine an \n\nM. M. weitergab. Im Dezember 2003 bot der Angeklagte M. M. \n\nan, er werde 10.000 Euro mehr zahlen, wenn \"sie bis zum Ende des Jahres \n\nverschwunden\" sei. Anfang Januar 2004 suchte der Angeklagte die Lebensge-\n\nfährtin von A. F. auf und erklärte, \"es solle jetzt endlich passieren, sie \n\nmüsse bedenken, dass sie zwei Kinder habe. Sonst werde er sich sein Geld \n\nüber ein Inkassounternehmen zurückholen.\" A. F. befürchtete nach die-\n\nsem \"Auftritt\" des Angeklagten, dass K. S. ernsthaft in Gefahr sei. Er \n\nwandte sich deshalb an einen Rechtsanwalt, der die Polizei einschaltete. Der \n\nAngeklagte wurde am 10. Januar 2004 nach einem weiteren Treffen mit \n\nA. F. , bei dem der Angeklagte erklärt hatte, die Sache müsse bis Mittwoch \n\nerledigt sein, in Untersuchungshaft genommen. \n\nNach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte der versuch-\n\nten Anstiftung zum Mord schuldig gemacht, weil A. F. und \n\nM. M. , hätten sie die Tat ausgeführt, aus Habgier gehandelt hätten. Da \n\nder Angeklagte demgegenüber keines der Mordmerkmale des § 211 StGB ver-\n\nwirklicht habe, sei der gemäß § 30 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen von \n\ndrei Jahren bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß § 28 Abs. 1 StGB \n\nnochmals zu mildern, so dass von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis \n\nzu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe auszugehen sei. \n\nII. \n\nDer Strafausspruch hat keinen Bestand, weil schon die Strafrahmenwahl \n\ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet; damit kommt es auf die Ein-\n\nzelbeanstandungen der Beschwerdeführerin zu den Strafzumessungserwägun-\n\ngen im engeren Sinne nicht an. Dass nach der Vorstellung des Angeklagten \n\nvon den Tatumständen (vgl. BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 3) die Vorraus-\n\nsetzungen für die obligatorische (vgl. BGHR aaO) Strafmilderung nach § 28 \n\nAbs. 1 StGB vorliegen, ist durch die bisherigen Feststellungen nicht rechtsfeh-\n\nlerfrei belegt. \n\n1. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts, bei dem Angeklagten \n\nliege keines der Mordmerkmale vor, soweit es die täterbezogenen Merkmale \n\nbetrifft, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat, wie \n\ndie Urteilsausführungen belegen, nicht verkannt, dass die Anwendung des § 28 \n\nAbs. 1 StGB ausgeschlossen ist, wenn sowohl Teilnehmer als auch Täter ein \n\ntäterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht haben und diese Merkmale gleichar-\n\ntig sind (vgl. BGHSt 23, 39, 40; BGH NJW 2005, 996, 997). \n\na) Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte selbst aus Habgier gehan-\n\ndelt haben könnte, enthalten die Urteilsfeststellungen nicht. \n\nb) Auch die Nichtannahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweg-\n\ngründe weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Nicht jede Tötung des \n\nIntimpartners, die geschieht, weil sich dieser vom Täter abwenden will, ist des-\n\nwegen zwangsläufig schon aus niedrigen Beweggründen begangen (vgl. BGH \n\nStV 1997, 290). Vielmehr beruht eine solche Tat bei einem Motivbündel nur \n\ndann auf niedrigen Beweggründen, wenn das Hauptmotiv oder die vorherr-\n\nschenden Motive, die der Tat ihr Gepräge geben, nach allgemeiner sittlicher \n\nWertung auf tiefster Stufe stehen (vgl. BGHR § 211 Abs. 2 niedrige Beweg-\n\ngründe 20). Die Wertung des Landgerichts, im Hinblick darauf, dass es sich um \n\neinen durch wechselseitige Vorwürfe und Demütigungen geprägten Bezie-\n\nhungskonflikt gehandelt habe, und im Hinblick auf die Auseinandersetzungen \n\num das Sorgerecht für die Kinder seien die Beweggründe des Angeklagten „je-\n\ndenfalls“ nachvollziehbar, ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. \n\n2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die - pau-\n\nschale - Verneinung des Mordmerkmals der Heimtücke. Würde der Haupttäter \n\nnach der Vorstellung des Anstiftenden von den Tatumständen bei dem ange-\n\nstrebten Tötungsdelikt ein tatbezogenes Merkmal der zweiten Gruppe des \n\n§ 211 StGB verwirklichen, ist für eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB \n\nkein Raum (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997 m.w.N.). Ist das angestrebte Tö-\n\ntungsdelikt nach der Vorstellung des Anstiftenden ein Heimtückemord, bleibt es \n\nbei der streng akzessorischen Bestrafung des Teilnehmers, so dass bei einer \n\nversuchten Anstiftung zum Heimtückemord der nur einmal nach § 30 Abs. 1 \n\nSatz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemilderte Ausgangsstrafrahmen von drei \n\nJahren bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe zu Grunde zu legen ist. Zu der Fra-\n\nge, ob der Vorsatz des Angeklagten eine mögliche Verwirklichung des Mord-\n\nmerkmals der Heimtücke bei der angestrebten Tötung seiner Ehefrau durch die \n\ndamit beauftragten Täter umfasste, verhalten sich die Urteilsgründe jedoch \n\nnicht. Das ist unter den hier gegebenen Umständen rechtsfehlerhaft: \n\nFür den Anstifter reicht, auch soweit es die Verwirklichung der Mord-\n\nmerkmale durch die mit der Ausführung der Tat Beauftragten betrifft, bedingter \n\nVorsatz aus (vgl. BGHSt 44, 99; BGH NJW 2005, 996, 997). Bedingten Vorsatz \n\nin diesem Sinne hat ein Straftäter aber auch dann, wenn er aus Gleichgültigkeit \n\nmit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist (vgl. BGHSt 40, 304, \n\n306 f.). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte hinsichtlich der eigentli-\n\nchen Durchführung der Tat keine Vorgaben gemacht. Dass die Tötung in offe-\n\nner Konfrontation ausgeführt werden würde, lag nach den gesamten Umstän-\n\nden fern (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997). Danach liegt, zumal der Anstiftervor-\n\nsatz die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Haupt-\n\nmerkmalen erfassen muss, die Annahme einer versuchten Anstiftung zur \n\nheimtückischen Tötung nahe. \n\n3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung nur des Strafaus-\n\nspruchs, denn die Prüfung eines bedingten Vorsatzes des Angeklagten hin-\n\nsichtlich des weiteren Mordmerkmals der Heimtücke lässt den Schuldspruch \n\nwegen versuchter Anstiftung zum Mord unberührt. Dieser ist, unabhängig da-\n\nvon, ob sich der Vorsatz des Angeklagten auch auf eine heimtückische Tatbe-\n\ngehung erstreckte, schon deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte nach den \n\nFeststellungen davon ausging, die von ihm mit der Tatausführung Beauftragten \n\nwürden die Tat allein des Geldes wegen, mithin aus Habgier, begehen. Die \n\nFrage, ob der Angeklagte mit der Möglichkeit einer heimtückischen Tatbege-\n\nhung rechnete und diese in Kauf genommen hat, kann hiervon losgelöst geprüft \n\nund entschieden werden (vgl. BGHSt 41, 222). Insoweit sind ungeachtet des \n\nrechtkräftigen Schuldspruchs ergänzende Feststellungen durch den neuen Tat-\n\nrichter, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, möglich. \n\n4. Die gemäß § 301 StPO gebotene Nachprüfung des Urteils hat keinen \n\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dies gilt insbesondere \n\nauch für die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine erhebliche Verminde-\n\nrung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB ausge-\n\nschlossen hat. \n\nIII. \n\nFür die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgen-\n\ndes hin: \n\nBei einer doppelten Milderung des Strafrahmens des § 211 StGB gemäß \n\n§ 49 StGB im Hinblick auf § 30 Abs. 1 und auf § 28 Abs. 1 StGB würde die ver-\n\nsuchte Anstiftung zum Mord mit sechs Monaten Freiheitsstrafe eine wesentlich \n\ngeringere Mindeststrafe nach sich ziehen, als eine versuchte Anstiftung zum \n\nTotschlag, weil der Strafrahmen des § 212 StGB nur einmal im Hinblick auf § 30 \n\nStGB zu mildern wäre. Eine versuchte Anstiftung zum Totschlag zöge mithin \n\neine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als Mindeststrafe nach sich. Die Frage, ob \n\nin derartigen Fällen der Beteiligung am Mord zur Vermeidung von Wertungswi-\n\ndersprüchen die für eine Beteiligung am Totschlag zu verhängende Mindest-\n\nstrafe eine „Sperrwirkung“ entfaltet, diese also nicht unterschritten werden kann, \n\nhat der Bundesgerichtshof bisher offen gelassen (dazu neigend BGH, Be-\n\nschluss vom 30. Juni 2005 – 1 StR 227/05 m. N.). Der Senat bejaht diese Fra-\n\nge. Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2 \n\nSatz 2 StGB) das zurücktretende Delikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Min-\n\ndeststrafe (st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 152, 156; BGH NStZ 2003, 440 m. w. N.). \n\nFür die nach ständiger Rechtsprechung (seit BGHSt 1, 368, 370, vgl. auch \n\nBGHSt 36, 231, 233) als eigenständig zu begreifenden Straftatbestände der \n\n§§ 211, 212 StGB kann nicht anderes gelten, denn der Unrechtsgehalt des Tot-\n\nschlags ist im Mord enthalten (vgl. BGHSt 36, 231, 235), weil die vorsätzliche \n\nTötung im Sinne des § 212 notwendiges Merkmal auch des § 211 StGB ist (vgl. \n\nBGHSt 1, 368, 370; 36, 231, 235). \n\nTepperwien Maatz Athing \n\n Ernemann Sost-Scheible","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-24/4-str-243-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-24/4-str-243-05","retrieved":"2026-07-10 17:14:49.057349+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-11-24/4-str-243-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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