{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2004-11-09","aktenzeichen":"4 StR 426/04","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"StPO §§ 354 Abs. 1 b Satz 1, 473 Abs. 4 Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels ist in Fällen, in denen das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO verfährt, jedoch selbst keine Kostenentscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO vornehmen kann, von dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen Gericht zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung zu treffen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 426/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. November 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schwerer räuberischer Erpressung u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 9. November 2004 gemäß §§ 349 \n\nAbs. 2 und 4, 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Essen vom 12. Mai 2004 \n\na) im Schuldspruch dahin klargestellt, daß der Angeklagte we-\n\ngen schwerer \n\nräuberischer Erpressung, Wohnungsein-\n\nbruchsdiebstahls in 27 Fällen sowie wegen Diebstahls in \n\nzwölf Fällen verurteilt ist, \n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafen mit der Maßgabe auf-\n\ngehoben, daß eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung \n\nüber die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. \n\n2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\n3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem \n\nfür das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen \n\nGericht vorbehalten. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Er-\n\npressung, Wohnungseinbruchsdiebstahls in 12 Fällen sowie wegen (besonders \n\nschweren) Diebstahls in sieben Fällen unter Einbeziehung zweier Geldstrafen \n\naus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Langenfeld vom 4. September 2002 zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie wegen \n\nWohnungseinbruchsdiebstahls in 15 Fällen und (besonders schweren) Dieb-\n\nstahls in fünf Fällen unter Einbeziehung von zwei Einzelfreiheitsstrafen aus \n\neinem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 7. Mai 2003 zu der weiteren Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von ebenfalls drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der An-\n\ngeklagte beanstandet mit seiner unbeschränkt eingelegten Revision allgemein \n\ndie Verletzung formellen und materiellen Rechts. \n\nDas Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung der beiden Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafen; im übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des \n\n§ 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Die Gesamtstrafenaussprüche können nicht bestehen bleiben. Die \n\nBildung der Gesamtstrafe ist rechtsfehlerhaft erfolgt, da der Strafbefehl vom \n\n4. September 2002 keine Zäsurwirkung entfaltet. Die diesem Strafbefehl \n\nzugrundeliegenden Taten wurden spätestens am 13. November 2000 began-\n\ngen (UA 11), mithin vor einer zeitlich früheren Verurteilung durch das Amtsge-\n\nricht Essen vom 29. März 2001 (UA 10). Liegen die abzuurteilenden Taten - \n\nwie vorliegend die Taten, die der Angeklagte in der Zeit zwischen dem 16. Juni \n\n2001 und dem 3. September 2002 begangen hat - zwischen zwei Verurteilun-\n\ngen (hier zwischen dem Urteil vom 29. März 2001 und dem Strafbefehl vom 4. \n\nSeptember 2002), aus denen eine Gesamtstrafe zu bilden war, kommt eine \n\nGesamtstrafenbildung aus der Strafe für die abzuurteilenden Taten mit der \n\nStrafe aus der letzten Vorverurteilung (dem Strafbefehl vom 4. September \n\n2002) nicht in Betracht (vgl. BGHSt 32, 190, 193; BGH NStZ 2003, 200). Dies \n\nhat zur Folge, daß nur die erste der beiden früheren Verurteilungen (das Urteil \n\ndes Amtsgerichts Essen vom 29. März 2001) eine Zäsurwirkung entfaltet, nicht \n\njedoch der Strafbefehl vom 4. September 2002 (vgl. BGH aaO). \n\nMangels Zäsurwirkung und Einbeziehungsfähigkeit des Strafbefehls des \n\nAmtsgerichts Langenfeld vom 4. September 2002 wäre deshalb aus sämtlichen \n\nfür die abgeurteilten Taten verhängten Einzelstrafen und den beiden Einzel-\n\nstrafen aus dem nach den ausgeurteilten Taten ergangenen Urteil des Amtsge-\n\nrichts Essen vom 7. Mai 2003 lediglich auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zu er-\n\nkennen gewesen. \n\nDurch die rechtsfehlerhafte Bildung zweier Gesamtfreiheitsstrafen ist der \n\nAngeklagte möglicherweise beschwert. Es liegt nahe, daß das Landgericht bei \n\nBildung lediglich einer Gesamtfreiheitsstrafe - ausgehend von einer Einsatz-\n\nstrafe von einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe - zu einem strafferen \n\nZusammenzug der Einzelstrafen gelangt wäre als durch die erfolgte Bildung \n\nvon zwei Gesamtfreiheitsstrafen. \n\nDas Urteil muß deshalb in den Gesamtstrafenaussprüchen aufgehoben \n\nwerden. \n\n2. a) Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 \n\nb Satz 1 StPO zu entscheiden. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus \n\nden nunmehr rechtskräftigen Einzelstrafen und den Einzelstrafen aus dem Ur-\n\nteil des Amtsgerichts Essen vom 7. Mai 2003 obliegt danach dem nach § 462 a \n\nAbs. 3 StPO zuständigen Gericht (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Oktober 2004 \n\n- 5 StR 430/04). Bei Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe wird wegen des \n\nVerschlechterungsverbots nach § 358 Abs. 2 StPO zu beachten sein, daß die-\n\nse nur so hoch bemessen werden darf, daß sie zusammen mit der im Strafbe-\n\nfehl vom 4. September 2002 verhängten Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessät-\n\nzen die Summe der im angefochtenen Urteil verhängten Gesamtfreiheitsstrafen \n\nnicht übersteigt (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Fehler 1). \n\nb) Anders als in dem dem Beschluß des Bundesgerichtshofs vom \n\n28. Oktober 2004 (aaO) zugrundeliegenden Fall kann der Senat vorliegend die \n\nEntscheidung über die Kosten des Rechtsmittels nach § 473 Abs. 4 StPO nicht \n\nselbst treffen. Obwohl der Angeklagte das Urteil auch hinsichtlich des Schuld-\n\nspruchs angegriffen und mit seinem Rechtsmittel lediglich einen Teilerfolg zur \n\nGesamtstrafe erzielt hat, erscheint es nicht gänzlich ausgeschlossen, daß ins-\n\nbesondere im Hinblick auf die der Gesamtstrafenbildung zugrundezulegende \n\nEinsatzstrafe von nur einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe im Nach-\n\nverfahren nach §§ 460, 462 StPO eine nicht nur unwesentliche Herabsetzung \n\nder Gesamtfreiheitsstrafe erfolgen und damit das Gewicht der Rechtsfolge so \n\ngemildert wird, daß es unbillig wäre, dem Angeklagten die gesamten Rechts-\n\nmittelkosten aufzuerlegen (vgl. BGH StV 1987, 449; OLG Hamm MDR 1973, \n\n1041). \n\nDie Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels ist in Fällen, in de-\n\nnen, wie hier, das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO verfährt, \n\njedoch selbst keine Kostenentscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO vornehmen \n\nkann, von dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen Ge-\n\nricht zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung zu treffen. \n\nEine Regelung, welches Gericht über die Kosten des Rechtsmittels zu \n\nbefinden hat, wenn das Revisionsgericht das Urteil nur wegen einer Gesetzes-\n\nverletzung bei Bildung der Gesamtstrafe aufhebt, die Sache jedoch nicht zu-\n\nrückverweist, sondern gemäß § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO von der Möglichkeit \n\nGebrauch macht, die Entscheidung über die Bildung der Gesamtstrafe dem \n\nBeschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO vorzubehalten, enthält weder das \n\nGesetz, noch sind den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte für eine Zuständig-\n\nkeitsbestimmung zu entnehmen (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht zum \n\nEntwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz, BT-Drucks. 15/3482 \n\nS. 21 f.). \n\nEs handelt sich dabei um eine Regelungslücke, die der Gesetzgeber bei \n\nEinführung des § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO durch das 1. Justizmodernisie-\n\nrungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I 2198, 2203) ersichtlich nicht be-\n\ndacht hat. Diese Regelungslücke ist in dem dargestellten Sinne zu schließen. \n\nDurch § 354 Abs. (1 a und) 1 b StPO wollte der Gesetzgeber die Reakti-\n\nonsmöglichkeiten des Revisionsgerichts bei Mängeln der Rechtsfolgenent-\n\nscheidung erweitern mit dem Ziel, die Ressourcen der Justiz insgesamt sinnvoll \n\neinzusetzen und das Verfahren zu beschleunigen (BT-Drucks. aaO). Dieser \n\nIntention des Gesetzgebers kann in einem Fall, in welchem das Revisionsge-\n\nricht nach § 354 Abs. 1 b StPO verfährt, sich jedoch selbst an einer Kostenent-\n\nscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO gehindert sieht, weil das Maß und das Ge-\n\nwicht des Teilerfolgs nicht im voraus beurteilt werden kann, nur dadurch Rech-\n\nnung getragen werden, daß - wie bei der Aufhebung und Zurückverweisung \n\nnach § 354 Abs. 2 StPO (vgl. Hilger in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 464 \n\nRdn. 4) - das gemäß § 462 a Abs. 3 StPO für das Nachverfahren zuständige \n\nGericht nicht nur in der Sache entscheidet, sondern auch die abschließende \n\nEntscheidung über die Kosten des Rechtsmittels trifft. \n\nMit dem Ziel des Gesetzgebers, durch die neue Regelung des § 354 \n\nAbs. 1 b StPO eine vereinfachte und gleichzeitig abschließende Verfahrens-\n\nmöglichkeit zu schaffen, wäre es nicht vereinbar, in Fällen wie dem vorliegen-\n\nden die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels etwa dem Revisions-\n\ngericht vorzubehalten oder nur deshalb gemäß § 354 Abs. 2 StPO die Sache \n\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Tatrichter zurückzuverweisen, \n\nweil nicht nur eine Sachentscheidung zu treffen, sondern darüber hinaus auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels zu befinden ist. \n\nTepperwien Maatz Athing \n\n Ernemann Sost-Scheible \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHSt: nein \nVeröffentlichung: ja \n\nStPO §§ 354 Abs. 1 b Satz 1, 473 Abs. 4 \n\nDie Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels ist in Fällen, in denen das \n\nRevisionsgericht nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO verfährt, jedoch selbst keine \n\nKostenentscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO vornehmen kann, von dem für \n\ndas Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen Gericht zusammen mit \n\nder abschließenden Sachentscheidung zu treffen. \n\nBGH, Beschluß vom 9. 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