{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2004/4_StR_294-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2004-12-09","aktenzeichen":"4 StR 294/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n4 StR 294/04 \n\nUrteil \n\nvom \n\n9. Dezember 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Verdachts der Untreue\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezember \n\n2004, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Tepperwien, \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nProf. Dr. Kuckein, \n\nAthing, \n\nRichterin am Bundesgerichtshof \nSolin-Stojanovi(cid:1), \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Ernemann \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil \n\ndes Landgerichts Schwerin vom 17. Februar 2004 wird \n\nverworfen. \n\n2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten \n\nim Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Aus-\n\nlagen hat die Staatskasse zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus \n\nrechtlichen Gründen freigesprochen. Er habe sich nicht pflichtwidrig verhalten, \n\nals er als Oberbürgermeister der Stadt S. dem dortigen \n\nHauptamtsleiter für die Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses eine \n\nAbfindung gewährte. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision erstrebt die \n\nStaatsanwaltschaft die Aufhebung des freisprechenden Urteils. Das auf die \n\nSachrüge gestützte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten \n\nwird, hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\n1. Nach der Wiedervereinigung wurde die Stadt S. \n\nvon der Stadt W. im Rahmen ihrer bestehenden Städtepartnerschaft \n\ndurch Entsendung von Personal unterstützt. Hierzu gehörte insbesondere der \n\nVerwaltungsjurist A. , der im Jahr 1988 bei der Stadt W. vom \n\nBeamten- ins Angestelltenverhältnis gewechselt war, um in leitender Funktion \n\naufgrund eines „Privatdienstvertrages“ eine höhere, der Besoldungsgruppe B 4 \n\nBBesG entsprechende Vergütung beziehen zu können. Die Stadt W. \n\nvereinbarte am 16. bzw. 14. November 1990 in einem Vertrag mit ihrer Partner-\n\nstadt einerseits sowie im Wege einer Änderung des Dienstvertrags mit A. \n\nandererseits, daß dieser von der Stadt W. beurlaubt und auf un-\n\nbestimmte Zeit zum Aufbau einer funktionsfähigen kommunalen Selbstverwal-\n\ntung nach S. entsandt werde. Gemäß diesen Vereinbarungen war die \n\n Stadt gegenüber A. , der die Funktion eines stellvertreten-\n\nden Dezernenten für das Haupt-, Personal-, Presse-, Rechnungsprüfungs-, \n\nWirtschaftsförderungs- und Rechtsamt sowie das Frauenbüro unter besonderer \n\nBerücksichtigung der Wahrnehmung der Aufgaben der Organisations- und \n\nHauptverwaltung übernehmen sollte, zwar weisungsbefugt; seine Rechtstellung \n\nsollte sich jedoch weiterhin aus dem entsprechend geänderten „Privatdienst-\n\nvertrag“ mit der Stadt W. ergeben, die die ihm zustehenden vertraglichen \n\nAnsprüche, insbesondere geldwerter Art, unter jeglicher Freistellung der Stadt \n\nS. erfüllen sollte. Folglich bestellte die Stadt S. den \n\nseit 1. Dezember 1990 dort zunächst nur als Berater des Oberbürgermeisters \n\ntätigen A. am 17. Januar 1991 zum Hauptamtsleiter, wobei ihm die an-\n\nsonsten nicht vorgesehene Sonderstellung eines stellvertretenden Dezernen-\n\nten übertragen wurde, während die Stadt W. wie bisher seine Vergütung \n\nentsprechend der Besoldungsgruppe B 4 BBesG nebst Nebenleistungen zahl-\n\nte. Bis Dezember 1992 – ein Jahr länger, als zunächst vereinbart – wurde der \n\nVerwaltungsjurist der Partnerstadt unentgeltlich überlassen. In der Folgezeit \n\nmußte die Stadt S. vertragsgemäß an die Stadt W. die jeweils \n\nnach den geltenden gesetzlichen oder tariflichen Bestimmungen maßgeblichen \n\nBezüge erstatten, die an Herrn A. gezahlt würden, wenn er dort in lei-\n\ntender Funktion (mindestens als Leiter des Haupt- und Organisationsamtes) in \n\neinem Anstellungsverhältnis zur Stadt S. stehen würde, was der gegen-\n\nüber B 4 deutlich niedrigeren Besoldungsgruppe A 15 BBesG zuzüglich eines \n\nPensionssicherungsbeitrages von 30 Prozent entsprach. \n\nKeinen Gebrauch machten die Stadt S. und A. von der in \n\nden Verträgen ebenfalls vorgesehenen Möglichkeit, daß A. in den Dienst \n\nder Stadt S. übertrat, wobei die Stadt W. auch in \n\ndiesem Fall die Differenz zwischen den niedrigeren Bezügen A. s von \n\nder Stadt S. und der bisher mit der Stadt W. vereinbarten Vergü-\n\ntung übernommen hätte. Gleiches hätte für die Versorgungsbezüge gegolten. \n\nDie Beendigung der Tätigkeit A. s bei der Stadt war in \n\nder Vereinbarung zwischen den Partnerstädten in § 6 wie folgt geregelt: \n\n„Sollte die Stadt S. Herrn A. nicht in ihren \nDienst übernehmen, behält sich die Stadt W. vor, die-\nse Vereinbarung im Einvernehmen mit der Stadt S. \naufzuheben und Herrn A. zur Wiederaufnahme der \nDienstgeschäfte bei der Stadt W. zurückzurufen. \n\nEntsprechendes gilt für den Fall, daß die Stadt S. auf \ndie Beratungstätigkeit von Herrn A. verzichtet oder \ndieser die Beendigung der Beratungstätigkeit begehrt.“ \n\nDementsprechend war § 1e der Änderung des „Privatdienstvertrages“ \n\nzwischen der Stadt W. und A. gefaßt: \n\n„Endet die Beurlaubung dadurch, daß die Stadt S. \nHerrn A. nicht in ihren Dienst übernimmt oder auf sei-\nne Beratungstätigkeit verzichtet, wird Herr A. wieder \nbei der Stadt W. in einer dann festzulegenden seiner \nbisherigen Tätigkeit und derzeitigen Vergütung adäquaten \nFunktion verwendet.“ \n\n1995 zeigten sich bei einem von A. als Hauptamtsleiter einge-\n\nführten Datenverarbeitungsprogramm gravierende Mängel, die zu hohen Ein-\n\nnahmeverlusten bei der Stadt und zu massiver öffentlicher Kritik \n\nan der Stadtverwaltung führten. Der Angeklagte als Oberbürgermeister hielt \n\nden Hauptamtsleiter aus fachlichen und gesundheitlichen Gründen für nicht \n\nmehr geeignet, die Situation zu beherrschen. Er schlug daher im September \n\n1995 dem inzwischen 59jährigen A. vor, dieser möge die politische \n\nVerantwortung für die aufgetretenen Pannen übernehmen und im Hinblick auf \n\nseine angeschlagene Gesundheit seine vorzeitige Versetzung in den Ruhe-\n\nstand beantragen. A. war hierzu aber nur bereit, wenn er finanziell kei-\n\nnen Nachteil gegenüber einer weiteren Beschäftigung erleiden würde. Er hatte \n\ninzwischen seinen Wohnsitz nach S. verlegt und wollte nicht nach \n\nW. zurückkehren, zumal er wußte, daß dort seine frühere Tätigkeit, bei der \n\ner die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hatte, durchaus als problema-\n\ntisch angesehen worden war. Der Angeklagte ließ Ende 1995 durch das Per-\n\nsonalamt der Stadt errechnen, daß die Stadt S. bei Weiterbeschäftigung \n\nA. s jährlich ca. 140.000 DM, bis zu dessen 65. Lebensjahren also \n\n700.000 DM aufzuwenden hätte, während die Differenz zwischen einer Vergü-\n\ntung nach B 4 BBesG und dem Ruhegehalt im Falle einer vorzeitigen Pensio-\n\nnierung jährlich 35.000 DM betragen würde, so daß zum Ausgleich dieser Dif-\n\nferenz für fünf Jahre bis zum Erreichen des regulären Pensionsalters eine Ab-\n\nfindung in Höhe von 175.000 DM erforderlich würde. \n\nDie gesundheitlichen Schwierigkeiten A. s steigerten sich in der \n\nFolgezeit aufgrund der beruflichen Streßsituation. Der Angeklagte teilte im \n\nMärz 1996 A. schriftlich mit, daß er nicht mehr gewillt sei, die von die-\n\nsem offenbarten Schwächen bei der Arbeitsleistung zu akzeptieren. Schon An-\n\nfang 1996 hatte der Angeklagte in einem Telefongespräch mit dem Stadtdirek-\n\ntor der Stadt W. die Frage der Weiterbeschäftigung A. s angespro-\n\nchen. Hierbei wurde deutlich, daß eine Rückkehr A. s von Seiten der Stadt \n\nW. nicht erwünscht war. Der Angeklagte sah zwar die Möglichkeit, den \n\nVertrag mit der Stadt W. über die Überlassung von A. zu kündi-\n\ngen. Dann müßte dieser jedoch, wie ihm der Angeklagte in einem Schreiben \n\nvom 1. April 1996 mitteilte, darauf eingestellt sein, „in W. Dienst zu tun“, wobei \n\njedoch derzeit dort - wie ihm seitens der Stadt W. mitgeteilt worden sei - \n\nkeine adäquate Einsatzmöglichkeit für ihn bestünde. Eine vorzeitige Verset-\n\nzung in den Ruhestand würde hingegen von den Städten W. und S. \n\nohne weitere Verzögerung akzeptiert werden, wobei die Stadt W. im Ver-\n\nsorgungsfalle 75 % seiner derzeitigen Bezüge zahlen würde. Für diesen Fall \n\nsicherte der Angeklagte A. zu, daß die Stadt S. die restlichen \n\n25 % (bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres) - insgesamt 175.000 DM – \n\nan ihn zahlen werde, wobei er dann das Hauptamt in seinem damaligen Be-\n\nstand nicht weiterführen, sondern in Teilbereichen umorganisieren wollte. \n\nMit Schreiben vom 24. Juni 1996 beantragte A. beim Oberstadt-\n\ndirektor der Stadt W. unter Hinweis auf eine ihm ärztlich bescheinigte \n\nErschöpfungsdepression seine Versetzung in den Ruhestand zum 1. August \n\n1996. Diesem Antrag wurde mit Bescheid vom 3. Juli 1996 entsprochen. \n\nAm 23. Juli 1996 unterzeichnete der Angeklagte als Oberbürgermeister \n\neine Vereinbarung der beteiligten Städte „zur Vermeidung von Auseinander-\n\nsetzungen im Rahmen des Verfahrens zur Versetzung von Herrn Klaus \n\nA. \n\nin den Ruhestand“, nach der die Stadt S. eine \n\nAusgleichsregelung mit A. treffen sollte, während die Stadt W. , \n\ndie diese vergleichsweise Einigung \n\nihrerseits am 4. September 1996 \n\nse Einigung ihrerseits am 4. September 1996 unterschriftlich bestätigte, sämtli-\n\nche Versorgungslasten tragen und keine Rechte aus der nicht den vertragli-\n\nchen Vereinbarungen entsprechenden Beschäftigung von Herrn A. als \n\nHauptamtsleiter herleiten sollte. Am 23. August 1996 unterzeichneten der An-\n\ngeklagte, sein Stellvertreter und A. eine entsprechende Vereinbarung \n\nzwischen letzterem und der Stadt, wonach dessen Tätigkeit für die \n\nStadtverwaltung zum 31. Juli 1996 ende und er zum Ausgleich für die mit dem \n\nvorzeitigen Ausscheiden verbundenen Nachteile eine Entschädigung in Höhe \n\nvon 175.000 DM brutto erhalte, womit sämtliche Ansprüche aus dem Beschäfti-\n\ngungsverhältnis mit der Stadt S. abgegolten seien. \n\nDer durch die Presseberichterstattung über diesen Vorfall aufmerksam \n\ngewordene Präsident des Landesrechnungshofs wies den Angeklagten Ende \n\nAugust 1996 schriftlich darauf hin, daß es nach seiner Auffassung für die Ge-\n\nwährung einer Abfindung an A. keine Rechtsgrundlage gäbe und die \n\näußerst angespannte finanzielle Situation der Stadt S. auch keine Zah-\n\nlung als freiwillige Leistung erlaube. Er bat ihn daher Mitte September 1996 \n\nnachdrücklich, auf rechtswidriges Verwaltungshandeln zu verzichten. Dennoch \n\nließ der Angeklagte am 18. Oktober 1996 den Betrag von 175.000 DM an \n\nA. auszahlen. \n\nSeine Entscheidung begründete der Angeklagte am 27. September 1996 \n\ngegenüber dem Innenministerium, das ihn mit Schreiben vom 21. August 1996 \n\ndarum gebeten hatte, damit, daß der gewährte Betrag auch ausweislich einer \n\nvon ihm eingeholten Stellungnahme des Kommunalen Arbeitgeberverbands \n\nvom 5. September 1996 angemessen sei, A. sich gegen die Verset-\n\nzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit hätte widersetzen \n\nkönnen, was mit erheblichen zeitlichen und finanziellen Risiken verbunden ge-\n\nwesen wäre, und durch seine Beratertätigkeit seit 1990 „ein Vertrauenstatbe-\n\nstand geschaffen worden (sei), der es sowohl gegenüber der Stadt W. \n\n(als auch) gegenüber A. persönlich verbiete, die sich hier ergebende \n\nProblematik auf diese beiden Vertragspartner zu übertragen.“ Der Oberstadtdi-\n\nrektor von W. habe zu erkennen gegeben, daß man dies auch nicht akzep-\n\ntieren werde. \n\n2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten nicht als pflicht-\n\nwidrig bewertet, da dieser bei der hier allein maßgeblichen Vereinbarung vom \n\n23. August 1996 unter angemessener Berücksichtigung der Belange der \n\n Stadt S. den ihm als Oberbürgermeister im Rahmen der Haus-\n\nhaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eröffneten Beurtei-\n\nlungsspielraum noch nicht überschritten habe. Er habe die „Interessenslage \n\naller Beteiligten sowie die Rechtslage“ berücksichtigen müssen. Sein Bestre-\n\nben, die Städtepartnerschaft nicht dadurch zu belasten, daß er die Stadt \n\nW. vor ein schwer lösbares Personalproblem stellte, sei dabei ein vertret-\n\nbarer Aspekt. Das bisherige faktische Verhalten der Stadt S. \n\nließe nur den Rückschluß auf eine Weiterbeschäftigung A. s bis zum \n\nErreichen seines Pensionsalters zu. Als Äquivalent zu dem vertraglich von der \n\nStadt W. übertragenen Leistungsbestimmungsrecht als Arbeitgeber-\n\nrechte hätte die Stadt S. auch „die Pflicht, ein schutzwürdi-\n\nges Vertrauen der anderen Partei z. B. in die Kontinuität der bisherigen Gestal-\n\ntung der Rechtsbeziehung nicht zu enttäuschen.“ Insoweit hätte A. \n\nnach fünf Jahren Tätigkeit in den Diensten der Stadt S. ein \n\nschutzwürdiges Vertrauen in seine Weiterbeschäftigung erlangt. Wegen dieses \n\neinmaligen Einzelfalls, der sich aus der einzigartigen Situation der Wiederver-\n\neinigung und der daraus resultierenden Aufbauhilfe ergeben habe, hätte es \n\nauch nicht aus grundsätzlichen Erwägungen heraus einer gerichtlichen Klärung \n\nbedurft, die mehrere Jahre hätte dauern können, wobei offen geblieben wäre, \n\nob die Stadt S. nicht die errechneten 700.000 DM bis zur Pensionierung \n\nA. s hätte zahlen müssen. \n\nII. \n\nDieser Würdigung ist im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Teilen der \n\nBegründung, zuzustimmen. \n\n1. Die dem Angeklagten als hauptamtlichen Bürgermeister (§ 37 Kom-\n\nmunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung vom \n\n18. Februar 1994 [KV M-V]) der Stadt S. obliegende Treuepflicht im \n\nSinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermö-\n\ngensbetreuungspflicht 34 m.w.N.) hat er nicht verletzt. \n\na) Ihm oblag es gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 KV M-V die Haushaltswirt-\n\nschaft nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu führen. \n\nDiese Grundsätze sind – wie die Strafkammer zutreffend gesehen hat – als \n\nrechtliche Steuerungsnormen dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrah-\n\nmen für den gemeindlichen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum dahin ge-\n\nhend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen \n\nvernünftigen Wirtschaftens schlechthin unvereinbar sind (OVG Rheinland-Pfalz \n\nDVBl. 1980, 767, 768; vgl. auch BVerwGE 59, 249, 252 f.; OVG Münster ZMR \n\n1981, 224; OVG NRW DÖV 1991, 611 f.). Den darin enthaltenen Grundsatz, \n\ndaß der Staat nichts „verschenken“ darf (BGHZ 47, 30, 39 f. m.w.N.), müssen \n\nalle staatlichen und kommunalen Stellen beachten, unabhängig davon, auf wel-\n\ncher Grundlage sie tätig werden. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz führt zur \n\nNichtigkeit von Verträgen, die eine Zuwendung an Private ohne Gegenleistung \n\nzum Gegenstand haben und unter keinem Gesichtspunkt als durch die Verfol-\n\ngung legitimer öffentlicher Aufgaben im Rahmen einer an den Grundsätzen der \n\nRechtsstaatlichkeit orientierten Verwaltung gerechtfertigt angesehen werden \n\nkönnen (BGH Urt. v. 17. September 2004 – V ZR 339/03 – zur Veröffentlichung \n\nin BGHZ bestimmt). Strafrechtlich gilt insoweit kein anderer Maßstab (vgl. BGH \n\nNJW 1999, 1489, 1490). \n\nb) Eine strafrechtlich relevante pflichtwidrige Schädigung der zu betreu-\n\nenden Haushaltsmittel kommt insbesondere in Betracht, wenn ohne entspre-\n\nchende Gegenleistung Zahlungen erfolgen, auf die im Rahmen vertraglich ge-\n\nregelter Rechtsverhältnisse ersichtlich kein Anspruch bestand (vgl. BGH NStZ-\n\nRR 2002, 237 f.). So verhält es sich hier jedoch nicht; denn der Angeklagte \n\nmußte bei der vergleichsweisen Einigung mit A. und der Stadt W. \n\nim Jahr 1996 damit rechnen, daß in dem von A. bereits angedrohten Ar-\n\nbeitsrechtsstreit möglicherweise ein Arbeitsverhältnis zwischen A. \n\nund der Stadt S. festgestellt worden wäre und diese daher höhere Zah-\n\nlungen als die gewährte Abfindung ohne adäquate Gegenleistung an ihn hätte \n\nerbringen müssen. \n\nIm Jahr 1996 bestand das Risiko, daß bei einer arbeitsgerichtlichen \n\nAuseinandersetzung ein - gesetzlich fingiertes - Arbeitsverhältnis mit der Stadt \n\nS. gemäß Art. 1 § 1 Abs. 2, § 13 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in \n\nden bis zum 31. März 1997 geltenden Fassungen (AÜG aF) der Bekanntma-\n\nchung vom 14. Juni 1985 (BGBl I 1069) bzw. der Änderung durch das Gesetz \n\nvom 21. Dezember 1993 (BGBl I 2353, 2362) bejaht worden wäre. \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Art. 1 § 1 \n\nAÜG aF auf die Überlassung eines Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung bei ei-\n\nnem öffentlichen Arbeitgeber anwendbar (vgl. BAG Urt. v. 26. Juli 1984, \n\nEzAÜG Nr. 170). Auch wenn die Überlassung des Arbeitnehmers A. an \n\ndie Stadt S. seitens der Stadt W. nicht gewerbsmä-\n\nßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF erfolgt war, lag jedenfalls eine ver-\n\ntraglich unbefristete, tatsächlich mehrjährige Überlassung zur Arbeitsleistung in \n\nder Betriebsorganisation der Stadt S. unter ihrem ausschließlichen Wei-\n\nsungsrecht vor (vgl. BAGE 29, 7, 10, 12 f.; 80, 46, 51 f. = AP Nr. 19 zu § 1 \n\nAÜG), die die Sechs- bzw. Neunmonatsfrist des Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3, § 3 \n\nAbs. 1 Nr. 6 AÜG aF bei weitem überschritt. Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3 AÜG \n\naF wurde vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt, wenn \n\nArbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden und die Dauer der \n\nÜberlassung im Einzelfall die genannte Frist i.S. des Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 \n\nAÜG aF übersteigt. Das Bundesarbeitsgericht hatte im Jahr 1990 für eine be-\n\nfristete, aber mehrfach verlängerte, mehrjährige Abordnung eines nach BAT \n\nvergüteten Angestellten an ein Bundesministerium entschieden, daß die nicht-\n\ngewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung der Vermutung einer Arbeitnehmer-\n\nvermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF unterfällt, die allerdings widerlegbar \n\nist (BAGE 65, 43 = NZA 1991, 268). Diese Rechtsprechung hat das Bundesar-\n\nbeitsgericht im Jahr 1994 im Falle der Gestellung eines angestellten Lehrers \n\ndurch einen eingetragenen Verein an das Bundesamt für Zivildienst bestätigt \n\n(BAGE 77, 32 = NZA 1995, 465; vgl. ferner auch BAGE 91, 200 = AP Nr. 1 zu \n\n§ 13 AÜG mit Anm. Urban). Umgekehrt war Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF grund-\n\nsätzlich auch dann anwendbar, wenn eine Körperschaft des öffentlichen \n\nRechts, etwa ein Bundesland oder eine Kommune, ihren Arbeitnehmer einem \n\nDritten, insbesondere einem anderen Dienstherren, unter Übertragung des \n\nWeisungsrechts nicht gewerbsmäßig überließ (vgl. Blanke Der Personalrat \n\n1996, 49, 57 f.; ders. in Blanke/Trümner, Handbuch Privatisierung, 1998, \n\nRdn. 924; Becker/Wulfgramm, Kommentar zum AÜG, 3. Aufl. [1985] Einleitung \n\nRdn. 35; Düwell in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht 1. Aufl. [1997] \n\nAbschn. 4.5 Rdn. 420; so später auch BAG Urt. v. 28. Juni 2000 – 7 AZR \n\n45/99, BB 2001, 98 f.; Raufuß, Der Gestellungsvertrag, Diss. 2000, S. 24 f.). \n\nbb) Die gesetzliche Vermutung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3 AÜG aF \n\nkonnte zwar nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen \n\nnichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall widerlegt werden, \n\nwenn nach der gesamten Gestaltung und Durchführung der vertraglichen Be-\n\nziehungen mittels einer wertenden Gesamtbetrachtung davon auszugehen war, \n\ndaß der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses auch noch nach Ablauf der \n\nnach Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF maßgeblichen Überlassungsfristen im \n\nVerhältnis zum überlassenden Arbeitgeber lag. Danach kam es insbesondere \n\ndarauf an, ob die Überlassung nur „vorübergehend“ (vgl. § 12 BAT, § 17 \n\nBRRG, § 29 LBG NRW) erfolgt war. Nahm der überlassene Arbeitnehmer beim \n\nEntleiher Daueraufgaben wahr, die bei einer Direktanstellung des Arbeitneh-\n\nmers eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf die Dauer der jeweiligen \n\nÜberlassung sachlich nicht rechtfertigen könnten, so sprach dies jedoch regel-\n\nmäßig für eine Schwerpunktverlagerung des Arbeitsverhältnisses (BAG NZA \n\n1991, 269, 272, 273). \n\nEine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung war im Falle A. s \n\ndanach eher unwahrscheinlich. Dies gilt zumindest für den Beschäftigungszeit-\n\nraum ab Dezember 1992, der der anfänglich auf ein Jahr befristeten, dann auf \n\nzwei Jahre verlängerten unentgeltlichen Überlassung folgte und für den die \n\nVerträge vorsahen, daß A. entweder im Einvernehmen mit der Stadt \n\nS. zur Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte bei der Stadt W. \n\nzurückgerufen, in ein Dienstverhältnis zur Stadt S. übertreten oder aber \n\n– wie geschehen – dieser unbefristet gegen Zahlung des oben genannten Er-\n\nstattungsbetrags überlassen werden sollte. A. hatte weiterhin die plan-\n\nmäßige Stelle des Hauptamtleiters der Stadt S. inne, ohne daß in den \n\nfolgenden drei Jahren seine Rückkehr nach W. im Raume stand. Dies \n\nwird auch daraus deutlich, daß die Stadt W. in der Folgezeit keine offe-\n\nne Stelle für den hochdotierten Verwaltungsjuristen freihielt und dieser im Jahr \n\n1994 mit Wissen der beteiligten Dienststellen sein Haus in W. verkaufte \n\nund in S. ein eigenes Haus bezog. Der grundsätzlich beachtliche Um-\n\nstand, daß die Stadt W. ihrem Angestellten A. besonderen Be-\n\nstandsschutz (vgl. hierzu BAG aaO; Kokemoor NZA 2000, 1077, 1082) in der \n\nForm gewährte, daß sie ihm weiterhin ein höheres Gehalt zahlte, als er im Fal-\n\nle des Arbeitgeberwechsels beamtenrechtlich oder tariflich von der Stadt S. \n\nerhalten hätte, kam demgegenüber nur geringeres Gewicht zu, da die Stadt \n\nW. nach den vertraglichen Regelungen vom November 1990 für den Aus-\n\ngleich des Differenzbetrages – auch hinsichtlich der Versorgungsbezüge – \n\nselbst dann aufkommen wollte, wenn A. vereinbarungsgemäß in den \n\nDienst der Stadt S. übergetreten wäre. \n\ncc) Zwar hat das Bundesarbeitsgericht im Jahr 1997 die Anwendung des \n\nArt. 1 § 1 Abs. 2, § 13 AÜG aF auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-\n\nlassung in spezialgesetzlich geregelten Fällen der Verwaltungshilfe nach § 5 \n\nAbs. 5 AsylVerfG (BAGE 85, 234 = AP Nr. 23 zu AÜG § 1) oder im Rahmen der \n\nZusammenarbeit von öffentlicher und freier Jugendhilfe nach dem SGB VIII \n\n(BAGE 86, 113 = AP Nr. 1 zu SGB VIII § 2) wieder eingeschränkt (zu Sonder-\n\nregelungen im Öffentlichen Dienst s. Düwell aaO 2. Aufl. [2000] Abschn. 4.5 \n\nRdn. 76a ff., 415, 420). Der erkennende Senat braucht hier jedoch nicht zu ent-\n\nscheiden, ob und gegebenenfalls inwieweit eine entsprechende Einschränkung \n\naus den Regelungen über die personelle Aufbauhilfe für die Länder und Ge-\n\nmeinden im Beitrittsgebiet zur Bewältigung einer außergewöhnlichen Situation \n\nnach der deutschen Wiedervereinigung (vgl. Art. 15 des Einigungsvertrages; \n\nZiffer 7 des Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz am 28. Februar \n\n1991 zur Verwaltungshilfe für die neuen Länder und deren Finanzierung, GVBl. \n\nNRW 1991, 239; § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes vom 18. Dezember \n\n1991 zur Regelung der Zuweisungen des Landes Nordrhein-Westfalen an die \n\nGemeinden und Gemeindeverbände und zur Regelung des interkommunalen \n\nAusgleichs der finanziellen Beteiligung der Gemeinden am Solidarbeitrag zur \n\nDeutschen Einheit im Haushaltsjahr 1992, GVBl. NRW 1991, 577, 580; bzw. \n\ndie entsprechenden Gesetze für die Haushaltsjahre 1993 [GVBl. NRW 1992, \n\n561] und 1994 [GVBl. NRW 1993, 1006]) auch für die nichtgewerbsmäßige Ar-\n\nbeitnehmerüberlassung im kommunalen Bereich (vgl. hierzu Hoesch DtZ 1992, \n\n139, 140; Meyer-Hesemann VerwArch 82 [1991], 578, 583, 586 f.) gerechtfer-\n\ntigt gewesen wäre. Denn dem Angeklagten kann es jedenfalls nicht als Pflicht-\n\nwidrigkeit angelastet werden, bei seiner Risikoabwägung im Jahr 1996 im Ein-\n\nklang mit der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. \n\n1 § 1 AÜG (aF), nach der verwaltungs- oder haushaltsrechtliche Gesichtspunk-\n\nte auf die arbeitsrechtliche Beurteilung keinen Einfluß haben sollten (BAG NZA \n\n1995, 465, 466), von dem Bestehen eines arbeitsrechtlichen Verhältnisses zwi-\n\nschen A. und der Stadt S. ausgegangen zu sein, dessen Aufhebung \n\ngrundsätzlich die Zahlung einer Abfindung rechtfertigte. \n\ndd) Bei nicht zu widerlegender gesetzlicher Vermutung einer Arbeits-\n\nvermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF war Art. 1 § 13 AÜG aF anwendbar, \n\nder erst durch Art. 63 Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 \n\n(BGBl I 594, 714 f.) mit Wirkung zum 1. April 1997 gestrichen wurde. Danach \n\nkonnten die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den \n\nArbeitgeber \n\neines \n\nArbeitsverhältnisses \n\nnicht \n\ndurch Vereinbarung \n\neines Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden, \n\nwenn dieses Arbeitsverhältnis auf einer entgegen § 4 des Arbeitsförderungs-\n\ngesetzes (AFG) ausgeübten Arbeitsvermittlung beruhte. Nach ständiger Recht-\n\nsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 29, 7, 12 f.; 91, 200, 204 = AP \n\nNr. 1 zu § 13 AÜG m.w.N.) begründete Art. 1 § 13 in Verbindung mit Art. 1 § 1 \n\nAbs. 2 AÜG aF kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem überlasse-\n\nnen Arbeitnehmer und dem Entleiher – hier also zwischen A. und der \n\nStadt S. . In diesem Fall mußte der Angeklagte daher damit rechnen, \n\ndaß A. , der bereits angekündigt hatte, sich der Beendigung seines Be-\n\nschäftigungsverhältnisses mit der Stadt S. im Wege eines Arbeitsge-\n\nrichtsstreits zu widersetzen, in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht nur \n\nder Bestandsschutz aus einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, sondern zudem \n\nein Vergütungsanspruch gegen die Stadt S. , der der Besoldungsgruppe \n\nB 4 BBesG zuzüglich Nebenleistungen und Versorgung entsprach, zugespro-\n\nchen würde. Denn der in Fällen vermuteter Arbeitsvermittlung entsprechend \n\n(vgl. BAG NZA 1989, 358, 359 f.; 1995, 465, 467; BAG Urt. v. 13. März 2003 \n\n– 3 AZR 160/02, AP Nr. 5 zu § 13 AÜG; Schüren AÜG 1. Aufl. [1994] § 13 \n\nRdn. 39 f. m.w.N.) angewandte Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 5 AÜG aF bestimmte, \n\ndaß der Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das \n\nmit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt hat. Aus dem gegebenenfalls nach \n\n§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF und § 4 AFG i. d. F. des BeschFG \n\nv. 26. April 1985 (BGBl I 710, 713) nichtigen Überlassungsvertrag (vgl. Düwell \n\naaO [2. Aufl.] Rdn. 323; Schüren aaO Rdn. 118) vom 16. November 1990 hätte \n\nzudem die Stadt S. keinen Anspruch gegen die Stadt W. auf \n\nFreistellung von arbeitsrechtlichen Verbindlichkeiten gegenüber A. herlei-\n\nten können. \n\nc) Eine Pflichtverletzung kann schließlich auch nicht darin gesehen wer-\n\nden, daß sich der Angeklagte, der als Oberbürgermeister für Personalent-\n\nscheidungen nach § 22 Abs. 5 Satz 2 KV M-V i.V.m. §§ 11 Abs. 4, 6 Abs. 5 der \n\nHauptsatzung der Stadt S. vom 20. Dezember 1994 zu-\n\nständig war (vgl. Gentner in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Schweriner Kom-\n\nmentierung der KV M-V, 1. Aufl. [1995] § 22 Rdn. 24, 26) und insoweit einen \n\nErmessensspielraum hatte, gegen eine Weiterbeschäftigung A. s ent-\n\nschied. Bedenken begegnet zwar die Erwägung des Landgerichts, das Ziel des \n\nAngeklagten, eine Trennung von A. möglichst zeitnah herbeizuführen, \n\nsei auch angesichts des „politisch dringende(n) Handlungsbedarf(s)“ nicht zu \n\nbeanstanden. Jedoch ist der Umstand, daß der Angeklagte A. seit \n\nHerbst 1995 aus fachlichen und gesundheitlichen Gründen nicht mehr für ge-\n\neignet hielt, die Situation als Hauptamtsleiter zu beherrschen, und sich diese \n\nSituation im Jahr 1996 sogar noch verschärfte, ein – gerade mit Blick auf seine \n\nVermögensbetreuungspflicht gegenüber der Stadt S. – rechtlich nicht zu \n\nbeanstandender Grund, sich von dem Angestellten in dieser leitenden Position \n\ngegen Zahlung einer angemessenen Abfindung alsbald zu trennen. \n\n2. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen begründet auch die \n\nHöhe der gewährten Abfindung nicht den Untreuetatbestand. Zwar dürfen nicht \n\n– auch nicht aus Gründen der Fürsorgepflicht - Zuwendungen an Bedienstete \n\nim öffentlichen Dienst bestehende gesetzliche Regelungen außer Acht lassen \n\noder über gesetzlich festgelegte Ansprüche hinausgehen (vgl. BGH NJW 1991, \n\n990, 991; vgl. auch LG Berlin wistra 1996, 72 zur unzulässigen Abfindungsver-\n\neinbarung mit gekündigten Arbeitnehmern; BayObLG JR 1989, 299 zur beam-\n\ntenrechtswidrigen Urlaubsabgeltung zugunsten eines Bürgermeisters). Der An-\n\ngeklagte war jedoch angesichts der hier sehr schwierigen, für die Stadt \n\nS. mit erheblichen Risiken behafteten Rechtslage im Rahmen der ver-\n\ngleichsweisen Einigung, die nicht nur den Aufhebungsvertrag vom 23. August \n\n1996 mit A. , sondern vor allem auch die damit zeitlich und inhaltlich ver-\n\nknüpfte Übereinkunft mit dessen Vertragsarbeitgeberin, der Stadt W. , vom \n\n23. Juli bzw. 4. September 1996 umfasste, weder gesetzlich noch tariflich ge-\n\nbunden, sondern bei seiner Ermessensentscheidung nur dem Grundsatz der \n\nWirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unterworfen. Er durfte daher in diesem Zu-\n\nsammenhang berücksichtigen, daß bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses \n\nzwischen A. und der Stadt S. diese möglicherweise in der Fol-\n\ngezeit verpflichtet gewesen wäre, an A. Bezüge zu zahlen, die diejeni-\n\ngen der Besoldungsgruppe B 4 BBesG entsprachen. Auch durfte der Angeklag-\n\nte dem Umstand Rechnung tragen, daß nach der getroffenen Gesamtregelung \n\ndie Stadt W. sämtliche mit der Versetzung A. s in den Ruhe-\n\nstand verbundenen Versorgungslasten übernahm und insoweit die Stadt S. \n\nvon weiteren Zahlungspflichten befreite. Zudem wurde durch die Einigung eine \n\nansonsten drohende Streitigkeit mit der Partnerstadt W. vermieden. In An-\n\nbetracht dieser Umstände ist die Höhe der gezahlten Abfindung, die sich im \n\nBereich der Höchstgrenze des hier nicht bindenden § 10 Abs. 2 Satz 1 Halb-\n\nsatz 2 KSchG bewegte, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, zumal auch \n\ndie vom Angeklagten beim Kommunalen Arbeitgeberverband eingeholte Stel-\n\nlungnahme vom 5. September 1996 ergeben hatte, daß „eine Summe von \n\n168.000 DM als Untergrenze einer üblichen Abfindung“ anzusehen sei. \n\nTepperwien Kuckein Athing \n\n Solin-Stojanovi(cid:1) Ernemann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2004/4_StR_294-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-09/4-str-294-04","cited_norms":[{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2004/4_StR_294-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2004/4_StR_294-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-09/4-str-294-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2004/4_StR_294-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:13:10.232817+00:00"}}