{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2004/4_StR_255-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2004-12-14","aktenzeichen":"4 StR 255/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F., § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. Sexueller Mißbrauch eines Kindes setzt bei der Vornahme von sexuellen Handlungen vor einem Kind voraus, daß der Täter das Kind in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, daß für ihn gerade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Tatopfer von Bedeutung ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n4 StR 255/04 \n\nUrteil \n\nvom \n\n14. Dezember 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Vergewaltigung\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. \n\nDezember 2004, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Tepperwien, \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nMaatz, \n\nProf. Dr. Kuckein, \n\nAthing, \n\nRichterin am Bundesgerichtshof \n\nSost-Scheible \n\n als beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nRechtsanwältin \n\n als Nebenklägervertreterin, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Bielefeld vom 9. Februar 2004 im Schuld-\n\nspruch dahin geändert, daß der Angeklagte (nur) der \n\nVergewaltigung schuldig ist. \n\n2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\n3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. Jedoch werden die Gebühr im Revisionsverfah-\n\nren um 1/5 ermäßigt und der Staatskasse 1/5 der in der \n\nRechtsmittelinstanz entstandenen notwendigen Ausla-\n\ngen des Angeklagten auferlegt. Der Angeklagte hat die \n\nder Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen \n\nnotwendigen Auslagen zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-\n\nheit mit sexuellem Mißbrauch eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von fünf \n\nJahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sach-\n\nlichen Rechts. Er beanstandet aus Rechtsgründen die Verurteilung wegen (tat-\n\neinheitlich begangenen) sexuellen Mißbrauchs eines Kindes und wendet sich, \n\nsoweit er wegen Vergewaltigung verurteilt worden ist, im wesentlichen gegen \n\ndie Beweiswürdigung. \n\nDas Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. \n\nSoweit der Angeklagte wegen in Tateinheit begangenen sexuellen Miß-\n\nbrauchs eines Kindes verurteilt worden ist, hat der Schuldspruch keinen Be-\n\nstand. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. \n\nI. \n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: \n\nZwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau, der Nebenklägerin, kam \n\nes seit der Geburt des gemeinsamen Sohnes Martin Ende 1995 zu vielfachen \n\nAuseinandersetzungen, die häufig mit gewalttätigen Übergriffen des Angeklag-\n\nten auf die Nebenklägerin einhergingen. Diese verließ deshalb Anfang 2002 \n\nmit dem Sohn die eheliche Wohnung und bezog ein eigenes Appartement. \n\nWenige Tage vor der Tat brach sie schließlich den bis dahin noch bestehen-\n\nden Kontakt zum Angeklagten gänzlich ab und war für ihn auch telefonisch \n\nnicht mehr erreichbar. Am Morgen des Tattages, am 15. Juli 2003, fing der An-\n\ngeklagte die Nebenklägerin ab, als diese in Begleitung des damals sieben Jah-\n\nre alten Martin das Haus verließ. Er hielt sie fest und bedrohte sie mit einem \n\nKlappmesser, das er nach kurzer Zeit wieder einsteckte. Er fesselte daraufhin \n\ndie Hände seiner Ehefrau mit einem mitgebrachten Seil, zog sie auf einen \n\nGrasweg und schubste und zerrte sie auf eine abseits des Weges gelegene \n\nLichtung, wobei ihnen Martin folgte. Der Angeklagte entkleidete die nach wie \n\nvor gefesselte Nebenklägerin teilweise und führte, entsprechend seinem zuvor \n\ngefaßten Entschluß, mit ihr gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr durch. \n\nSeinen Sohn, der sich währenddessen ca. einen Meter von seinen Eltern ent-\n\nfernt aufhielt, hatte er vor Beginn der sexuellen Handlungen aufgefordert, sich \n\numzudrehen. Entgegen der wiederholten Anweisung seines Vaters drehte sich \n\nMartin gleichwohl \"jedenfalls für einen Augenblick\" um und nahm dabei zumin-\n\ndest einen Teil der sexuellen Handlungen, die der Angeklagte an der Neben-\n\nklägerin vornahm, wahr. \n\n2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung der Ne-\n\nbenklägerin nach § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Abs. 3 Nrn. 1 und 2 \n\nStGB verurteilt. Es hat darüber hinaus - tateinheitlich - den Tatbestand des se-\n\nxuellen Mißbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB in der Fassung \n\ndes 6. Strafrechtsreformgesetzes als verwirklicht angesehen. Zwar sei es dem \n\nAngeklagten nicht darauf angekommen, daß sein Sohn die von ihm an seiner \n\nEhefrau vorgenommenen sexuellen Handlungen beobachtete, er habe dies \n\naber zumindest billigend in Kauf genommen. Dies reiche zur Verwirklichung \n\ndes subjektiven Tatbestandes des § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB aus. Der Tatbe-\n\nstand bedürfe in subjektiver Hinsicht keiner Einschränkung. Vielmehr habe der \n\nGesetzgeber im 6. Strafrechtsreformgesetz ausdrücklich davon abgesehen, die \n\nfrüher erforderliche Absicht des Täters, sich, das Kind oder einen anderen \n\ndurch die Tat sexuell zu erregen, in den neu gefaßten Tatbestand des § 176 \n\nAbs. 3 Nr. 1 StGB zu übernehmen. \n\nII. \n\n1. Soweit der Angeklagte wegen Vergewaltigung der Nebenklägerin ver-\n\nurteilt worden ist, weist das Urteil, wie der Generalbundesanwalt zu Recht in \n\nseiner Antragsschrift ausführt, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-\n\nten auf. Zwar hat das Landgericht in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck ge-\n\nbracht, daß der Angeklagte den Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 3 \n\nStGB verwirklicht hat, mithin der schweren Vergewaltigung schuldig ist (vgl. \n\nBGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4). Dies beschwert ihn jedoch \n\nnicht. \n\n2. Hingegen erfüllen die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht \n\nden Tatbestand des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 \n\nAbs. 3 Nr. 1 StGB (i.d.F. des 6. Strafrechtsreformgesetzes), der dem lediglich \n\nhinsichtlich der Strafandrohung geänderten § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB i.d.F. des \n\nam 1. April 2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung der Vorschriften \n\nüber die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27. Dezember \n\n2003 (BGBl I 3007) entspricht. \n\nZwar hat der Angeklagte vor seinem sieben Jahre alten Sohn sexuelle \n\nHandlungen von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184 f Nr. 1 StGB n.F. vor-\n\ngenommen. Er hat jedoch sein Kind nicht in der Weise in den sexuellen Vor-\n\ngang einbezogen, daß gerade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung \n\ndurch den Jungen für ihn in irgendeiner Weise von Bedeutung war. Vielmehr \n\nhat er, ohne einen Bezug zur sexuellen Handlung herzustellen, lediglich die \n\nihm unerwünschte Anwesenheit des Kindes hingenommen und insofern gebil-\n\nligt. Dies reicht (in subjektiver Hinsicht) zur Verwirklichung des Tatbestandes \n\ndes § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. bzw. § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. nicht aus \n\n(vgl. OLG Stuttgart NStZ 2002, 34; Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 176 Rdn. 9 \n\nund § 184 \n\nf. Rdn. 9; im Ergebnis ebenso: Lenckner/Perron in Schön-\n\nke/Schröder 26. Aufl. § 176 Rdn. 17 und § 184 c Rdn. 23; Horn/Wolters in SK \n\nStGB § 176 Rdn. 16; Laubenthal Sexualstraftaten Rdn. 373; Renzikowski in \n\nNStZ 1999, 440 f.; Bussmann in StV 1999, 613, 618 f.). \n\nSowohl der Wortsinn, wie er sich aus dem Sinnzusammenhang ergibt, in \n\nden die Norm gestellt ist, als auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift \n\ngebieten eine einschränkende Auslegung des Tatbestandes im vorgenannten \n\nSinne. \n\na) Nach der Begriffsbestimmung des § 184 f Nr. 2 StGB n.F. sind sexuel-\n\nle Handlungen vor einem anderen, wie sie § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. und \n\n§ 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. unter Strafe stellen, nur solche, die vor einem an-\n\nderen vorgenommen werden, der den Vorgang wahrnimmt. Diese Begriffsbe-\n\nstimmung sagt nichts dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der \n\nHandelnde die Wahrnehmung durch einen anderen in sein Tun einbeziehen \n\nmuß (vgl. Lenckner/Perron aaO § 184 c Rdn. 20). Wegen des nicht eindeutig \n\ngefaßten Wortlauts kann diese Frage nur anhand der Entstehungsgeschichte \n\nund unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Regelung beantwortet \n\nwerden. \n\naa) Die Vorschrift des § 176 Abs. 3 StGB (i.d.F. des 6. Strafrechtsre-\n\nformgesetzes) stellt ebenso wie die um eine Tatbestandsalternative (Nr. 3 neu) \n\nerweiterte Regelung des § 176 Abs. 4 StGB n.F. sexuelle Handlungen unter \n\nStrafe, die zwar nicht zu einem unmittelbaren Körperkontakt mit einem Kind \n\nführen, aber auf andere Weise die sexuelle Entwicklung des Kindes gefährden \n\nkönnen. Erforderte die vor der Gesetzesänderung durch das 6. Strafrechtsre-\n\nformgesetz gültige Vorschrift des § 176 Abs. 5 StGB (eingeführt durch das \n\n4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. November 1973 - BGBl I 1725, 1727) für \n\neinen strafbaren sexuellen Mißbrauch eines Kindes bei sexuellen Handlungen \n\nohne unmittelbaren Körperkontakt in subjektiver Hinsicht noch die Absicht des \n\nTäters, durch die Tathandlung sich, das Kind oder einen anderen sexuell zu \n\nerregen, ist im 6. Strafrechtsreformgesetz dieses finale, den subjektiven Tatbe-\n\nstand einschränkende Merkmal entfallen. Dies hätte bei isolierter Betrachtung \n\nnach dem Wortlaut der geänderten Vorschrift eine unangemessene Ausdeh-\n\nnung der Strafbarkeit wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes - jedenfalls \n\nbei der Tatvariante der Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind - zur \n\nFolge; so würden etwa bereits der Austausch von Zärtlichkeiten der Eltern in \n\nGegenwart ihres Kindes oder Handlungen im Rahmen der Sexualerziehung \n\noder Fälle, die ausschließlich auf beengte Wohnverhältnisse zurückzuführen \n\nsind, erfaßt (vgl. Horn/Wolters aaO; Lenckner/Perron aaO § 176 Rdn.17; \n\nBussmann aaO). Einer solchen ausufernden Strafbarkeit unter dem Gesichts-\n\npunkt des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes wollte die frühere Gesetzesfas-\n\nsung mit der Absichtsklausel entgegenwirken (BTDrucks. VI/1552 S. 15 und \n\n17). Diese Folgen des Wegfalls des einschränkenden subjektiven Tatbe-\n\nstandsmerkmals hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht bedacht. Vielmehr sollte \n\ndie Streichung der Absichtsklausel lediglich dazu dienen, Spannungen des \n\n§ 176 Abs. 3 StGB a.F. im Verhältnis zu § 176 a Abs. 2 StGB a.F. (jetzt: § 176 \n\na Abs. 3 StGB) zu vermeiden, der die Absicht, die Tat zum Gegenstand einer \n\npornografischen Schrift zu machen, die im Sinne des § 184 Abs. 3 und 4 StGB \n\na.F. (jetzt: § 184 b Abs. 1 bis 3 StGB) verbreitet werden soll, verlangt \n\n(BTDrucks. 13/9064 S. 11). Das Ziel einer Ausdehnung der Strafbarkeit des \n\nsexuellen Mißbrauchs eines Kindes hat der Gesetzgeber durch diese Geset-\n\nzesänderung nicht verfolgt. \n\nHierfür spricht auch, daß weder im 6. Strafrechtsreformgesetz noch im \n\nGesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle \n\nSelbstbestimmung vom 27. Dezember 2003 eine Änderung des § 174 Abs. 2 \n\nStGB vorgenommen wurde. Dieser Tatbestand, der ebenfalls durch das 4. \n\nStrafrechtsreformgesetz eingeführt wurde und aus den selben Gründen wie \n\ndamals § 176 Abs. 5 StGB eine Absichtsklausel enthielt (BTDrucks. VI/1552 \n\naaO), stellt in der Alternative Nr. 1 sexuelle Handlungen, die vor einem Schutz-\n\nbefohlenen vorgenommen werden, unter Strafe und verfolgt mithin einen § 176 \n\nAbs. 3 StGB a.F. vergleichbaren Schutzzweck. In subjektiver Hinsicht erfordert \n\ndieser Tatbestand jedoch nach wie vor die die Strafbarkeit einschränkende Ab-\n\nsicht des Täters, sich oder den Schutzbefohlenen durch die Tat sexuell zu er-\n\nregen. \n\nDie Rechtsauffassung des Landgerichts führt darüber hinaus zu einem \n\nWertungswiderspruch innerhalb der Rechtsnorm des § 176 Abs. 3 StGB a.F. \n\nbzw. § 176 Abs. 4 StGB n.F.. Das Gesetz stellt nämlich bei den übrigen Varian-\n\nten des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes, bei denen ein Körperkontakt nicht \n\nerforderlich ist, strengere Anforderungen an die Tatbestandsverwirklichung, als \n\ndies nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil bei der 1. Alternative des \n\n§ 176 Abs. 3 StGB a.F. bzw. des § 176 Abs. 4 n.F. der Fall wäre. Während \n\n§ 176 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 StGB a.F. bzw. § 176 Abs. 4 Nrn. 2 bis 4 StGB n.F. \n\nvoraussetzen, daß der Täter entweder das Kind zu einem (sexuellen) Verhalten \n\n\"bestimmt\" (Nr. 2) oder daß er mittels Schriften oder pornografischer Abbildun-\n\ngen auf das Kind „einwirkt“ (Nrn. 3 und 4 n.F.), er mithin das Kind - auch wenn \n\nsich dieses der sexuellen Bedeutung der Handlung nicht bewußt zu sein \n\nbraucht (BGHSt 29, 336; 38, 68, 70) - als Objekt in das (sexuelle) Geschehen \n\neinbezieht, enthält die 1. Tatbestandsvariante eine vergleichbare Einschrän-\n\nkung nicht. Danach liegt nach dem reinen Wortlaut des Gesetzes ein sexueller \n\nMißbrauch eines Kindes vielmehr auch dann vor, wenn dem Täter die Anwe-\n\nsenheit des Kindes bei Vornahme der sexuellen Handlung gleichgültig oder - \n\nwie hier - sogar unerwünscht ist und er lediglich die - optische oder akustische \n\n(BGHSt 41, 285, 287) - Wahrnehmung des Geschehens durch das Kind duldet. \n\nMit dem Begriff des \"Mißbrauchs\" eines Kindes, der in den übrigen Tatbe-\n\nstandsvarianten durch die Tatbestandsmerkmale des \"Bestimmens\" oder \"Ein-\n\nwirkens\" Ausdruck findet, ist dieses weite Verständnis der Gesetzesfassung \n\ndes § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. bzw. § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. nicht ver-\n\neinbar. \n\nbb) Zur Vermeidung einer solchen vom Gesetzgeber ersichtlich nicht \n\nbeabsichtigten unangemessenen Ausdehnung der Strafbarkeit wegen sexuel-\n\nlen Mißbrauchs eines Kindes in den Fällen der Vornahme sexueller Handlun-\n\ngen vor einem Kind, sowie zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen so-\n\nwohl innerhalb der Rechtsnorm als auch im Hinblick auf den Tatbestand des \n\nsexuellen Mißbrauchs von Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 2 Nr. 1 StGB) ist es \n\ngeboten, die Tatbestandsvariante Nr. 1 des § 176 Abs. 3 StGB a.F. bzw. § 176 \n\nAbs. 4 StGB n.F. einengend auszulegen. Eine Einschränkung des Tatbestan-\n\ndes wird, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nicht allein über das Er-\n\nheblichkeitserfordernis des § 184 f Nr. 1 StGB n.F. gewährleistet, da hierdurch \n\nder subjektiven Tatseite nicht ausreichend Rechnung getragen werden kann. \n\nVielmehr kann eine Einschränkung des Tatbestands auch mit Blick auf eine \n\nnormative Angleichung an die übrigen Tatbestandsvarianten sinnvoll nur durch \n\neine einengende Auslegung des Merkmals der \"Wahrnehmung\" der sexuellen \n\nHandlung im Sinne des § 184 f Nr. 2 StGB n.F. in subjektiver Hinsicht erfolgen. \n\nDanach setzt ein sexueller Mißbrauch eines Kindes in den Fällen der Vornah-\n\nme von sexuellen Handlungen vor einem Kind voraus, daß der Täter das Kind \n\nin der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, daß für ihn gerade die \n\nWahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Tatopfer von Bedeutung ist. \n\n3. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Ange-\n\nklagte hier der Wahrnehmung der sexuellen Handlungen durch das sieben \n\nJahre alte Kind in Bezug auf das sexuelle Geschehen keine Bedeutung beige-\n\nmessen; er hat es vielmehr mehrfach aufgefordert, sich während des Tatge-\n\nschehens abzuwenden. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 176 Abs. 3 \n\nNr. 1 StGB a.F. sind deshalb nicht erfüllt; der Schuldspruch wegen tateinheit-\n\nlich begangenen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes hat zu entfallen. \n\nDaß der Angeklagte nicht wegen Verletzung der Fürsorge- und Erzie-\n\nhungspflicht gemäß § 171 StGB verurteilt worden ist (vgl. BGHR StGB § 170 d \n\nVerletzung 1), beschwert ihn nicht. \n\nDer Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen sexuellen Miß-\n\nbrauchs eines Kindes zieht nicht die Aufhebung des Strafausspruchs nach \n\nsich. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung ausdrücklich davon abgese-\n\nhen, die tateinheitliche Verurteilung nach § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. strafer-\n\nschwerend zu werten. Trotz des Wegfalls der Verurteilung wegen sexuellen \n\nMißbrauchs eines Kindes war die Strafkammer jedoch nicht gehindert, den \n\nUmstand, daß der Angeklagte in Gegenwart seines sieben Jahre alten Sohnes \n\ngewaltsam den Geschlechtsverkehr mit seiner Ehefrau ausführte, im Rahmen \n\nder Strafzumessung zu seinem Nachteil zu berücksichtigen. \n\nIII. \n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Jedoch \n\nwerden wegen des Teilerfolgs der Revision die Gebühr im Revisionsverfahren \n\num ein Fünftel ermäßigt und der Staatskasse ein Fünftel der in der Rechtsmit-\n\ntelinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten auferlegt. Da \n\nvon dem Rechtsmittelerfolg die Nebenklage nicht betroffen ist, hat der Ange-\n\nklagte die notwendigen Auslagen der Nebenklägerin im Revisionsverfahren zu \n\ntragen. \n\nTepperwien Maatz Kuckein \n\n Athing Sost-Scheible \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHSt: ja (zu II. 2) \nVeröffentlichung: ja \n\nStGB § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F., § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB \nn.F. \n\nSexueller Mißbrauch eines Kindes setzt bei der Vornahme von \n\nsexuellen Handlungen vor einem Kind voraus, daß der Täter \n\ndas Kind in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, \n\ndaß für ihn gerade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung \n\ndurch das Tatopfer von Bedeutung ist. \n\nBGH, Urteil vom 14. 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