{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2003/4_StR__21-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2003-05-22","aktenzeichen":"4 StR 21/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"DRiG § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO §§ 338 Nr. 1 Buchst. b, 222 b Abs. 1 Satz 1 Bei fehlender Vereidigung eines Schöffen ist das Gericht im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO nicht vorschriftsmäßig besetzt. Die Revision kann jedoch regelmä- ßig auf den Besetzungsfehler nur gestützt werden, wenn der Beschwerdeführer den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlung rechtzeitig gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (im Anschluß an Senatsurteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 21/03\n\nUrteil\n\nvom\n\n22. Mai 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 2003,\n\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Tepperwien,\n\nRichter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Kuckein,\n\nAthing,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)(cid:20)(cid:25)\n\nRichter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Ernemann\n\n als beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt in der Verhandlung,\n\nRichter am Landgericht bei der Verkündung\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Bielefeld vom 9. August 2002 wird verworfen.\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu\n\ntragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Straftaten nach dem Be-\n\ntäubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs\n\nMonaten verurteilt. Ferner hat es gegen ihn den Verfall eines Geldbetrages in\n\n(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:26)(cid:22)(cid:27)(cid:22)(cid:1)(cid:19)(cid:28)(cid:30)(cid:29)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:27)(cid:31)(cid:12)! #\"$(cid:5)(cid:24)(cid:27)(cid:19)(cid:28)(cid:30)(cid:26)(cid:22)(cid:27)(cid:22)(cid:26)%(cid:27)(cid:19)(cid:7)’&((cid:27)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:29)%(cid:27)(cid:20)(cid:12)*)(cid:20)(cid:5)(cid:24)+-,.(cid:29)(cid:22)(cid:27)(cid:19)(cid:28)0/1(cid:7)(cid:10)(cid:26)(cid:22)(cid:27)(cid:19)23(cid:3)(cid:24)(cid:17)(cid:22)(cid:26)(cid:20)(cid:12)(cid:14)(cid:27)546(cid:5)\n\nHöhe von 3.851,81 \n\nseiner Revision, mit der er in formeller Hinsicht die Besetzung des Gerichts\n\nbeanstandet und darüber hinaus die Verletzung materiellen Rechts rügt.\n\nDie Überprüfung des Urteils auf Grund der nicht ausgeführten Sachrüge hat\n\nkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Verfahrensbe-\n\nschwerde hat ebenfalls keinen Erfolg.\n\n1. Der Formalrüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:\n\nDie erkennende Strafkammer war mit zwei Berufsrichtern, dem Schöffen\n\nL. und der Schöffin H. besetzt. Nach Aufruf der Sache, der\n\nFeststellung der Präsenz der Verfahrensbeteiligten und Vernehmung des Ange-\n\nklagten über seine persönlichen Verhältnisse erfolgte die Verlesung des Anklage-\n\nsatzes. Danach wurde die Schöffin H. , die erstmals ihr Amt ausübte, nach\n\n(cid:12)\n\n§ 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vereidigt. Die Hauptverhandlung wurde sodann fortge-\n\nführt, ohne daß eine Wiederholung der vorausgegangenen Verhandlungsteile,\n\ninsbesondere der Verlesung des Anklagesatzes, erfolgte.\n\n2. Die Revision beanstandet danach an sich zu Recht, daß die an der Ent-\n\nscheidung mitwirkende Schöffin H. erst nach Verlesung des Anklagesatzes\n\nvereidigt wurde. Bei fehlender Vereidigung eines Schöffen liegt zwar entgegen der\n\nAuffassung des Beschwerdeführers kein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 2 oder Nr.\n\n5 StPO vor, jedoch ist in diesen Fällen das Gericht im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO\n\nnicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. schon RGSt 67, 362, 364/365 sowie BGHSt 3,\n\n175, 176; 4, 158, 159). Wird – wie hier – der Mangel noch in der Hauptverhandlung\n\nbehoben, so muß diese nach der Vereidigung in ihren wesentlichen Teilen wieder-\n\nholt werden (BGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 8 verspätete Vereidigung). Es bedarf\n\nkeiner näheren Darlegung, daß die Verlesung des Anklagesatzes zu den wesentli-\n\nchen Teilen der Hauptverhandlung zählt.\n\n3. Die Revision kann jedoch auf den Besetzungsfehler nicht gestützt werden,\n\nda der Angeklagte den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nicht rechtzeitig\n\ngemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (§ 338 Nr. 1 Buchst. b StPO).\n\na) Nach § 338 Nr. 1 StPO kann, wenn – wie hier – nach § 222 a StPO die\n\nMitteilung der Gerichtsbesetzung vorgeschrieben \n\nist, mit der Revision die\n\nvorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts – von hier nicht entschei-\n\ndungsrelevanten Fällen abgesehen – nur gerügt werden, soweit der (nach § 222 b\n\nAbs. 1 StPO) rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form erhobene Einwand der\n\nvorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist. Das\n\nGesetz geht somit – in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandener Weise (vgl.\n\nBVerfG NStZ 1984, 370 f.) – davon aus, daß das Unterlassen des Besetzungsein-\n\nwands grundsätzlich zur Präklusion der Besetzungsrüge führt. Eine der in § 338\n\nNr. 1 2. Halbs. StPO aufgezählten Ausnahmen ist nicht gegeben.\n\nb) Ein Fall, in welchem eine Präklusion der Besetzungsrüge ausnahmsweise\n\nausscheidet, liegt nicht vor.\n\naa) Das Fehlen der in § 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vorgeschriebenen Vereidi-\n\ngung stellt keinen Mangel in der Person des Schöffen dar (vgl. hierzu Hanack in\n\nLöwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 50, 38 ff.; Kuckein in KK 4. Aufl. § 338\n\nRdn. 48 ff. sowie zur Mitwirkung eines blinden Richters BGHSt 34, 236 und 35,\n\n164), der von der Rügepräklusion nicht erfaßt würde. Das Erfordernis der Vereidi-\n\ngung besteht generell und unabhängig von individuellen Besonderheiten in der\n\nPerson des Schöffen. Die Heranziehung eines Schöffen vor seiner Vereidigung\n\nverbietet sich aus Rechtsgründen überhaupt (vgl. auch BGHR StPO § 338 Nr. 1\n\nErgänzungsrichter 3). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von\n\ndem in BGHSt 35, 28 entschiedenen Fall, in dem der Senat die Unfähigkeit zum\n\nSchöffenamt wegen eines gegen den Schöffen schwebenden Ermittlungsverfah-\n\nrens (§ 32 Nr. 2 GVG) einem Mangel in der Person „gleichgesetzt“ hat.\n\nbb) Der durch die unterlassene Vereidigung eines Schöffen begründete Be-\n\nsetzungsfehler ist auch – was für den Eintritt der Präklusionswirkung genügt (vgl.\n\nBGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 5) – objektiv erkennbar. Nach § 45 Abs. 8 DRiG\n\nist über die Vereidigung des ehrenamtlichen Richters ein (gesondertes) Protokoll\n\nzu fertigen, das zu den Schöffenakten gelangt (vgl. Kissel in KK aaO § 31 GVG\n\nRdn. 4). Da die Vorschriftsmäßigkeit der Gerichtsbesetzung (auch) von der Verei-\n\ndigung der Schöffen abhängig ist, zählt die Niederschrift über deren Durchführung\n\nzu den für die Besetzung maßgeblichen Unterlagen im Sinne des § 222 a Abs. 3\n\nStPO, in die nach dieser Bestimmung Einsicht zu gewähren ist (vgl. hierzu BGHSt\n\n33, 126, 130 [Protokoll des Schöffenwahlausschusses]; Meyer-Goßner StPO\n\n46. Aufl. § 222 a Rdn. 23; Rieß NJW 1978, 2265, 2269; ders. JR 1981, 89, 93;\n\nRanft NJW 1981, 1473 ff.). Darüber hinaus war hier der Besetzungsfehler evident:\n\nNachdem die Strafkammer in der Hauptverhandlung die Vereidigung der Schöffin\n\nnachgeholt hatte, war es offensichtlich, daß bei den der Vereidigung vorausgehen-\n\nden Verhandlungsteilen die Schöffin unvereidigt und damit – allgemeiner\n\nRechtsauffassung zufolge (vgl. nur Hanack aaO § 338 Rdn. 32; Meyer-Goßner\n\naaO § 338 Rdn. 9; Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 338 Rdn. 9) - das Gericht bis dahin nicht\n\nvorschriftsmäßig besetzt war.\n\ncc) Die Erhebung des Besetzungseinwands war nicht etwa deshalb entbehr-\n\nlich, weil das Landgericht in der Hauptverhandlung das Versäumnis selbst bemerkt\n\nund die Vereidigung der Schöffin nachgeholt hat. Mit den durch das Strafverfah-\n\nrensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschriften der §§ 338\n\nNr. 1, 222 b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, daß Besetzungsfehler\n\nbereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zu\n\nvermeiden, daß ein möglicherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande\n\ngekommenes Strafurteil allein wegen eines Besetzungsfehlers im Revisionsverfah-\n\nren aufgehoben und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung – mit erheblichen\n\nMehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten – wieder-\n\nholt werden muß (vgl. die Begr. zum Entwurf des StVÄG 1979, BT-Drucks. 8/976,\n\nS. 25 ff.; BVerfG, Beschluß vom 19. März 2003 – 2 BvR 1540/01 -, BA S. 8/9).\n\nDieser Regelungszweck greift auch bei evidenten Besetzungsmängeln (vgl. BGHR\n\nStPO § 338 Nr. 1 Ergänzungsrichter 3 sowie hierzu BVerfG aaO BA S. 6 [verspä-\n\ntete Heranziehung eines Ergänzungschöffen]). Das Rügeerfordernis nach § 222 b\n\nAbs. 1 StPO wird in derartigen Fällen nicht etwa zur leeren Formalie. Gerade im\n\nvorliegenden Fall liegt es nahe, daß das Landgericht bei Erhebung des Einwands,\n\ndas Gericht sei bis zur Vornahme der Vereidigung unvorschriftsmäßig besetzt\n\ngewesen, den Besetzungsmangel durch Wiederholung der vorangegangenen\n\n(wesentlichen) Verfahrensabschnitte (hier: Verlesung des Anklagesatzes) geheilt\n\nhätte.\n\ndd) Die Erhebung des entsprechenden Einwandes war auch zumutbar.\n\nZwar hätte sich der Beschwerdeführer damit aus seiner Sicht mit hoher Wahr-\n\nscheinlichkeit eines „sicheren“ (absoluten) Revisionsgrundes begeben (vgl.\n\nSarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl. Rdn. 343 Fn. 616). Sinn und\n\nZweck der Rügepräklusionsvorschriften ist es jedoch gerade zu unterbinden, daß\n\ndie Besetzungsrüge als bloßes Mittel zu einer aus anderen Gründen für wünschbar\n\ngehaltenen Urteilsaufhebung benutzt wird (Begr. zum Entwurf des StVÄG 1979,\n\nBT-Drucks. 8/976, S. 27).\n\nc) Da der Angeklagte, wie bereits seinem Revisionsvortrag entnommen wer-\n\nden kann, bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache die unvorschriftsmäßige\n\nGerichtsbesetzung nicht gemäß § 222 b Abs. 1 StPO beanstandet hat, kann er mit\n\nder Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO nicht gehört werden.\n\nTepperwien Kuckein Athing\n\n(cid:0)7(cid:1)8(cid:3)9(cid:5):(cid:7)(cid:20)(cid:9);(cid:0)<(cid:12)=(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)>(cid:7)(cid:10)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)\n\n?7(cid:28)@(cid:7)(cid:10)(cid:27)(cid:19)4A(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:22)(cid:7)\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\n_______________________\n\nDRiG § 45 Abs. 2 Satz 1\n\nStPO §§ 338 Nr. 1 Buchst. b, 222 b Abs. 1 Satz 1\n\nBei fehlender Vereidigung eines Schöffen ist das Gericht im Sinne des § 338\n\nNr. 1 StPO nicht vorschriftsmäßig besetzt. Die Revision kann jedoch regelmä-\n\nßig auf den Besetzungsfehler nur gestützt werden, wenn der Beschwerdeführer\n\nden Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlung\n\nrechtzeitig gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (im Anschluß an\n\nSenatsurteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00).\n\nBGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 4 StR 21/03 - LG Bielefeld","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR__21-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/4-str-21-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":5},{"jurabk":"DRiG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222a","ref_norm":"222a","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR__21-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR__21-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/4-str-21-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR__21-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:24:02.539426+00:00"}}