{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2003/4_StR_428-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2004-06-22","aktenzeichen":"4 StR 428/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 298 Abs. 1 Eine “rechtswidrige Absprache“ im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB liegt nur bei einer kartellrechtswidrigen Absprache zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen vor.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n4 StR 428/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n22. Juni 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Betruges u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung - zu Ziff. 1 mit \n\nZustimmung - des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwer-\n\ndeführers am 22. Juni 2004 gemäß §§ 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO \n\nbeschlossen: \n\n1. Die Strafverfolgung wird in den Fällen 3 bis 5 der Ankla-\n\nge auf den Vorwurf des Betruges, im Fall 14 der Anklage \n\nauf den der Beihilfe zur wettbewerbsbeschränkenden \n\nAbsprache bei einer Ausschreibung beschränkt. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Bielefeld vom 9. Mai 2003 \n\na) \n\nim Schuldspruch dahin geändert, daß der Ange-\n\nklagte schuldig ist \n\naa) \n\nin den Fällen 3 bis 5 der Anklage (Fälle II D 2 \n\na, b und 3 der Urteilsgründe) eines Betruges \n\nsowie \n\nbb) \n\nim Fall 14 der Anklage (Fall II D 8 der Urteils-\n\ngründe) der Beihilfe zur wettbewerbsbe-\n\nschränkenden Absprache bei einer Aus-\n\nschreibung, \n\nb) \n\naufgehoben mit den zugehörigen Feststellungen \n\naa) \n\nin den Fällen 1, 2, 6 bis 13 und 15 der Ankla-\n\nge (Fälle II D 1, 4 bis 6 der Urteilsgründe), \n\nbb) \n\nin den Strafaussprüchen. \n\n3. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer \n\ndes Landgerichts zurückverwiesen. \n\n4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen wettbewerbsbeschränken-\n\nder Absprache bei Ausschreibungen in elf Fällen (Fälle 3, 4, 6 bis 14 der An-\n\nklage), davon tateinheitlich in zwei Fällen mit Betrug (Fälle 3 und 4), in weite-\n\nren sechs Fällen mit versuchtem Betrug (Fälle 8 bis 13), sowie wegen Betruges \n\n(Fall 5), versuchten Betruges in zwei Fällen (Fälle 1 und 2), Anstiftung zum Be-\n\ntrug (Fall 16) und Beihilfe zur Untreue (Fall 15) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, \n\nmit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts \n\nrügt, hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teiler-\n\nfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\nI. Die Verfahrensrügen und die Sachrüge, soweit der Angeklagte im Fall \n\n16 der Anklage (Fall II D 7 der Urteilsgründe) wegen Anstiftung zum Betrug \n\nverurteilt wurde, haben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwal-\n\ntes vom 15. Oktober 2003 genannten Gründen keinen Erfolg. Der Senat hebt \n\njedoch die im Fall 16 verhängte Einzelfreiheitsstrafe auf, um dem neu ent-\n\nscheidenden Tatrichter (vgl. unten II.) Gelegenheit zu geben, die Strafen ins-\n\ngesamt neu festzusetzen. \n\nII. Im Hinblick auf die Verurteilung in den Fällen 1 bis 15 der Anklage \n\nhält das Urteil rechtlicher Prüfung nicht stand. \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts engagierte sich der Ange-\n\nklagte, der ein Installationsunternehmen besaß und von 1987 bis zum Oktober \n\n1998 Mitglied des Deutschen Bundestages war, bei den gemeinnützigen, der \n\nJugendförderung und Berufsausbildung dienenden Vereinen BAJ e.V. \n\nund INBA e.V. als ehrenamtlicher Vorsitzender bzw. als Initiator des Vereins \n\nBAJ e.V. In den 90er Jahren gründeten diese Vereine teilweise un-\n\nter Beteiligung anderer sozialer Träger gemeinnützige Gesellschaften mit be-\n\nschränkter Haftung (BIWA gGmbH [BIWA], JBB gGmbH [JBB] und JBO \n\ngGmbH [JBO]), die für die Vereinszwecke als Bauherren Bauvorhaben in zwei-\n\nstelliger Millionenhöhe jeweils mit öffentlichen Fördermitteln sowie mit Eigen-\n\nmitteln der Vereine und Gesellschaften realisierten. Obwohl diese Gesellschaf-\n\nten je zwei Geschäftsführer hatten, von denen jeweils einer der frühere Mitan-\n\ngeklagte B. war, wirkte der Angeklagte bei allen maßgeblichen Entschei-\n\ndungsprozessen mit. Seine Stellung in den Vereinen, seine politische und fach-\n\nliche Kompetenz als Bundestagsabgeordneter bzw. als Inhaber eines Installa-\n\ntionsunternehmens verschafften ihm eine tatsächliche Machtposition und einen \n\nVertrauensvorschuß bei allen Beteiligten, die es ihm als starke Persönlichkeit \n\nermöglichten, sich auch ohne formale Funktion innerhalb der Gesellschaften \n\ndurchzusetzen (UA 48 f.). In der Folgezeit übte er für sie auch die nach außen \n\nhin als ehrenamtlich erscheinende Tätigkeit eines Oberbauleiters aus, die er \n\nsich - ebenso wie die Unterstützung der Geschäftsführung der JBO und die \n\nverantwortliche Vertretung der BIWA in der Baukommission der JBB - seit En-\n\nde 1998/Anfang 1999 zum Teil rückwirkend im Rahmen von Verträgen mit den \n\nGesellschaften, insbesondere vertreten durch B. als deren Geschäfts-\n\nführer, entgelten ließ (UA 30 f., 35 ff.). \n\nAufgrund seiner Position konnte der Angeklagte schon Ende \n\n1995/Anfang 1996 dem früheren Mitbeschuldigten Bl. als Geschäftsführer \n\nund Mitinhaber des bautechnischen Planungsbüros HBB zusagen, ihm lukrati-\n\nve Planungsaufträge der genannten Bauherren zu verschaffen. Als Gegenlei-\n\nstung hierfür sollte Bl. dem Angeklagten Zahlungen erbringen. Dementspre-\n\nchend veranlaßte der Angeklagte, daß die gemeinnützigen Gesellschaften der \n\nHBB in der Zeit von 1996 bis 2001 mindestens acht Ingenieur- bzw. Planungs-\n\naufträge für ihre Bauvorhaben (UA 16, 24, 26, 29, 35, 41, 44) erteilten. Die ver-\n\nsprochenen Zahlungen sollten, wie es zwischen Bl. und dem Angeklagten \n\nvereinbart war (UA 12, 17, 20), nach und nach dadurch finanziert werden, daß \n\nBauunternehmen, bei denen Bl. selbst Mitinhaber und Geschäftsführer war \n\n(Fälle 1, 3, 4, 14 und 15 der Anklage) oder die zu einem kollusiven Zusam-\n\nmenwirken mit ihm bereit waren und denen Bl. als Planer die Bauaufträge \n\nder Gesellschaften verschaffte, nicht erbrachte Leistungen unauffällig in ihre \n\nRechnungen gegenüber der BIWA, der JBB oder der JBO einstellten. Bis zum \n\nJahre 2001 summierten sich die bezahlten Überhöhungsbeträge auf \n\n365.554,54 DM netto (UA 45), wobei Bl. von den an seine Firmen geflos-\n\nsenen Geldern in mehreren Teilzahlungen mindestens 338.550,- DM netto an \n\nden Angeklagten zahlte (UA 20). \n\nDie gemeinnützigen Gesellschaften wurden sowohl beim Abschluß der \n\nVerträge mit dem Planungsbüro HBB als auch mit den Handwerksfirmen von \n\nB. vertreten (UA 8); lediglich bei der JBO erfolgten Zahlungsanweisun-\n\ngen, insbesondere nach überhöhter Rechnungsstellung in den Fällen 3 bis 5 \n\nder Anklage, durch den gutgläubigen Geschäftsführer P. (UA 30, 32). B. \n\nhatte spätestens seit Mitte 1999 (UA 38), möglicherweise auch schon bei sei-\n\nnen ersten Zahlungsanweisungen im August und Dezember 1998 (UA 26, 27), \n\nKenntnis von den Rechnungsüberhöhungen. \n\n2. Das Landgericht stellt in den Fällen 3 bis 5 der Anklage für die Verur-\n\nteilung wegen mittäterschaftlichen Betruges in drei Fällen zum Nachteil der \n\nJBO darauf ab, daß der Geschäftsführer P. vor der Auszahlung der Überhö-\n\nhungsbeträge getäuscht wurde. In den Fällen 1, 2, 8 bis 13 der Anklage, bei \n\ndenen B. die Handwerkerrechnungen mit den Überhöhungsbeträgen \n\nbösgläubig zur Zahlung anwies, geht es von acht versuchten, mittäterschaftlich \n\nbegangenen Betrugstaten zum Nachteil der BIWA und der JBB aus. Beim letz-\n\nten Vertragsschluß im Mai 2001 (Fall 15 der Anklage) nimmt die Strafkammer \n\neine Beihilfe zur Untreue des B. an, da der Angeklagte inzwischen von \n\ndessen Bösgläubigkeit Kenntnis erlangt habe. \n\n3. Während die Bejahung des gemeinsam mit Bl. verwirklichten Be-\n\ntrugstatbestandes in den Fällen 3 bis 5 der Anklage aus Rechtsgründen nicht \n\nzu beanstanden ist (a), hält die Verurteilung wegen versuchten Betruges in \n\nacht Fällen (b) und wegen Beihilfe zur Untreue (c) revisionsrechtlicher Über-\n\nprüfung schon deshalb nicht stand, weil die zugrunde liegende Beweiswürdi-\n\ngung des Landgerichts sachlich-rechtliche Fehler aufweist. \n\na) Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts, das insoweit \n\ndrei selbständige Betrugstaten angenommen hat, liegt in den Fällen 3, 4 und 5 \n\nder Anklage allerdings nur ein Fall des Betruges zum Nachteil der JBO vor. \n\nNach ständiger Rechtsprechung ist die Frage der Handlungseinheit oder \n\n-mehrheit nach dem individuellen Tatbeitrag jedes einzelnen Mittäters zu beur-\n\nteilen (BGH StV 2002, 73; BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7; BGH, \n\nUrteil vom 27. Februar 2004 - 2 StR 146/03 jeweils m.w.N.) Hier gründeten die \n\nAuftragsvergaben der JBO an die Firmen Bü. GmbH und N. GmbH \n\njeweils (auch) auf dem ersten, vom Angeklagten veranlassten Ingenieurvertrag \n\nvom 10. Oktober 1997 mit dem Planungsbüro HBB (UA 29, 31). Es liegt daher \n\nnur eine Tat vor. \n\nSoweit neben dem Betrug eine tateinheitliche Untreue des Angeklagten \n\nin Betracht kommt, hat der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts \n\ndas Verfahren gemäß § 154 a Abs. 2 StPO beschränkt; zur tateinheitlichen \n\nVerurteilung in den Fällen 3 und 4 wegen wettbewerbsbeschränkender Ab-\n\nsprache bei Ausschreibungen siehe unten Ziffer II 4 b. \n\nDie Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der drei für die \n\nFälle 3 bis 5 der Anklage verhängten Einzelfreiheitsstrafen nach sich. \n\nb) Ein versuchter Betrug setzt voraus, daß der Täter von der Gutgläu-\n\nbigkeit des zu Täuschenden ausgeht. Die Annahme der Strafkammer, der An-\n\ngeklagte habe die Bösgläubigkeit B. s vor Mai 2001 nicht gekannt (UA 42, \n\n56, 62), ist weder in der Beweiswürdigung näher begründet (vgl. UA 55 f.) noch \n\nangesichts der sonstigen Feststellungen nachvollziehbar: B. , der seit \n\nAnbeginn im Zusammenwirken mit dem Angeklagten in allen Gesellschaften \n\nbei der Umsetzung der Bauvorhaben leitend tätig war (UA 8, 45), sollte von \n\nBl. bereits im Jahr 1999 ebenso wie der Angeklagte aus einer Manipulation \n\nmit “stillen Reserven“ Geld erhalten (vgl. UA 44), was auf ein kollusives Zu-\n\nsammenwirken B. s mit Bl. hindeutet. Dieser offenbarte B. \n\ndie Beteiligung des Angeklagten an den Machenschaften, wobei eine Rück-\n\nsprache B. s auch mit dem Angeklagten von der Strafkammer als nahe lie-\n\ngend erachtet wurde (UA 51 unten). Ein versuchter Betrug käme daher nur in \n\nBetracht, wenn ausgeschlossen werden könnte, daß der Angeklagte weder von \n\nBl. noch von B. darüber informiert wurde, daß letzterer in die Mani-\n\npulationen eingeweiht war. Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe nicht. \n\nc) Im Fall 15 der Anklage beruht der Schuldspruch wegen Beihilfe zur \n\nUntreue B. s darauf, daß die Strafkammer mangels sicherer Feststellun-\n\ngen “zu Gunsten des Angeklagten“ nunmehr davon ausgeht, daß dem Ange-\n\nklagten die Bösgläubigkeit B. s bekannt war (UA 56). Diese Unterstel-\n\nlung hat sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt, zu seinem Nachteil \n\nausgewirkt, weil eine Beihilfe zur Untreue B. s nur dann möglich wäre, \n\nwenn der Angeklagte von der Bösgläubigkeit des B. Kenntnis hatte. \n\nDie Änderung des Schuldspruchs durch den Senat wahlweise auf ver-\n\nsuchten Betrug oder Beihilfe zur Untreue (vgl. BGH GA 1970, 24) kommt schon \n\ndeshalb nicht in Betracht, weil der Angeklagten bisher keine Gelegenheit hatte, \n\nsich hinsichtlich der anderen Alternative zu verteidigen, und nicht auszuschlie-\n\nßen ist, daß in den Fällen des versuchten Betruges bisher nicht getroffene, \n\neindeutige Feststellungen möglich sind. Vgl. im übrigen unten Ziffer II 5. \n\nd) Der neue Tatrichter wird darüber hinaus - auch bei den übrigen, bis-\n\nher als versuchte Betrugstaten abgeurteilten Fällen - zu beachten haben, daß \n\neine Verurteilung wegen versuchten Betrugs Bedenken begegnen könnte, \n\nwenn erneut festgestellt oder nicht ausgeschlossen wird, daß die Bösgläubig-\n\nkeit B. s zumindest dem Mittäter Bl. bekannt war (UA 44, 54 f.), \n\nder gemäß der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung die Täuschung \n\nB. s vornehmen sollte, die überhöhten Handwerkerrechnungen veranlaßte \n\nund diese noch vor der Weiterleitung an B. “prüfte“ (UA 19). Wenn \n\nBl. keinen vermögensschädigenden Irrtum erregen wollte, könnte ein den \n\nMittätern zurechenbares unmittelbares Ansetzen zu einem versuchten Betrug \n\nfraglich sein (vgl. BGHSt 39, 236, 237 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 3; s. aber \n\nauch die Senatsentscheidungen in BGHSt 40, 299, 301 ff. und NStZ 2004, 110 \n\nf.). \n\n4. Auch die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen 3 und 4, 6 bis 14 \n\nder Anklage wegen wettbewerbsbeschränkender Absprache bei Ausschreibun-\n\ngen nach § 298 StGB begegnet rechtlichen Bedenken. \n\na) Nach den Feststellungen mußten die Bauaufträge der gemeinnützi-\n\ngen Gesellschaften wegen ihres Umfangs und der staatlichen Förderung im \n\nWege der (beschränkten) Ausschreibung vergeben werden. Bl. versah daher \n\nin Ausführung der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung als beauf-\n\ntragter Planer der jeweiligen Bauherren schon die Ausschreibungsunterlagen \n\nmit versteckten Luftpositionen (“stillen Reserven“), die er in den Fällen 6 bis 13 \n\nder Anklage einem zum kollusiven Zusammenwirken bereiten Unternehmer \n\nmitteilte, damit dieser bei der Ausschreibung mit einem entsprechend ange-\n\npassten und insoweit günstig erscheinenden Gebot die übrigen Wettbewerber \n\nunterbieten und den Zuschlag für den jeweiligen Bauauftrag erhalten konnte \n\n(UA 17 f.). In den Fällen 3, 4 und 14 der Anklage nutzte Bl. als Geschäftsfüh-\n\nrer der im Bereich Heizungs- und Sanitärinstallation tätigen Unternehmen Bü. \n\nGmbH bzw. A. D. seine Kenntnis über die von ihm als Bauplaner ge-\n\nschaffenen stillen Reserven selbst und erlangte unter Ausnutzung dieses \n\nWettbewerbsvorteils den Auftrag. Soweit für eine Aburteilung nach § 298 StGB \n\nrelevant, ist nur im Fall 14 der Anklage festgestellt, daß Konkurrenzunterneh-\n\nmen auf Bl. s Veranlassung zusätzlich entsprechende, für die Bauherren \n\nungünstigere Scheinangebote abgaben (UA 18 f., 26, 45). \n\nb) In den Fällen 3 und 4 (Tatzeiten: Dezember 1997) sowie 6 bis 13 \n\n(Tatzeiten im Jahr 1999), bei denen jeweils nur ein Wettbewerber in die Mani-\n\npulationen Bl. s involviert war, ist der Tatbestand der wettbewerbsbeschrän-\n\nkenden Absprachen bei Ausschreibungen nicht erfüllt. \n\naa) § 298 Abs. 1 StGB, der mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korrup-\n\ntion von 13. August 1997 (BGBl I 2038) neu in das Strafgesetzbuch eingefügt \n\nwurde, setzt bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen \n\ndie Abgabe eines Angebots voraus, das auf einer rechtswidrigen Absprache \n\nberuht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten \n\nAngebotes zu veranlassen. Dabei ist die in der Literatur streitige Frage höchst-\n\nrichterlich bisher nicht entschieden, ob hierfür eine - vertikale - Absprache zwi-\n\nschen einem Anbieter und einer Person auf der Seite des Veranstalters genügt \n\n(so Bartmann, Der Submissionsbetrug, Diss. Berlin 1997, S. 195 f.; Dannecker \n\nin Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 2. Aufl. \n\n16. Kap. Rdn. 152; Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker GWB 3. Aufl. \n\nvor § 81 Rdn. 108; Girkens/Moosmayer ZfBR 1998, 223, 224; Heine in Schön-\n\nke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 298 Rdn. 11; Kosche, Strafrechtliche Bekämp-\n\nfung wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibung - § 298 StGB \n\n[2001] S. 151; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 298 Rdn. 3; Mitsch, Strafrecht BT \n\nII Teilbd. 2 § 3 H Rdn. 202; Otto wistra 1999, 41; Rudolphi in SK-StGB § 298 \n\nRdn. 8; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 298 Rdn. 9) oder ob § 298 Abs. 1 \n\nStGB - entsprechend § 1 GWB n. F. - eine kartellrechtswidrige - horizontale - \n\nAbsprache zwischen mindestens zwei miteinander im Wettbewerb stehenden \n\nUnternehmen voraussetzt (so Dannecker in NK-StGB 13. Lfg. [2003] § 298 \n\nRdn. 21; Greeve NStZ 2002, 505, 508; dies. in Greeve/Leipold, Handbuch des \n\nBaustrafrechts [2004] § 10 Rdn. 64; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 298 Rdn. 16 \n\nf., 34, 35; vgl. auch Art. 1 lit. b i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Initiative der Bundesre-\n\npublik Deutschland im Hinblick auf die Annahme eines Rahmenbeschlusses \n\ndes Rates über den strafrechtlichen Schutz gegen betrügerisches oder sonsti-\n\nges unlauteres wettbewerbswidriges Verhalten im Zusammenhang mit der Ver-\n\ngabe von öffentlichen Aufträgen im Gemeinsamen Markt - ABl. EG Nr. C 253/3 \n\nvom 4. September 2000). Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für zu-\n\ntreffend. \n\nbb) Der Wortlaut des § 298 StGB enthält keine Einschränkung im Hin-\n\nblick auf die an der Absprache beteiligten Personen. Der im Gesetz verwende-\n\nte Begriff der Absprache ist neu und auch dem System des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen (GWB) fremd (Kleinmann/Berg BB 1998, 277, \n\n280; Greeve in Greeve/Leipold aaO § 10 Rdn. 76). Mit Blick auf die Überschrift \n\nder Norm (\"wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen“) \n\nkann allerdings die tatbestandsmäßige Einschränkung auf \"rechtswidrige“ Ab-\n\nsprachen nur so verstanden werden, daß solche gemeint sind, die gegen das \n\nGesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Greeve in Greeve/Leipold \n\naaO Rdn. 63; Kosche aaO S. 153) oder etwa gegen Art. 81 EG-Vertrag - Ver-\n\nbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen - (vgl. \n\nDannecker in NK-StGB aaO § 298 Rdn. 47; Tiedemann aaO § 298 Rdn. 9, 35; \n\nso wohl auch Rudolphi aaO § 298 Rdn. 5 aE, 8) verstoßen. Das Wettbewerbs-\n\nrecht regelt aber sowohl horizontale als auch vertikale Beschränkungen. \n\ncc) Nach Auffassung des Senats liegt eine rechtswidrige Absprache im \n\nSinne des § 298 Abs. 1 StGB nur vor, wenn es sich um eine kartellrechtswidri-\n\nge Absprache zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen \n\n(horizontale Absprache) handelt, wie dies wettbewerbsrechtlich in § 1 GWB in \n\nder Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl I 2546) aus-\n\ndrücklich bestimmt ist. \n\n(1) Eine solche restriktive Auslegung des Begriffs der “Rechtswidrigkeit“ \n\nder Absprache wird dem Willen des Gesetzgebers gerecht. Er hat die Fälle der \n\nrein vertikalen Absprache im Rahmen der Bestechlichkeit und Bestechung im \n\ngeschäftlichen Verkehr in § 299 StGB (zuvor in § 12 UWG i. d. F. vom 2. März \n\n1974) sanktioniert. Es ist nicht ersichtlich, daß das Korruptionsbekämpfungs-\n\ngesetz solche Absprachen auch durch § 298 StGB erfassen wollte, wenn die \n\nkorruptive Vergabe eines Auftrags im Rahmen einer Ausschreibung erfolgt \n\nbzw. daß vertikale Absprachen, die ohne Korruption - gefälligkeitshalber - ge-\n\ntroffen werden, über den bestehenden Strafrechtsschutz der Vermögensdelikte \n\nhinaus dem Tatbestand des § 298 StGB unterfallen sollten. \n\nHiergegen spricht nicht, daß in der Begründung zu dem Gesetzesent-\n\nwurf (BTDrucks. 13/5584 S. 14) ausgeführt ist, daß “gerade die Fälle beson-\n\nders strafwürdig (sind), bei denen der Bieter kollusiv mit einem Mitarbeiter des \n\nVeranstalters, dessen Kenntnis dem Veranstalter zugerechnet werden kann, \n\nzusammenarbeitet“. Dieser Satz muß im Zusammenhang mit der unmittelbar \n\nvorausgehende Passage gesehen werden, wonach - entgegen der Gesetzesin-\n\nitiative des Bundesrates (BTDrucks. 13/3353 S. 5, 10) - “die zugrundeliegende \n\nrechtswidrige Absprache vor dem Veranstalter der Ausschreibung“ nicht ver-\n\nheimlicht werden müsse, zumal auch in diesen Fällen der Wettbewerb zum \n\nNachteil der “nichtkartellangehörigen“ Unternehmen beeinträchtigt werden \n\nkönne (BTDrucks. 13/5584 S. 14). Diese Ausführungen setzen bereits eine Ab-\n\nsprache zwischen Kartellmitgliedern voraus. In seiner Beschlussempfehlung \n\nund dem Bericht vom 26. Juni 1997 hat der Rechtsausschuß des Bundestages \n\nausdrücklich klargestellt, daß mit der Beschränkung auf rechtswidrige Abspra-\n\nchen nur kartellrechtswidriges Verhalten gemeint ist (BTDrucks. 13/8079 \n\nS. 14). \n\nZwar wurde im Gesetzgebungsverfahren auf die - zu den Tatzeiten in \n\nden Fällen 3 und 4 der Anklage geltenden - §§ 1, 25 GWB a. F. Bezug ge-\n\nnommen (BTDrucks. 13/5584 S. 13, 14), die im Gegensatz zu § 1 GWB n. F. \n\nkeine Beschränkung auf miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen \n\nenthielten, vielmehr nach der Rechtsprechung neben den horizontalen Verein-\n\nbarungen (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1486, 1487 und nunmehr auch zu § 1 \n\nGWB n. F. BGHZ 154, 21, 27 f.) ausnahmsweise auch vertikale Vereinbarun-\n\ngen mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung im Verhältnis einer Partei zu \n\nDritten erfassen konnten (vgl. BGH WuW 1984, 892, 894 = WuW/E BGH 2088, \n\n2090 - Korkschrot; WuW 1997, 721, 723 = WuW/E BGH 3137, 3139 - Solelie-\n\nferung; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen \n\nKartellrecht Bd. 1 9. Aufl. GWB § 1 Rdn. 117, 133; zur problematischen Bezie-\n\nhung des § 298 StGB zu § 1 GWB a. F. vgl. auch Achenbach WuW 1997, 958, \n\n960). Doch war für die Anwendung des § 1 GWB a. F. jedenfalls dann kein \n\nRaum, wenn sich - wie hier - die Beziehung der Parteien in einem Austausch-\n\nvertrag über eine Ware oder gewerbliche Leistung erschöpfte und darüber hin-\n\naus keine der Parteien in ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit im Verhält-\n\nnis zur begünstigten Partei oder zu Dritten beschränkt wurde (vgl. BGHZ 68, 6, \n\n7 f.; BGH WuW 1997, 611 = WuW/E BGH 3115 - Druckgußteile; WuW 1997, \n\n617 = WuW/E BGH 3121 - Bedside-Testkarten; Bunte in Langen/Bunte aaO \n\nGWB § 1 Rdn. 133). \n\n(2) Da der Gesetzgeber mit § 298 StGB nur einen \"Teilbereich der bis-\n\nherigen [Kartell-]Ordnungswidrigkeiten\" kriminalisieren, d.h. strafrechtlich er-\n\nfassen wollte (BTDrucks. 13/5584 S. 13 f.; Korte NStZ 1997, 513, 516), wird die \n\n- nach Auffassung des Senats - auf horizontale Absprachen beschränkte An-\n\nwendung der Vorschrift nicht dadurch berührt, daß unter Umständen auch ver-\n\ntikale Vereinbarungen wettbewerbsrechtlich verboten sind (vgl. Art. 81 EG-\n\nVertrag nunmehr i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung [EG] \n\nNr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 [ABl. EG 2003 Nr. L 1/7 f.]; s. \n\nauch den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Siebten Gesetz zur Än-\n\nderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 28. Mai 2004 - \n\nBRDrucks. 441/04, S. 5, 35 f., 39 f., 75); durch sie werden möglicherweise \n\nBußgeldtatbestände (§ 81 GWB) erfüllt. \n\n(3) Der Senat verkennt nicht, daß beim kollusiven Zusammenwirken ei-\n\nnes einzelnen Anbieters mit einer Person auf der Seite des Veranstalters der \n\nAusschreibung (vertikale Absprache) der durch das Institut der Ausschreibung \n\ngeschützte freie Wettbewerb, die Vermögensinteressen des Veranstalters und \n\ndie der unbeteiligten Mitwettbewerber im Einzelfall ebenso betroffen sein kön-\n\nnen wie bei einer Kartellabsprache zwischen mehreren Bietern. Dennoch ist \n\nder strafrechtliche Schutz begrenzt; denn rein vertikalen Absprachen fehlt die \n\nfür horizontale Submissionsabsprachen, insbesondere für Ringvereinbarungen \n\nim Bauwesen, typische, wirtschaftspolitisch gefährliche Tendenz zur Wiederho-\n\nlung, die mit § 298 StGB bekämpft werden sollte (vgl. BTDrucks. 13/5584 S. \n\n13; s. auch BRDrucks. 441/04 S. 40 [grundsätzlich geringere wettbewerbspoli-\n\ntische Schädlichkeit vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen]; Tiedemann aaO \n\n§ 298 Rdn. 6 [“Gegenseitigkeitsprinzip“ bei Submissionsabsprachen]; ders. in \n\nFS für Müller-Dietz [2001] S. 905, 910 f.). Beteiligt sich eine Person auf der \n\nSeite des Veranstalters an der Tat, so kann sie sich allerdings nach § 298 \n\nStGB strafbar machen (vgl. dazu unten II 4 c). \n\nc) Im Fall 14 der Anklage liegt eine wettbewerbsbeschränkende Abspra-\n\nche bei einer Ausschreibung zwischen Bl. als geschäftsführendem Gesell-\n\nschafter der A. D. und den Firmen R. GmbH und S. GmbH \n\nals zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen vor (vgl. \n\nauch BGH WuW 1999, 1103 - Beschränkte Ausschreibung). Hieran war der \n\nAngeklagte jedoch nicht als Täter, sondern als Gehilfe beteiligt. \n\nEs bedarf hier keiner Entscheidung, ob nur Kartellmitglieder Täter des \n\n§ 298 StGB sein können, wie dies von einem Teil der Literatur (Dannecker in \n\nNK-StGB § 298 Rdn. 63; Greeve in Greeve/Leipold aaO § 10 Rdn. 100; Tie-\n\ndemann aaO § 298 Rdn. 16 ff., 47 f.; aA aber Gierkens/Moosmayer aaO S. \n\n223; Grützner, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen [2003] S. 534 \n\nf.; Heine aaO § 298 Rdn. 17; Joecks, StGB Studienkommentar 4. Aufl. § 298 \n\nRdn. 5, 7; König JR 1997, 397, 402; Kosche aaO S. 158 ff.; Mitsch aaO Rdn. \n\n207; Otto wistra 1999, 41, 42; Rössner/Guhra Jura 2001, 403, 410; Schroth, \n\nStrafrecht BT 2. Aufl. S. 155; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 17 m.w.N.) vertreten \n\nwird. Denn im Fall 14 ist schon nach den allgemeinen Grundsätzen zur Ab-\n\ngrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nur von einer Beihilfe des An-\n\ngeklagten auszugehen. \n\nOb ein Tatbeteiligter eine Tat als Mittäter begeht, ist nach den gesamten \n\nUmständen des Falles in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche \n\nAnhaltspunkte dafür sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, \n\nder Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille \n\ndazu (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 2, 14; § 26 Bestim-\n\nmen 6). \n\nDem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe (UA 17 f., 33) ist zu ent-\n\nnehmen, daß der Angeklagte, der die Abläufe bei manipulativer Erhöhung von \n\nRechnungen kannte, nicht nur mit den Rechnungsüberhöhungen, sondern \n\nauch mit Kartellabsprachen bei den notwendigen Ausschreibungen rechnete \n\nund diese angesichts seiner Absicht, sich selbst zum Nachteil der gemeinnüt-\n\nzigen Gesellschaften zu bereichern, auch billigend in Kauf nahm. Die Art und \n\nWeise der “Erwirtschaftung“ der ihm zufließenden Gelder überließ er jedoch \n\nBl. , so daß auch im Fall 14 davon auszugehen ist, daß der Angeklagte \n\nzwar “in den Grundzügen“ über Rechnungsüberhöhungen zum Nachteil der \n\nBIWA als Bauherrin informiert war (UA 20a f., 24, 44, 46), er aber keine Kennt-\n\nnis davon hatte, bei welchem der ausgeschriebenen Gewerke eines Bauvorha-\n\nbens eine Absprache zwischen Bietern erfolgt war. Daß der Angeklagte neben \n\nBl. und B. im Submissionstermin das Protokoll mit unterzeichnet hat, ist \n\ninsoweit ohne Bedeutung (vgl. § 22 Nr. 4 Abs. 2 Halbs. 2 VOB/A Abschn. 1). \n\nNach den Feststellungen hatte der Angeklagte im Hinblick auf die konkrete \n\nwettbewerbsbeschränkende Absprache - die ein “verfahrensgebundenes De-\n\nlikt“ ist (vgl. Walter GA 2001, 131, 140) - weder Tatherrschaft noch den Willen \n\nzur Tatherrschaft. Er war daher nicht Täter. \n\nBei der Beihilfe muß die Haupttat nur der Art nach, nicht aber konkret \n\nbestimmt sein (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 5; BGH, Beschluß vom \n\n2. Dezember 2003 - 4 StR 477/03 [zur Anstiftung]). Da zwar die Idee zur Mani-\n\npulation der Rechnungen von Bl. kam (UA 65), der Angeklagte diese aber \n\ndem Tatplan entsprechend erst ermöglichte, indem er die Vergabe des Ingeni-\n\neurvertrages an das Planungsbüro von Bl. veranlaßte, hat er sich der Beihilfe \n\nzur wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei einer Ausschreibung schuldig \n\ngemacht. \n\nDer Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht \n\ndem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den Vorwurf der \n\nBeihilfe nicht erfolgreicher als gegen den der Mittäterschaft verteidigen kön-\n\nnen. Soweit neben der Verurteilung wegen §§ 298, 27 StGB die Beteiligung \n\nan einer Untreue in Betracht kommt, hat der Senat mit Zustimmung des Gene-\n\nralbundesanwalts das Verfahren nach § 154 a Abs. 2 StPO beschränkt. \n\nDie Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafaus-\n\nspruchs im Fall 14 der Anklage. \n\n5. In den Fällen 1, 2, 6 bis 13 und 15 der Anklage bedarf die Sache ins-\n\ngesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, wobei die nunmehr erkennende \n\nStrafkammer die angeklagten Taten insbesondere unter dem Gesichtspunkt \n\neiner eigenen Untreue des Angeklagten (vgl. BGHSt 47, 187, 200 ff.) bzw. ei-\n\nner Beteiligung an Untreuehandlungen des Bl. (vgl. BGH bei Dallinger MDR \n\n1969, 534; BayObLG NJW 1996, 268, 271) zu würdigen haben wird. \n\nBei der Prüfung der Vermögensbetreuungspflicht und des Vermögens-\n\nschadens im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist auf die gemeinnützigen Gesell-\n\nschaften mbH als selbständige juristische Personen und deren unmittelbaren \n\nVermögensnachteil abzustellen, wobei als schadensgleiche Vermögensgefähr-\n\ndung der Bauherren - außer im Fall 5 der Anklage - nicht erst die Bezahlung \n\nder überhöhten Rechnungen in Betracht kommt, sondern vermögensgefähr-\n\ndend schon die mit den Handwerksunternehmen geschlossenen Verträge (vgl. \n\nBGH NStZ 2003, 540, 541) sein können, soweit sie die von Bl. in die Lei-\n\nstungsverzeichnisse eingestellten und von den kollusiv mitwirkenden Unter-\n\nnehmen in ihren Angeboten übernommenen \"Luftpositionen“ für tatsächlich \n\nnicht zu erwartende, aber nach dem gemeinsamen Tatplan abzurechnende \n\nBauleistungen enthielten (vgl. BGH wistra 2003, 457, 458). \n\n Nach den bisherigen Feststellungen ist bei den Taten zum Nachteil der \n\nBIWA von einer Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten auszugehen, \n\nbei den Taten zum Nachteil der JBB und der JBO liegt eine solche zumindest \n\nnahe, ohne daß es - entgegen der im gegenständlichen Verfahren vom OLG \n\nHamm (Beschluß vom 28. Februar 2002 - 3 Ws 102/02) vertretenen Rechtsauf-\n\nfassung - darauf ankommen würde, ob der Angeklagte als Vereinsvorstand ne-\n\nben dem als Geschäftsführer aktiven B. faktischer Geschäftsführer der \n\ngemeinnützigen Gesellschaften war (BGH NStZ 1996, 540; Tiedemann in \n\nScholz GmbH-Gesetz 9. Aufl. Vor § 82 Rdn. 25; einschränkend Schünemann in \n\nLK 11. Aufl. § 266 Rdn. 128 und Kohlmann in Hachenburg GmbH-Gesetz 8. \n\nAufl. Vor § 82 Rdn. 310); denn der Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 2. \n\nAlt. StGB knüpft nicht an die formale Position des Geschäftsführers an, son-\n\ndern an die tatsächliche Verfügungsmacht über ein bestimmtes Vermögen, \n\nwenn damit ein schützenswertes Vertrauen in eine pflichtgemäße Wahrneh-\n\nmung der Vermögensinteressen verbunden ist (BGH NStZ 1996, 540 mit zust. \n\nAnm. Geerds JR 1997, 340; BGH NStZ 1999, 558; Busch, Konzernuntreue \n\n[2004] S. 78 f. m.w.N.). \n\na) In den Fällen 1, 2 und 15 der Anklage wurde die BIWA geschädigt. \n\nNach den getroffenen Feststellungen war der Verein INBA e.V. Alleingesell-\n\nschafter dieser Gesellschaft, die dem Vereinszweck des INBA e.V. diente. De-\n\nren Geschäftsführer B. war zugleich Vorstandsmitglied des Vereins, der \n\ndie Gesellschaft beherrschte. Die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklag-\n\nten als Vorstandsvorsitzender des Vereins INBA e.V. gegenüber der BIWA be-\n\nruht auf seiner in diesem Unternehmen ausgeübten Dominanz, die ihm die tat-\n\nsächliche Möglichkeit eröffnete, auf das GmbH-Vermögen zuzugreifen und im \n\nRahmen der Vergabe der Ingenieurverträge zu bestimmen, wer den Auftrag \n\nerhielt (vgl. BGH NStZ 1996, 540; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19). \n\nWenn auch nach den Feststellungen nicht ersichtlich ist, daß die Existenz der \n\nBIWA durch das Verhalten des Angeklagten gefährdet war (vgl. hierzu BGHZ \n\n149, 10, 17; 150, 61, 67; 151, 181, 186; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR \n\n73/03 S. 22, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), so kann der Tatbestand \n\ndes § 266 Abs. 1 StGB jedenfalls dann vorliegen, wenn - wie hier - ein vertre-\n\ntungsberechtigtes Organ des herrschenden Unternehmens (hier: des Vereins \n\nINBA e.V.) dem Gesellschafterinteresse zuwider das Vermögen des dienenden \n\nUnternehmens (hier: der BIWA) eigenmächtig und eigennützig vorsätzlich \n\nschädigt (vgl. hierzu BGHZ 65, 15, 20; 150, 61, 68). \n\nb) Auch bei den Fällen 8 bis 13 der Anklage, in denen die JBB geschä-\n\ndigt wurde, könnte eine entsprechende Treuepflicht des Angeklagten vorliegen. \n\nGesellschafter dieser GmbH war zwar neben der BIWA auch das Deutsche \n\nJugendherbergswerk (DJH). Doch selbst wenn die BIWA keine Mehrheitsge-\n\nsellschafterin gewesen sein sollte, kann sie allein (vgl. BGHZ 90, 381, 394 ff.; \n\n135, 107, 114) oder gemeinsam mit dem Mitgesellschafter (vgl. BGHZ 62, 193, \n\n199 ff.; Emmerich in Scholz GmbH-Gesetz 9. Aufl., Anhang Konzernrecht \n\nRdn. 27 f.) aufgrund ihrer Gesellschafterstellung namentlich im Rahmen der \n\nBaukommission JBB beherrschend gewesen sein. Bei der Baukommission \n\nhandelte es sich nach den Feststellungen um eine Konsensgruppe der BIWA \n\nund des DJH, die bei Beginn des Bauprojekts zur Durchführung der Investiti-\n\nonsmaßnahmen gegründet wurde. Der Angeklagte, der an allen maßgeblichen \n\nEntscheidungsprozessen beteiligt war (UA 8), übernahm dabei im Hinblick auf \n\ndie BIWA vertraglich deren “verantwortliche Vertretung und Mitwirkung in der \n\nBaukommission“ (UA 35 f.). Ihre Einflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung \n\nder JBB sowie der dem Angeklagten bei der Vertretung der BIWA tatsächlich \n\nzukommende Einfluß ist im Urteil nicht näher erörtert. Dies wird der neue Tat-\n\nrichter zur Feststellung einer möglichen Treuepflicht des Angeklagten gegen-\n\nüber dem Vermögen der JBB nachzuholen haben. \n\nc) In den Fällen 6 und 7 der Anklage, in denen die JBO - trotz öffentli-\n\ncher Ausschreibung - den vom Angeklagten gewünschten und von Bl. ent-\n\nsprechend instruierten Firmen N. GmbH und Sch. GmbH aufgrund \n\nmanipulierter Leistungsverzeichnisse (\"stille Reserven“) den Zuschlag erteilte \n\n(UA 33), wird die nunmehr erkennende Strafkammer, wenn keine horizontale \n\nAbsprache (§ 298 Abs. 1 StGB) feststellbar sein sollte, eine schadensgleiche \n\nVermögensgefährdung der JBO und damit eine Strafbarkeit wegen einer Betei-\n\nligung an Betrug oder Untreue zu prüfen haben. \n\nTepperwien Maatz Kuckein \n\n Solin-Stojanovi(cid:1) Sost-Scheible \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHSt: ja (nur II 4) \nVeröffentlichung: ja \n\nStGB § 298 Abs. 1 \n\nEine “rechtswidrige Absprache“ im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB liegt nur bei \n\neiner kartellrechtswidrigen Absprache zwischen miteinander im Wettbewerb \n\nstehenden Unternehmen vor. \n\nBGH, Beschluß vom 22. Juni 2004 – 4 StR 428/03 – LG Bielefeld","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR_428-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-22/4-str-428-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 298","ref_norm":"298","n":17},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 299","ref_norm":"299","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"VO (EG) Nr. 1/2003","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR_428-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR_428-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-22/4-str-428-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/2003/4_StR_428-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:39:13.484651+00:00"}}