{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2003/4_StR_193-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2003-09-11","aktenzeichen":"4 StR 193/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 193/03\n\nURTEIL\n\nvom\n\n11. September 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Betruges\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat \n\nin der Sitzung vom\n\n11. September 2003, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Tepperwien,\n\nRichter am Bundesgerichtshof\n\nMaatz,\n\nAthing,\n\nDr. Ernemann,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\n\nSost-Scheible\n\n als beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil\n\ndes Landgerichts Bochum vom 12. November 2002 im\n\nRechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufge-\n\nhoben.\n\n2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu\n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und\n\ndie Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.\n\nGegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten\n\ndes Angeklagten eingelegten Revision, die sie - wie die Revisionsbegründung\n\ndeutlich macht - trotz des umfassend gestellten Aufhebungsantrages wirksam\n\nauf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1\n\nAntrag 3). Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel hat\n\nErfolg.\n\n1. Nach den Feststellungen schlug der hochverschuldete Angeklagte der\n\nM. K. GmbH & Co KG, dessen Geschäftsführer er gut kannte, die Beteiligung\n\nan einem Kunststoffhandelsgeschäft vor. Mit dem einzusetzenden Geld sollten\n\nangeblich sogenannte „Streckengeschäfte“ mit solventen Partnern und sicherer\n\nGewinnaussicht finanziert werden. Den Gewinn veranschlagte der Angeklagte\n\nauf 10 %; er sollte zwischen ihm und der M. K. GmbH & Co KG hälftig geteilt\n\nwerden. Im Vertrauen auf die Angaben des aus seiner früheren Tätigkeit in der\n\nKunststoffbranche als seriöser Geschäftsmann bekannten Angeklagten leistete\n\ndie M. K. GmbH & Co KG vier Zahlungen über insgesamt 475.000 DM, und\n\nzwar jeweils auf Anforderung des Angeklagten Einzelbeträge von 50.000 DM\n\nam 14. Februar 2000, 160.000 DM am 21. Februar 2000, 80.000 DM am\n\n1. März 2000 und 185.000 DM am 21. Juni 2000. Tatsächlich schloß der Ange-\n\nklagte kein Geschäft der bezeichneten Art ab, sondern verwendete entspre-\n\nchend seinem Tatplan den überwiegenden Teil des Geldes zur Abdeckung von\n\nVerbindlichkeiten aus seiner früheren Unternehmertätigkeit. Rückzahlungen an\n\ndie M. K. GmbH & Co KG leistete er nicht (Fall 1). Noch während die M. K.\n\nGmbH & Co KG auf Rückzahlung der eingesetzten Gelder drängte, spiegelte\n\nder Angeklagte dem Inhaber einer für ihn tätigen Gebäudereinigungsfirma\n\nebenfalls die Möglichkeit einer kurzfristigen Geldanlage mit einer Verzinsung\n\nvon 10 % vor. Im Vertrauen auf die Angaben des kompetent und seriös wirken-\n\nden Angeklagten stellte dieser am 2. November 2000 einen Betrag von 10.000\n\nDM zur Verfügung. Die Rückzahlung nebst 1.000 DM Gewinn wurde für den\n\n1. Februar 2001 vereinbart. Auch hier investierte der Angeklagte das Geld\n\nnicht, sondern verwendete es entsprechend seiner vorgefaßten Absicht zur\n\nDeckung seiner laufenden Lebenshaltungskosten (Fall 2).\n\n2. Das Landgericht hat - infolge der wirksamen Beschränkung des\n\nRechtmittels auf den Rechtsfolgenausspruch für den Senat bindend (vgl. BGH\n\nNStZ-RR 1996, 267) - die betrügerische Erlangung der Zahlungen im Fall 1\n\nrechtlich als eine Handlung bewertet und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von\n\neinem Jahr und sechs Monaten festgesetzt. Im Fall 2 hat es eine Einzelfrei-\n\nheitsstrafe von sechs Monaten verhängt. Hierbei hat es jeweils das Vorliegen\n\nbesonders schwerer Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB\n\nverneint und ausgeführt, es sei insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob das\n\ngesamte Tatbild unter Berücksichtigung der Täterpersönlichkeit vom Durch-\n\nschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle derart abweiche, daß „die\n\nAnwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten“ erscheine. Gewerbsmäßig\n\nhabe der Angeklagte nicht gehandelt, denn er habe „mit den Taten allein weder\n\nseinen Lebensunterhalt verdient“, noch sei er in der planmäßigen Absicht vor-\n\ngegangen, sich durch die wiederholte Tatbestandsverwirklichung eine laufende\n\nEinnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Vielmehr seien die Taten\n\n„Ausdruck des Wunsches des Angeklagten, sich wieder kurzzeitig Luft vor allzu\n\ndrängenden Altgläubigern zu verschaffen und durch neue Schulden alte drän-\n\ngende Verbindlichkeiten begleichen zu können“ (UA 17). Auch die Höhe des\n\nSchadens rechtfertige nicht die Annahme eines besonders schweren Falles.\n\nInsoweit müsse zu Gunsten des Angeklagten insbesondere sein vorbehaltloses\n\nGeständnis in der Hauptverhandlung, seine Bereitschaft zur Schadenswieder-\n\ngutmachung, die Verwendung der Gelder zur Schuldentilgung und namentlich\n\nim Fall 1 berücksichtigt werden, daß die „schwer verständliche Leichtgläubig-\n\nkeit der Anlegerfirma in Verbindung mit einer nicht unerheblichen Geldgier“ die\n\nTat wesentlich erleichtert habe (UA 18). Bei einer Gesamtwürdigung reiche\n\ndaher zur Ahndung jeweils der Regelstrafrahmen aus.\n\n3. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Beden-\n\nken.\n\na) Sie lassen bereits besorgen, daß das Landgericht bei der Beurteilung\n\nder Frage, ob die Betrugstaten des Angeklagten als besonders schwere Fälle\n\nim Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB zu qualifizieren sind, von einem fehler-\n\nhaften rechtlichen Ansatz ausgegangen ist. Nach § 263 Abs. 3 StGB in der\n\nFassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes wird ein besonders schwerer Fall\n\ndurch die Verwirklichung eines der in Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regel-\n\nbeispiele indiziert. Sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels gegeben,\n\nso bestimmt sich der „Regelstrafrahmen“ nach dem erhöhten Strafrahmen; ei-\n\nner zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den im\n\nDurchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle geboten erscheint,\n\nbedarf es hier nicht. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte\n\nRechtsprechung betraf - soweit überhaupt einschlägig - die Regelung des §\n\n263 Abs. 3 StGB a.F., die keine Regelbeispiele, sondern einen unbenannten\n\nbesonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und die zudem gegenüber\n\n§ 263 Abs. 3 StGB in der geltenden Fassung ein höheres Mindeststrafmaß (ein\n\nJahr statt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe) vorsah.\n\nb) Zwar kann die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere\n\nstrafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Ge-\n\nsamtheit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für beson-\n\nders schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245;\n\nTröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.). Das Landgericht hat\n\n- was rechtlich nicht zu beanstanden ist - im Fall 1 ersichtlich das Regelbeispiel\n\ndes § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt StGB (Herbeiführung eines Vermögens-\n\nverlustes großen Ausmaßes) als erfüllt angesehen. Die von ihm vorgenomme-\n\nne Gesamtwürdigung ist jedoch - ungeachtet des aufgezeigten verfehlten An-\n\nsatzes - ebenfalls nicht frei von rechtlichen Mängeln.\n\nSie ist einerseits in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Das Landge-\n\nricht hat nämlich - wie die Revision zu Recht rügt - bei der Abwägung, ob ein\n\nbesonders schwerer Fall vorliegt, nicht erkennbar berücksichtigt, daß der An-\n\ngeklagte schon 1997 und 1998 wegen einschlägiger Straftaten zu Bewäh-\n\nrungsstrafen verurteilt worden war und damit die hier abgeurteilten Taten je-\n\nweils unter laufender Bewährung, die Tat zu Fall 1 sogar unter laufender Be-\n\nwährung aus beiden Vorverurteilungen, begangen hat. Diese Umstände hätten\n\nhier schon deshalb besonderer Erörterung bedurft, da der Angeklagte seinen\n\neigenen Angaben zufolge bereits die den genannten Vorverurteilungen\n\nzugrundeliegenden Betrugstaten „in dem Bemühen (beging), Altschulden zu\n\nstopfen“ (UA 8).\n\nDes weiteren ist der vom Landgericht herangezogene strafmildernde\n\nUmstand, die Tatbegehung sei - namentlich im Fall 1 - durch die „schwer ver-\n\nständliche“ Leichtgläubigkeit und „nicht unerhebliche Geldgier“ der Geschä-\n\ndigten erleichtert worden, nicht ohne weiteres mit den getroffenen Feststellun-\n\ngen in Einklang zu bringen. Danach verfügte der Angeklagte als langjähriger\n\nMarketingleiter eines namhaften Unternehmens der Kunststoffbranche „über\n\nvielfältige Kontakte als seriöser Geschäftsmann“, beschloß diese für seine\n\nZwecke auszunutzen und vertraute darauf, von den Kunden, die ihn seit lan-\n\ngem kannten, auf diesem Gebiet „als kompetent und seriös akzeptiert zu wer-\n\nden“ (UA 8/9). Die den Anlegern zugesagten Gewinnmargen lagen zudem ge-\n\ngenüber vergleichbaren Fällen eher im unteren Bereich.\n\nc) Das Urteil kann schließlich im Rechtsfolgenausspruch auch deshalb\n\nkeinen Bestand haben, weil die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte\n\nhabe bei den ausgeurteilten Taten jeweils nicht gewerbsmäßig gehandelt,\n\nrechtlicher Überprüfung nicht standhält. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der\n\nTäter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlau-\n\nfende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.\n\nLiegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge ge-\n\nfaßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr., vgl. nur BGH\n\nNStZ 1995, 85 sowie Tröndle/Fischer aaO vor § 52 Rdn. 37 m.w.N.). Entgegen\n\nder Auffassung des Landgerichts ist weder erforderlich, daß der Täter beab-\n\nsichtigt, seinen Lebensunterhalt „allein“ oder auch nur überwiegend durch die\n\nBegehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. Tröndle/Fischer aaO), noch steht\n\nder Annahme der Gewerbsmäßigkeit entgegen, daß er in dem Bestreben han-\n\ndelt, mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten abzutragen (vgl. BGH NJW\n\n1998, 2913, 2914 sowie hierzu auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 - 1 StR\n\n469/02). Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt es daher nahe, daß der An-\n\ngeklagte jedenfalls im Fall 1 gewerbsmäßig handelte, zumal er - wie das Land-\n\ngericht an anderer Stelle ausgeführt hat - von vorneherein beabsichtigte, den\n\nals zahlungsbereit eingeschätzten Geschäftsführer der Geschädigten als „Fi-\n\nnanzierungsquelle“ einzusetzen, um von ihm soviel Geld zu erhalten, wie je-\n\nweils zur Schuldentilgung notwendig war (UA 15/16). Aufgrund des gegebenen\n\nzeitlichen Zusammenhanges kann der Senat nicht ausschließen, daß der An-\n\ngeklagte auch im Fall 2 in Fortsetzung des einmal gefaßten Entschlusses, sich\n\ndurch die Begehung von Betrugsstraftaten eine fortlaufende Einnahmequelle\n\nzu verschaffen, gehandelt hat.\n\nDie Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung der erneuten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung.\n\nTepperwien Maatz Athing\n\n Ernemann Sost-Scheible","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-11/4-str-193-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":4}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-11/4-str-193-03","retrieved":"2026-07-10 14:40:40.326523+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-09-11/4-str-193-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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