{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2002/4_StR_233-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2002-10-10","aktenzeichen":"4 StR 233/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 73 c Abs. 1 Die Anwendbarkeit der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Betroffene zum Zeitpunkt der Verfallsanordnung noch über Vermögen verfügt, das wertmäßig dem Ver- fallsbetrag zumindest entspricht, aber in keinem denkbaren Zusammenhang zu den verfallsbegründenden Straftaten steht (im Anschluß an BGHSt 38, 23).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nUrteil\n\nvom\n\n10. Oktober 2002\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4 StR 233/02\n\n1.\n\n2.\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Oktober\n\n2002, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Tepperwien,\n\nRichter am Bundesgerichtshof\n\nMaatz,\n\nAthing,\n\nDr. Ernemann,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\n\nSost-Scheible\n\n als beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger für den Angeklagten H. ,\n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger für den Angeklagten W. ,\n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil\n\ndes Landgerichts Frankenthal vom 15. Februar 2002,\n\nsoweit es den Angeklagten H. betrifft, im Ausspruch\n\nüber den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben. In\n\ndiesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-\n\nmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\n\n2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbe-\n\nzeichnete Urteil, soweit es den Angeklagten W. be-\n\ntrifft, wird verworfen. Insoweit trägt die Staatskasse die\n\nKosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Ange-\n\nklagten erwachsenen notwendigen Auslagen.\n\n3. Die Revision des Angeklagten H. gegen das vorbe-\n\nzeichnete Urteil wird verworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten H. wegen unerlaubten Handel-\n\ntreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 36 Fällen zu einer\n\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und bei diesem Angeklagten\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:3)(cid:10)(cid:0)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:13)(cid:16)(cid:7)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:18)(cid:3)(cid:2)(cid:20)(cid:8)(cid:13)(cid:16)(cid:21)(cid:18)(cid:3)(cid:23)(cid:22)(cid:25)(cid:24)(cid:27)(cid:26)(cid:28)(cid:7)(cid:4)(cid:26)(cid:4)(cid:7)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:29)(cid:4)(cid:7)(cid:18)(cid:17)(cid:31)(cid:30) (cid:17)!(cid:26)(cid:4)(cid:7)(cid:18)(cid:20)(cid:8)(cid:13)(cid:16)(cid:11)\n\neinen Betrag in Höhe von 30.000 \n\ng-\n\nten W. hat das Landgericht wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen unter Freisprechung im\n\nübrigen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten er-\n\n(cid:0)(cid:25)(cid:1)(cid:4)(cid:3)\"(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:18)(cid:3)#(cid:0)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:13)\n\n(cid:7)(cid:9)(cid:17)$(cid:7)(cid:18)(cid:3)(cid:2)(cid:20)(cid:8)(cid:13)\n\n(cid:21)(cid:9)(cid:3)%(cid:22)(cid:2)&(cid:14)’\n\nkannt und bei ihm einen Betrag in Höhe von 13.000 \n\ne-\n\ngen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte H. und die Staatsanwaltschaft\n\nmit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen.\n\nDer Angeklagte H. stellt das angefochtene Urteil insgesamt zur Überprüfung\n\ndurch das Revisionsgericht. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zu\n\nUngunsten beider Angeklagten eingelegten Rechtsmittel die Höhe der Verfalls-\n\nbeträge. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben den aus der Urteils-\n\nformel ersichtlichen Teilerfolg; die Revision des Angeklagten H. ist unbe-\n\ngründet.\n\nI.\n\nRevision der Staatsanwaltschaft\n\n1. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten H. \n\nDie Erwägungen, mit denen das Landgericht den den Angeklagten\n\n(cid:7)(cid:4))+*-,(cid:4)(cid:3)(cid:12)(cid:21)(cid:18)(cid:17)(cid:4)(cid:20).(cid:22)0/(cid:28)(cid:17)1(cid:29)2(cid:17)!(cid:11)(cid:4)*-,43\n\nH. betreffenden Verfallsbetrag auf 30.000 \n\n 73 c\n\n(\n\nAbs. 1 StGB von einem weiter gehenden Verfall abgesehen hat, halten der\n\nrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Zutreffend ist das Landgericht allerdings zunächst davon ausgegan-\n\ngen, daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der\n\ngesamte Verkaufserlös aus den Betäubungsmittelgeschäften für verfallen zu\n\nerklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Von dem hiernach errechneten Ge-\n\n,1(cid:11)!(cid:22)(cid:27)(cid:29)(cid:4)(cid:11)(cid:28))76(cid:8)(cid:11)(cid:18)(cid:17)!(cid:29)(cid:4)(cid:26)\n\nsamtbetrag in Höhe von 164.200 DM (entsprechend 83.954 \n\ne-\n\nricht sodann – rechtsfehlerfrei (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2) – uneinbringli-\n\nche Außenstände in Höhe von 10.000 DM sowie weitere 25.000 DM für den\n\nWert der Gegenstände, auf die der Angeklagte (ohne Berücksichtigung des\n\nPkw) verzichtet hat, abgezogen und ist, da die Gewinne aus den Drogenge-\n\nschäften verbraucht sind und der Angeklagte über keine weiteren Geldmittel\n\nverfügt, mithin der Verfall des Verkaufserlöses unmöglich geworden ist, für die\n\nAnordnung des Wertersatzverfalls nach § 73 a StGB von einem maßgeblichen\n\n(cid:11)(cid:18)/!)+(cid:26)(cid:4)(cid:7)(cid:4)(cid:26)(cid:4)(cid:11)(cid:18)(cid:17)!(cid:26)(cid:4)(cid:7)(cid:18)(cid:17)8&\"9 :(cid:16)(cid:7)(cid:4))<;=(cid:7)(cid:14):(cid:16))>(cid:22)(cid:27)(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)\n\nBetrag von 129.200 DM (entsprechend 66.059 \n\nsich keinen Rechtsfehler auf (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2); die Beschwer-\n\ndeführerin erhebt insoweit auch keine Einwendungen.\n\nb) Dagegen kann die Entscheidung, mit der das Landgericht gestützt auf\n\ndie Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB lediglich einen\n\n(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:16))0?@(cid:7)(cid:9)(cid:3)%(cid:22)(cid:23)(cid:7)(cid:18)(cid:3)(cid:12))+(cid:11)!(cid:22)#A0(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)B(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:18)(cid:3)#(cid:0)C(cid:11)D(cid:13)E(cid:13)(cid:16)(cid:7)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:18)(cid:3)(cid:2)(cid:20)(cid:8)(cid:13)(cid:16)(cid:21)(cid:18)(cid:3)(cid:23)(cid:22)F,1(cid:11)G(cid:22)(cid:25)H\"(cid:17)(cid:18):\n\n*-,-(cid:22)\n\nBetrag in Höhe von 30.000 \n\nstehen bleiben.\n\n( e-\n\naa) Allerdings hat der Senat keine grundlegenden Bedenken dagegen,\n\ndaß das Landgericht im Rahmen der Ermessensentscheidung \"nicht vollständig\n\naußer Betracht\" gelassen hat, \"daß die errechnete Höhe des Verfallsbetrages\n\n5\n5\n\nletztlich auch auf die umfassende Aufklärungs- und Geständnisbereitschaft des\n\nAngeklagten zurückgeht, indem er seinen Tatbeitrag vollständig aufgedeckt\n\nund letztlich auch Taten eingeräumt hat, die ihm ohne sein Zutun nicht hätten\n\nnachgewiesen werden können\" (UA 23). Da, wie das Landgericht zu Recht\n\nausführt, \"im Hinblick auf das anzuwendende Bruttoprinzip jede gestandene\n\nEinzeltat direkten Bezug zu der jeweiligen Höhe des Verfallsbetrages gewinnt\"\n\n(UA 23), könnte der generelle Ausschluß der Berücksichtigung dieses Umstan-\n\ndes im Rahmen der Ermessensentscheidung in maßgeblicher Weise einer Ge-\n\nständnisbereitschaft von Betäubungsmittelstraftätern und damit einer im öffent-\n\nlichen Interesse liegenden effektiven Aufklärung einschlägiger Straftaten ent-\n\ngegenwirken (vgl. auch BGHSt 38, 23, 26). Ebenso durfte das Landgericht dar-\n\nauf abstellen, die Resozialisierung des Angeklagten nicht durch zu hohe finan-\n\nzielle Belastungen zu gefährden (BGHR StGB § 73 c Härte 4 und 6; BGH NStZ\n\n2001, 42).\n\nbb) Die Verfallanordnung hält gleichwohl rechtlicher Prüfung nicht stand,\n\nweil die Grundlagen für die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetan\n\nsind.\n\nZu Recht hat das Landgericht allerdings die Anwendungsvoraussetzun-\n\ngen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB angenommen. Diese Vorschrift eröff-\n\nnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder\n\nteilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit „der Wert des Erlangten zur\n\nZeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden\n\nist“. Das ist hier der Fall. Denn die Feststellungen belegen, daß der Angeklagte\n\naußer den Gegenständen, auf die er verzichtet hat, und dem bei der Bemes-\n\nsung des Verfallsbetrages berücksichtigten Schätzwert des Pkw von 30.000,-\n\nDM „über keine weiteren Geldmittel oder Vermögen verfügt“ und „etwaige wei-\n\ntere Gewinne aus den Drogengeschäften ... verbraucht“ sind (UA 22). Ohne\n\nErfolg wendet sich die Beschwerdeführerin insbesondere dagegen, daß das\n\nLandgericht den von dem Angeklagten im Wege der Erbschaft nach dem Tod\n\nseiner Großmutter 1997 erlangten – nach den Feststellungen hälftigen – Mitei-\n\ngentumsanteil an dem von ihm und seiner Mutter bewohnten Anwesen mit der\n\nErwägung außer Ansatz gelassen hat, dieser Eigentumsanteil des Angeklagten\n\nstehe \"in keinem Zusammenhang mit seinen hier zu behandelnden Taten und\n\nstell(e) dementsprechend nicht dem Gesetzeswortlaut folgend 'etwas aus der\n\nTat Erlangtes' dar\" (UA 23).\n\nZwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Ver-\n\nmögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat; eben-\n\nsowenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die\n\nvorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat\n\noder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit\n\nden so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat\n\n(BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298). Deshalb scheidet nach der\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach §\n\n73 c Abs. 1 Satz 2 StGB aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermö-\n\ngen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem „verfallbaren“ Betrag zurückbleibt\n\n(BGHR aaO). Diese Rechtsprechung ist aber nicht dahin zu verstehen, daß auf\n\nden „Wert“ des vorhandenen Vermögens als solchen abzustellen sei, ohne daß\n\nseine Herkunft noch von Bedeutung wäre. Wie der Bundesgerichtshof in der\n\nzitierten Entscheidung dazu näher ausgeführt hat, liegt es in diesen Fällen nur\n\n„nahe“ (vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 73 c Rdn. 4: in der Regel),\n\ndaß der Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden\n\nist. Doch ist das nicht mehr als eine widerlegbare Vermutung, die in Fällen\n\ngreifen kann, in denen etwa im Zusammenhang mit Grundeigentum das aus\n\nStraftaten erlangte Geld zur Entschuldung des noch vorhandenen Grundstücks\n\nverwendet wurde (vgl. BGHSt 38, 23, 25; BGHR aaO). So verhält es sich je-\n\ndoch – wie der Generalbundesanwalt zu Recht meint – nicht, wenn, wie hier,\n\nzweifelsfrei feststeht, daß der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren\n\nZusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten (hier mehrere Jahre vor deren\n\nBegehung und zudem im Wege der Erbfolge) erworben wurde. Ist der „Wert\n\ndes Erlangten“, d.h. der Wert des dem Täter anfangs zugeflossenen Vermö-\n\ngensvorteils (Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 c Rdn. 10) verbraucht, so ist der\n\n„Wert“ nicht deshalb im Vermögen „vorhanden“, weil der Täter über weiteres\n\nVermögen verfügt. Eine andere Auslegung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB\n\nstünde auch im Widerspruch zum Wortlaut der Vorschrift, der gerade nicht auf\n\nden „Wert“ des Vermögens, sondern auf den „Wert des Erlangten“ in dem\n\nVermögen abstellt.\n\nEine effektive Gewinnabschöpfung über die Verfallvorschriften wird da-\n\ndurch nicht in Frage gestellt. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch wenn\n\nes in keiner denkbaren Beziehung zum – nicht mehr vorhandenen – „Wert des\n\nErlangten“ steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB\n\nnicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu\n\ntreffenden Entscheidung (BGHSt aaO). Ob überhaupt und bejahendenfalls in\n\nwelchem Umfang von der Anordnung des an sich verfallbaren Betrages abzu-\n\nsehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, läßt sich sachgerecht nur unter\n\nBerücksichtigung der Auswirkungen dieser Maßnahme auf den Angeklagten\n\nentscheiden. Dazu gehören in erster Linie die wirtschaftlichen Folgen, wobei\n\nein Absehen von der Verfallanordnung umso weniger in Betracht kommen wird,\n\nje weniger den Angeklagten die Anordnung gemessen an seinem Vermögen\n\nbelastet.\n\ncc) Deshalb hätte das Landgericht hier zunächst den Nettowert des\n\nWohngrundstücks feststellen und davon ausgehend den Wert des Miteigen-\n\ntumsanteils des Angeklagten als vorhandenes Vermögen berücksichtigen müs-\n\n(cid:7)(cid:4))+*-,(cid:4)(cid:3)(cid:12)(cid:21)(cid:18)(cid:17)(cid:4)(cid:20).(cid:22)(cid:23)(cid:7)\n\nsen. Da es daran fehlt, kann die auf den Betrag von 30.000 \n\nVerfallanordnung schon deshalb keinen Bestand haben. Daran ändert nichts,\n\ndaß das Landgericht seine Entscheidung - ersichtlich hilfsweise - auch auf § 73\n\nc Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt hat. Lediglich mittelbare Auswirkungen der Maß-\n\nnahme auf Dritte, etwa mit dem Täter zusammenlebende Familienangehörige\n\nwie hier die Mutter des Angeklagten, finden dabei schon nach dem Wortlaut\n\ndes § 73 c StGB nur insoweit Berücksichtigung, als sie sich „für den Betroffe-\n\nnen“ selbst als Härte darstellen. Auch darüber kann erst befunden werden,\n\nwenn der Wert des vorhandenen Vermögens feststeht.\n\nc) Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, daß der\n\nAusspruch über die Verfallanordnung auch deshalb nicht bestehen bleiben\n\nkann, weil das Landgericht nicht erkennbar gemacht hat, auf welcher konkreten\n\nBerechnungsgrundlage es zu dem festgesetzten Verfallsbetrag gelangt ist. Daß\n\n\"die Kammer unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw Audi A 8 sowie\n\nunter nochmaliger Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens einen\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)I(cid:11)(cid:18)(cid:17)1(cid:26)(cid:4)(cid:7)(cid:9)JK(cid:7)(cid:4))+)+(cid:7)(cid:18)(cid:17)L(cid:7)(cid:18)(cid:3)(cid:12)(cid:11)(cid:4)*-,-(cid:22)%(cid:7)!(cid:22)(cid:23)M(cid:31),1(cid:11)G(cid:22)INPO\"(cid:30)\n\nVerfallsbetrag in Höhe von 30.000 \n\n 25),\n\ngenügt den Anforderungen an die Darlegung nicht (vgl. BGH NStZ-RR 2000,\n\n365).\n\n(\n\nd) Über die Festsetzung des Verfallsbetrages gegen den Angeklagten\n\nH. ist deshalb neu zu befinden. Soweit dabei das Landegericht den Betrag\n\n\"unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw Audi A 8“ bemessen, von\n\neiner Einziehung des Pkw selbst aber abgesehen hat, mag - wie die Be-\n\nschwerdeführerin meint - letztere Entscheidung rechtsfehlerhaft sein, weil der\n\nPkw Tatmittel war, als solches gemäß § 74 Abs. 1 StGB der Einziehung unter-\n\nlag und die Eintragung der Mutter des Angeklagten als Halterin im Kfz-Brief\n\nnichts darüber aussagt, daß ihm nicht auch das Eigentum an dem Fahrzeug\n\nzusteht (vgl. BGHR BGB § 932 Abs. 2 Erwerb, gutgläubiger 1, 3, 6, 7). Doch\n\nhat sich dies weder zugunsten noch zulasten des Angeklagten auf die Bemes-\n\nsung des Verfallsbetrages ausgewirkt, weil das Landgericht den Schätzwert\n\ndes Pkw zutreffend dem vorhandenen Wert des Erlangten zugerechnet hat.\n\n2. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten W. \n\nDie Anordnung, mit der das Landgericht gegen den Angeklagten W. \n\n(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:16))