{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2002/4_StR_163-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2002-09-12","aktenzeichen":"4 StR 163/02","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"AuslG § 92 a Abs. 4 Im Sinne des § 92 a Abs. 4 AuslG ist \"Vertragsstaat\" des Schengener Überein- kommens vom 19. Juni 1990 jeder Mitgliedstaat, in dem das Übereinkommen in Kraft getreten ist. Die Anwendbarkeit der Vorschrift setzt nicht voraus, daß das Übereinkommen zwischen dem betreffenden Staat und den übrigen Mitglied- staaten auch bereits in Kraft gesetzt worden ist.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nBGHR: ja\n\nBGHSt: nein\n\nAuslG § 92 a Abs. 4\n\nIm Sinne des § 92 a Abs. 4 AuslG ist \"Vertragsstaat\" des Schengener Überein-\n\nkommens vom 19. Juni 1990 jeder Mitgliedstaat, in dem das Übereinkommen in\n\nKraft getreten ist. Die Anwendbarkeit der Vorschrift setzt nicht voraus, daß das\n\nÜbereinkommen zwischen dem betreffenden Staat und den übrigen Mitglied-\n\nstaaten auch bereits in Kraft gesetzt worden ist.\n\nBGH, Beschluß vom 12. September 2002 - 4 StR 163/02 - LG\n\nArnsberg\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n4 StR 163/02\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n12. September 2002\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 12. September 2002 gemäß § 349\n\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Arnsberg vom 15. Januar 2002\n\na) \n\nin den Fällen II. 1 und 2 sowie 4 bis 6 der Urteils-\n\ngründe\n\nb) \n\nim Gesamtstrafenausspruch und im Maßregelaus-\n\nspruch\n\nmit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\n2. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen \"Schleusens von Auslän-\n\ndern in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb\" zu einer Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt; ferner hat es\n\nMaßregeln nach §§ 69, 69 a StGB angeordnet. Gegen das Urteil wendet sich\n\nder Angeklagte mit seiner Revision, mit der er allgemein die Verletzung sachli-\n\nchen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlußformel ersichtli-\n\nchen weit gehenden Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349\n\nAbs. 2 StPO.\n\n1. Nach den Feststellungen bekam der Angeklagte, der bereits Anfang\n\nder 90iger Jahre Kontakt zur \"Schleuserszene\" hatte, im Jahr 1999 erneut in\n\nBerührung mit diesen Kreisen. Um sich eine nicht nur vorübergehende Ein-\n\nnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen und dadurch seine Schul-\n\ndenlast zu verringern, übernahm es der Angeklagte, \"Schleusungsfahrten nach\n\nDänemark und über die Benelux-Staaten oder Frankreich nach England zu or-\n\nganisieren\". Dabei wußte der Angeklagte, daß die schleusungswilligen Perso-\n\nnen, bei denen es sich ausnahmslos um indische Staatsbürger handelte, \"re-\n\ngelmäßig kein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland hatten, da\n\nsie entweder vollständig illegal in der BRD waren oder der gestellte Asylantrag\n\nnicht ernst gemeint war\" (UA 9). Ebenso wußte er, \"daß diesen schleusungs-\n\nwilligen Personen auch in den Benelux-Staaten und in Frankreich kein Aufent-\n\nhaltsrecht zustand\" (UA 9).\n\nSoweit das Landgericht den Angeklagten hiernach im Fall II. 3 der Ur-\n\nteilsgründe wegen des \"Schleusens\" von sechs Indern von Deutschland über\n\ndie Benelux-Staaten nach Frankreich und von dort nach Großbritannien wegen\n\n- gewerbsmäßigen - Einschleusens gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1,\n\nAbs. 4 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nrn. 1 und 6 AuslG zu der Einzelstrafe von zehn Mo-\n\nnaten verurteilt hat, weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-\n\ngeklagten auf. Dagegen hält die Verurteilung in den übrigen Fällen der rechtli-\n\nchen Überprüfung nicht stand.\n\n2. Dazu im einzelnen:\n\na) Zu Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe\n\naa) Nach den Feststellungen übernahm der Angeklagte zu nicht näher\n\nbestimmten Zeitpunkten im Jahr 1999 von Ekam S. den Auftrag, jeweils\n\nzwei Inder von Deutschland nach Dänemark auszuschleusen. Der Angeklagte\n\ngewann daraufhin Kai H. dafür, die Fahrten durchzuführen. Vor der\n\ndänischen Grenze mußten die indischen Personen jeweils in den Kofferraum\n\ndes von H. gemieteten Pkw steigen. H. ließ die Inder in beiden\n\nFällen in der nächsten Stadt in Dänemark heraus.\n\nDas Landgericht hat in beiden Fällen eine Strafbarkeit des Angeklagten\n\nnach § 92 a Abs. 1, 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG angenommen, ob-\n\nwohl \"der genaue ausländerrechtliche Status der geschleusten Personen nicht\n\nmehr festgestellt\" werden konnte. Das Landgericht meint, darauf komme es\n\njedoch nicht an, denn \"aus deren Verhalten (Verstecken im Kofferraum eines\n\nFahrzeugs)\" ergebe sich, \"daß sie ein mögliches Asylverfahren nicht mehr\n\nweiter verfolgen und konkludent zurückgenommen haben, da sich aus den Um-\n\nständen ergibt, daß allein eine Schleusung nach Dänemark begehrt worden ist\"\n\n(UA 18). Dem kann nicht gefolgt werden.\n\nbb) Allerdings erfaßt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n\ndie Strafvorschrift des § 92 a Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG über das\n\nEinschleusen von Ausländern auch das Durchschleusen von Ausländern, die\n\nsich auf dem Wege in ein Drittland vorübergehend in Deutschland illegal - im\n\nFall des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ohne Aufenthaltserlaubnis oder Duldung -\n\naufhalten (BGHSt 45, 103; BGH, Urteil vom 9. Juni 1999 - 3 StR 88/99). Er-\n\nschöpft sich dagegen die Tathandlung darin, einem Ausländer in dem Bemü-\n\nhen Hilfe zu leisten, Deutschland zu verlassen, erfüllt dies - sofern nicht die\n\nVoraussetzungen des die sog. Schengen-Staaten betreffenden § 92 a Abs. 4\n\nAuslG erfüllt sind - keinen Straftatbestand (BGHR AuslG § 92 a Einschleusen\n\n4; in diesem Sinne auch Klesczewski StV 2000, 364, 365 f.), ohne daß es auf\n\nden \"ausländerrechtlichen Status\" der zu schleusenden Personen im Inland\n\nankäme.\n\nEine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 92 a Abs. 4 AuslG scheidet\n\naus. Diese - vom Landgericht nicht erörterte - Vorschrift, die das entgeltliche\n\nund das gewerbsmäßige Schleusen von Drittausländern in die sog. Schengen-\n\nStaaten unter Strafe stellt, fand in Bezug auf das Königreich Dänemark im Tat-\n\nzeitraum noch keine Anwendung. Allerdings ist das Königreich Dänemark\n\ndurch Übereinkommen vom 19. Dezember 1996 (BGBl 2000 II 1108) dem in\n\n§ 92 a Abs. 4 genannten Schengener Übereinkommen vom 19. Juni 1990\n\n(SDÜ; BGBl 1993 II 1010; 1994 II 631; 1996 II 242) beigetreten. Doch ist das\n\nBeitrittsübereinkommen erst am 1. Mai 1999 in Kraft getreten (Bekanntma-\n\nchung vom 27. Februar 2002 über das Inkrafttreten des Übereinkommens,\n\nBGBl 2002 II 627). Zu Gunsten des Angeklagten ist davon auszugehen, daß\n\ndie Taten in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe vor diesem Zeitpunkt voll-\n\nendet worden sind.\n\ncc) Der Senat kann aber nicht in der Sache selbst entscheiden und den\n\nAngeklagten insoweit freisprechen. Denn das Landgericht hat den Sachverhalt\n\nnicht erschöpfend geprüft. Ergibt sich nämlich, daß der Angeklagte über die\n\nbislang getroffenen Feststellungen hinaus an dem gesamten Schleusungsvor-\n\ngang der Inder aus dem Ausland durch das Gebiet der Bundesrepublik\n\nDeutschland beteiligt war, könnten ihm im Rahmen der zur Täterschaft verselb-\n\nständigten Beihilfehandlung nach § 92 a Abs. 1 und 2 AuslG (vgl. BGHSt 45,\n\n103, 107) auch eine illegale Einschleusung der Inder in die Bundesrepublik\n\nDeutschland und deren – zumindest zunächst – illegaler Aufenthalt im Inland\n\nzugerechnet werden. Daß der Angeklagte möglicherweise an dem Einschleu-\n\nsungsvorgang selbst nicht unmittelbar beteiligt war, würde dem nicht entge-\n\ngenstehen, so wie auch eine feste Einbindung des Angeklagten in die Schleu-\n\nserorganisation nicht vorausgesetzt wird. Vielmehr genügt, daß der Täter die\n\nSchleusungsaktion in ihren wesentlichen Merkmalen erkennt und er seinen\n\nBeitrag als Teil der Durchschleusungsaktion zur selbständigen Erledigung\n\nübernimmt (vgl. BGHSt aaO).\n\nDabei käme es für eine Strafbarkeit der Hilfestellung durch den Ange-\n\nklagten nach § 92 a AuslG nicht darauf an, ob den unerlaubt eingereisten In-\n\ndern der persönliche Strafaufhebungsgrund gemäß Art. 31 Abs. 1 des Abkom-\n\nmens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention)\n\nzur Seite gestanden hat (BGH StV 1999, 382; Westphal/Stoppa Ausländerrecht\n\nfür die Polizei, 2. Aufl. S. 538 ff., 542, 554 f. m.w.N.). Unerheblich wäre auch,\n\nob eine Aufenthaltsberechtigung der Schleusungswilligen in der Bundesrepu-\n\nblik Deutschland - wie das Landgericht meint – selbst für den Fall zu verneinen\n\nsei, daß Asylgesuche mit der Folge des § 55 Asylverfahrensgesetz gestellt\n\nworden seien, weil die Inder ein Asylgesuch „letztlich nur zum Schein“ (UA 9)\n\ngestellt oder jedenfalls durch die konspirativen Umstände ihrer Ausschleusung\n\neinen Asylantrag konkludent zurückgenommen hätten (UA 18 a.E.; vgl. dazu\n\ndie Erwägung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs NJW 1999, 2827,\n\n2828, in BGHSt 45, 103 nicht mit abgedruckt). Denn die Strafbarkeit nach § 92\n\na AuslG ist unabhängig davon, ob die Eingeschleusten Asylanträge stellen und\n\nob diese als mißbräuchlich zu gelten haben oder nicht \n\n(vgl. Klo-\n\nesel/Christ/Häußer Deutsches Ausländerrecht 45. Lfg. AuslG § 92 a Rdn. 8).\n\nb) Zu Fall II. 4 der Urteilsgründe\n\naa) Insoweit hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte am\n\n14. Dezember 2000 einen Klein-Lkw mietete, mit dem er in Absprache mit Tar-\n\nsem S. 21 indische Sikhs von Duisburg zu einem britischen Lkw nach Mül-\n\nheim/Ruhr brachte, von wo aus die Inder durch die Benelux-Staaten und Frank-\n\nreich nach Großbritanninen geschleust werden sollten. Kurz nach Antritt der\n\nFahrt des britischen Lkw griff die Polizei zu, so daß schon die Ausschleusung\n\naus der Bundesrepublik Deutschland scheiterte. Sieben der indischen Perso-\n\nnen hielten sich im Bundesgebiet \"ohne jegliche Aufenthaltsgestattung\" auf, die\n\nübrigen verfügten über eine \"vorläufige Aufenthaltsgestattung nach Asylverfah-\n\nrensgesetz\" (UA 11).\n\nDas Landgericht hat hier eine vollendete Tat nach § 92 a Abs. 1, 2 Nr. 1\n\nund Abs. 4 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nrn. 1 und 6 AuslG angenommen, weil, obwohl\n\nes zu einer Ausreise der Inder aus der Bundesrepublik nicht gekommen sei,\n\nder \"Tatbeitrag des Angeklagten, nämlich seine Hilfeleistung, ... beendet\" ge-\n\nwesen sei (UA 19).\n\nbb) Die Anwendung von § 92 a Abs. 4 AuslG auf den hier festgestellten\n\nFall des (beabsichtigten Schleusens) der Inder über die gemeinsamen Binnen-\n\ngrenzen der sog. Schengen-Staaten hinweg ist zutreffend (BGHR AuslG § 92 a\n\nEinschleusen 3). Dagegen trifft die Auffassung, die Tat sei vollendet, nicht zu.\n\nZwar erfaßt die Vorschrift des § 92 a AuslG besondere Formen der zur Täter-\n\nschaft verselbständigten Anstiftung und Beihilfe zu den darin genannten Ver-\n\ngehen nach § 92 AuslG (vgl. BGHSt 45, 103, 107; Senge in Erbs/Kohlhaas\n\n138. ErgLfg. AuslG § 92 a Rdn. 3). Doch setzt die Strafbarkeit wegen vollen-\n\ndeter Schleusungstätigkeit die Vollendung der \"Haupttat\" nach § 92 AuslG vor-\n\naus. Dies folgt schon daraus, daß in § 92 a Abs. 1 nur § 92 Abs. 1 und Abs. 2\n\nAuslG, nicht aber die Versuchsvorschrift des § 92 Abs. 2 a AuslG in Bezug ge-\n\nnommen ist. Schleusertätigkeit, die nicht zu dem in § 92 AuslG vorausgesetz-\n\nten Erfolg führt, ist deshalb nur als Versuch nach § 92 a Abs. 3 AuslG erfaßt\n\n(vgl. BGH StV 1999, 382; BGH NStZ 2002, 33, 34; Stoppa in Huber, Handbuch\n\ndes Ausländer- und Asylrechts, Bd. II , Stand 1. Februar 2002, AuslG § 92 a\n\nRdn. 100).\n\ncc) Der Senat sieht aber davon ab, in diesem Fall den Schuldspruch\n\nvon sich aus zu ändern. Denn er schließt nicht aus, daß sich ergänzende Fest-\n\nstellungen treffen lassen, die nach dem oben zu den Fällen II. 1 und 2 der Ur-\n\nteilsgründe Gesagtem (s.o. 2. a cc) eine Verurteilung wegen vollendeter\n\nSchleusung tragen.\n\nc) Zu Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe\n\naa) Hierzu hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte am\n\n28. Oktober 2000 den \"illegal im Bundesgebiet aufhältigen Hardip S. ge-\n\nmeinsam mit zwei Indern, die über ein gültiges Schengen-Visum verfügten, von\n\nHamburg aus per Pkw nach Dänemark zu schleusen\" beabsichtigte (UA 12).\n\nZwar traf sich der Angeklagte am Hamburger Hauptbahnhof mit den schleu-\n\nsungswilligen Personen. Die Schleusungsfahrt \"scheiterte jedoch\", da die\n\nAusländer beim Verlassen des Hauptbahnhofs kontrolliert wurden (Fall II. 5).\n\nNoch am selben Abend bat Ekam S. den Angeklagten, zwei Perso-\n\nnen nach Dänemark zu schleusen, \"wobei es sich möglicherweise um die Per-\n\nsonen vom gescheiterten Unternehmen am Hamburger Hauptbahnhof handel-\n\nte\" (UA 12). Der Angeklagte gewann daraufhin Thomas N. für die Durchfüh-\n\nrung der Fahrt. N. nahm die beiden Inder am 3. November 2000 in Ham-\n\nburg auf. Bei der Kontrolle am Grenzübergang Ellund wurden die beiden im\n\nKofferraum des Pkw versteckten Inder entdeckt (Fall II. 6).\n\nDas Landgericht hat beide Fälle als selbständige Handlungen des\n\nDurchschleusens von Ausländern nach § 92 a i.V.m. § 92 Abs. 1 Nrn. 1 und 2\n\nAuslG, einen Versuch jedoch nur im Fall II. 5 angenommen.\n\nbb) Die rechtliche Wertung des Landgerichts begegnet durchgreifenden\n\nBedenken. Soweit der Angeklagte nach den bisher getroffenen Feststellungen\n\nseine Tätigkeit überhaupt erst entfaltete, als sich die Inder bereits in der Bun-\n\ndesrepublik Deutschland aufhielten, wären seine auf die Ausschleusung, und\n\ndamit auf die Beendigung des (illegalen?) Aufenthalts in der Bundesrepublik\n\ngerichteten Bemühungen nach dem oben zu den Fällen II. 1 und 2 der Urteils-\n\ngründe Gesagten (s.o. 2. a bb) – vorbehaltlich der vom Landgericht nicht in den\n\nBlick genommenen Strafbarkeit nach § 92 a Abs. 4 AuslG (dazu nachfolgend\n\ndd) – straflos. Für eine Einbindung des Angeklagten in die Schleuserorganisa-\n\ntion dergestalt, daß sich sein Tatbeitrag als Förderung des (illegalen) Aufent-\n\nhalts der schleusungswilligen Personen in der Bundesrepublik Deutschland\n\ndarstellt und er sich deshalb nach den dazu von der Rechtsprechung entwik-\n\nkelten Grundsätzen (BGHSt 45, 103) wegen vollendeten \"Durchschleusens\"\n\nstrafbar gemacht hat, fehlt es bislang an den erforderlichen Feststellungen.\n\ncc) Davon abgesehen könnte die Verurteilung in diesen Fällen auch aus\n\nweiteren Gründen nicht bestehen bleiben:\n\nZum einen sind die Feststellungen, was den \"ausländerrechtlichen Sta-\n\ntus\" der Inder anlangt, widersprüchlich bzw. unklar. Denn einerseits stellt das\n\nLandgericht zu Fall II. 6 der Urteilsgründe fest, daß die beiden schleusungswil-\n\nligen Personen \"ohne Aufenthaltsgenehmigung \n\nfür die Bundesrepublik\n\nDeutschland\" waren (UA 15); andererseits handelte es sich - wie bereits er-\n\nwähnt - \"möglicherweise um die Personen vom gescheiterten Unternehmen am\n\nHamburger Hauptbahnhof\", von denen aber zwei Inder \"über ein gültiges\n\nSchengen-Visum verfügten\" (UA 12 zu Fall II. 5 der Urteilsgründe). Welcher Art\n\ndie Schengen-Visa waren und welche Berechtigung sich daraus für die betref-\n\nfenden Inder ergab (vgl. dazu Westphal ZAR 1998, 175 ff.), teilt das Urteil nicht\n\nmit.\n\nDes weiteren hat das Landgericht im Fall II. 5 die sich aufdrängende\n\nAbgrenzung zwischen unbeendetem Versuch, von dem der Angeklagte gemäß\n\n§ 24 Abs. 1 StGB durch bloßes Aufgeben der weiteren Tatausführung strafbe-\n\nfreiend zurückgetreten sein könnte, und fehlgeschlagenem Versuch nicht vor-\n\ngenommen. Dieser Frage nachzugehen, bestand schon deshalb Anlaß, weil\n\nder Angeklagte wegen der Kontrolle am Hauptbahnhof lediglich \"für diesen\n\nTag\" das Unternehmen für gescheitert ansah (UA 12). Dies läßt zugleich die\n\nAnnahme zu, daß sich der Fall II. 6 lediglich als Fortsetzung des vorangehen-\n\nden abgebrochenen Versuchs darstellt. Dies gilt umso mehr, als das Landge-\n\nricht nicht ausschließt, daß es sich - wovon zu Gunsten des Angeklagten aus-\n\nzugehen ist - \"möglicherweise um die Personen vom gescheiterten Unterneh-\n\nmen am Hamburger Hauptbahnhof handelte\", womit naheliegend nur die zwei\n\nder im Fall II. 5 bezeichneten schleusungswilligen Inder gemeint sein können.\n\nDann stellt sich aber das Vorgehen des Angeklagten im Fall II. 5 als nicht selb-\n\nständiger Teil des Schleusungsvorgangs dar, der nach den in der Rechtspre-\n\nchung zur tatbestandlichen Handlungseinheit (vgl. Tröndle/Fischer StGB\n\n50. Aufl. vor § 52 Rdn. 2 d m.N.) entwickelten Grundsätzen die Fälle II. 5 und 6\n\nzu einer Tat im Rechtssinne verbindet.\n\ndd) Zudem hat das Landgericht es unterlassen, die Strafbarkeit des An-\n\ngeklagten in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe nach § 92 a Abs. 4 AuslG\n\nzu prüfen. Das Landgericht hat diese Vorschrift außer Betracht gelassen, ob-\n\nwohl - wie ausgeführt (s.o. 2 a bb) - das Übereinkommen über den Beitritt des\n\nKönigreichs Dänemark zum Schengener Durchführungsübereinkommen seit\n\ndem 1. Mai 1999 in Kraft ist (Bekanntmachung BGBl 2002 II 627). Mit dem In-\n\nkrafttreten des Beittrittsabkommens ist nach Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1\n\ndes „Protokolls zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den Rahmen\n\nder Europäischen Union“ (BGBl 1998 II 429) der Schengen-Besitzstand für Dä-\n\nnemark für sofort anwendbar erklärt worden. Deshalb war Dänemark im Tat-\n\nzeitraum bereits Vertragsstaat im Sinne der genannten Strafvorschrift. Dies\n\nentspricht nach einer vom Senat eingeholten Auskunft auch der Auffassung der\n\nBundesregierung. Daß das Inkrafttreten erst nachträglich bekannt gemacht\n\nwurde (BGBl 2002 II 627, ausgegeben am 14. März 2002), steht der Anwend-\n\nbarkeit von § 92 a Abs. 4 AuslG nicht entgegen (vgl. BayObLGSt 1999, 113,\n\n117 f.; Senge in Erbs/Kohlhaas aaO Rdn. 19).\n\nDer Anwendung der Strafbestimmung des § 92 a Abs. 4 AuslG steht\n\nauch nicht entgegen, daß der sog. Schengen-Besitzstand nach der in der\n\nSchlußakte zu den zum Beitrittsübereinkommen aufgenommenen Erklärung\n\n(BGBl 2000 II 1110) durch Beschluß des Rates der Europäischen Union vom 1.\n\nDezember 2000 – 2000/777/EG (Abl EG L 309/24 vom 9. Dezember 2000) für\n\nDänemark erst zum 25. März 2001 (und damit nach der Tatbegehung) in Kraft\n\ngesetzt worden ist (Bekanntmachung vom 27. Februar 2002, BGBl 2002 II 627,\n\n628). Der Zeitpunkt der Inkraftsetzung des Vertrages ist für die Geltung der\n\n(nationalen) Strafbestimmung des § 92 a Abs. 4 AuslG ohne Bedeutung (Stop-\n\npa aaO Rdn. 92; ebenso Westphal/Stoppa aaO S. 566; a.A. noch, aber ohne\n\nnähere Begründung, Westphal in Huber Handbuch des Ausländer- und Asyl-\n\nrechts, Band II, Vorbem. Schengen II B 651 Rdn. 8).\n\nFür diese Auslegung spricht schon der Wortlaut des Art. 8 des Gesetzes\n\nzu dem Schengener Übereinkommen vom 19. Juni 1990 betreffend den\n\nschrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 15. Juli\n\n1993 (BGBl II 1010). Denn nach Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes trat (auch) die\n\nStrafvorschrift des § 92 Abs. 4 a.F. AuslG an dem Tage in Kraft, „an dem das\n\nÜbereinkommen nach seinem Artikel 139 sowie die Schlußakte und das Proto-\n\nkoll in Kraft tr(a)ten“. Der Gesetzgeber hat in Bezug auf das Übereinkommen\n\nden Begriff des Inkrafttretens auch nicht etwa „untechnisch“ verwendet und ihn\n\ninhaltlich mit der Inkraftsetzung gleichgesetzt. Denn für die Bekanntgabe der\n\nmaßgeblichen Zeitpunkte ist in Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes ausdrücklich zwi-\n\nschen dem Tag des Inkrafttretens und dem „Zeitpunkt der Inkraftsetzung“ des\n\nÜbereinkommens unterschieden. Auch die Einzelbegründung zu Art. 4 Nr. 3\n\ndes Gesetzentwurfs knüpfte für die Anwendung der Strafvorschrift des § 92\n\nAbs. 4 a.F. AuslG an die „gewerbliche Mitwirkung bei der illegalen Einreise in\n\ndas Gebiet der Staaten“ an, „in denen das Übereinkommen in Kraft getreten“\n\nist (BTDrucks. 12/2453 S. 9, Hervorheb. durch den Senat; in diesem Sinne\n\nauch BayObLGSt 1999, 113, 116).\n\nMag auch mit dem Auseinanderfallen von Inkrafttreten und Inkraftsetzen\n\nim Verhältnis der Vertragsstaaten untereinander eine „unerfreuliche Rechtsun-\n\nsicherheit“ eingetreten sein (Grotz in Grützner/Pötz Internationale Rechtshilfe\n\nin Strafsachen 2. Aufl. Bd. 4 SDÜ Art. 139, dort Fußnote 97), hat der bundes-\n\ndeutsche Gesetzgeber jedenfalls in europa- und verfassungsrechtlich unbe-\n\ndenklicher Weise die Strafbarkeit nach § 92 Abs. 4 a.F. AuslG (jetzt § 92 a\n\nAbs. 4 AuslG) in Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 27 SDÜ an den Zeitpunkt\n\ndes Inkrafttretens des (Beitrittsübereinkommens zum) SDÜ geknüpft (so auch\n\nder Wortlaut der Begründung des Gesetzentwurfs, BTDrucks. 12/2453 S. 9).\n\nDaß nach der Gemeinsamen Erklärung zu Art. 139 SDÜ zum Inkrafttreten des\n\nÜbereinkommens dessen Inkraftsetzen hinzukommen muß (Schomburg in\n\nSchomburg/Lagodny Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 3. Aufl. SDÜ\n\nArt. 139 Rdn. 1), steht in Zusammenhang mit der durch Exekutivakt der Euro-\n\npäischen Union zu treffenden bzw. getroffenen Feststellung, daß „die Voraus-\n\nsetzungen der Anwendung des Übereinkommens bei den Unterzeichnerstaaten\n\ngegeben sind und die Kontrollen an den Außengrenzen tatsächlich durchge-\n\nführt werden“ (BTDrucks 12/2453 S. 84) bzw. – bezogen auf den Beitritt Däne-\n\nmarks – „die als notwendig erachteten Regeln für die wirksamen Kontrollen an\n\nden Außengrenzen ... Anwendung finden und wirksam sind“ (Gemeinsame Er-\n\nklärung zu Art. 7 des Übereinkommens über den Beitritt des Königreichs Dä-\n\nnemark zum Schengen-Übereinkommen, BGBl II 2000 1110). Dies berührt in-\n\ndes nicht die Befugnis des einzelnen Mitgliedstaates, in eigener Zuständigkeit\n\nschon vor der Inkraftsetzung Sanktionen einzuführen, die der wirksamen\n\nDurchsetzung der Vertragsbestimmungen dienen (vgl. Erwägungen 4 und 5\n\nzum Beschluß des Rates der Europäischen Union vom 20. Mai 1999,\n\n1999/436/EG, Abl EG L 176/17). Dazu fehlt es auch nicht an einem legitimie-\n\nrenden Anknüpfungspunkt für die damit begründete Ausdehnung der (bundes-\n\ndeutschen) Strafgewalt (vgl. hierzu Franke in GK-AuslR – Stand Januar 2000 –\n\nAuslG § 92a Rdn. 19 m.N.), wenn – wie hier – die Tat durch einen Deutschen\n\nim Inland begangen wird.\n\nAuch die weitere Voraussetzung des § 92 a Abs. 4 AuslG, daß die Tat\n\ngegen Rechtsvorschriften des betreffenden Vertragsstaates über die Einreise\n\nund den Aufenthalt von Drittausländern verstoßen hat, die den in § 92 Abs. 1\n\nNr. 1 oder 6 oder Abs. 2 Nr. 1 AuslG bezeichneten Handlungen entsprechen,\n\nkommt naheliegend in Betracht. Nach einer über die Bundesregierung einge-\n\nholten Mitteilung der Botschaft der Bundesrepublik in Kopenhagen sind die\n\nillegale Einreise in das Königreich Dänemark und der ungenehmigte Aufenthalt\n\ndort sowie die vorsätzliche Hilfeleistung dazu in § 59 des Dänischen Auslän-\n\ndergesetzes (udlændingeloven) grundsätzlich unter Strafe gestellt. Die Vor-\n\nschrift lautet danach (in nicht-amtlicher Übersetzung) in ihrer seit dem 1. Juni\n\n2000 – und damit auch im Tatzeitpunkt geltenden – Fassung, soweit hier von\n\nInteresse, wie folgt:\n\nAbs. 1\n\nMit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu sechs Monaten wird der Ausländer bestraft, der\n\n(1) unter Umgehung der Passkontrollen oder außerhalb der Öffnungszeiten der\n\nGrenzübergangsstellen in das Land ... einreist ... . Satz 1 gilt nicht bei der Ein-\n\nreise aus ... einem Land des Schengenabkommens, wenn nicht ausnahmswei-\n\nse eine Kontrolle an einer solchen Grenze stattfindet gemäß Art. 2 Abs. 2 der\n\nSchengenkonvention, ...\n\n(2) in das Land entgegen einem Einreiseverbot oder ein im Zusammenhang mit\n\nfrüheren ausländerrechtlichen Bestimmungen ergangenes Verbot in das Land\n\neinreist.\n\n(3) sich im Land ohne erforderliche Genehmigung aufhält oder hier arbeitet.\n\n(4) .......\n\nAbs. 5\n\nWer einem Ausländer vorsätzlich dazu Hilfe leistet, unerlaubt einzureisen oder sich unerlaubt\n\nim Land aufzuhalten, wird mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu zwei Jahren verurteilt. ...\n\nDer Senat kann die Frage, ob die Tathandlung des Angeklagten in den\n\nFällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe hiernach im Tatzeitpunkt Zuwiderhandlun-\n\ngen gegen die genannten dänischen Vorschriften im Sinne des § 92 a Abs. 4\n\nNr. 1 AuslG „entsprochen“ hat, aber nicht abschließend beantworten, weil es\n\ndazu an den erforderlichen Feststellungen zur rechtlichen und tatsächlichen\n\nSituation der Kontrolle an der dänischen Grenze zur Tatzeit unter Beachtung\n\nder Bestimmungen des SDÜ fehlt. Im übrigen kommt nach dem oben zu Fall\n\nII. 4 der Urteilsgründe Gesagten (s.o. 2. b) eine Strafbarkeit des Angeklagten\n\nohnedies nur wegen versuchter Einschleusung nach § 92 a Abs. 4 i.V.m.\n\nAbs. 3 AuslG in Betracht, wenn – wozu sich das angefochtene Urteil nicht ver-\n\nhält – die schleusungswilligen Personen dänisches Hoheitsgebiet nicht erreicht\n\nhaben, sondern die Ausschleusung schon auf deutscher Seite der Grenze ge-\n\nscheitert war (vgl. zur entsprechenden Fragestellung bei der Einfuhr von Be-\n\ntäubungsmitteln BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 25, 30, 38). Auch in\n\ndiesem Fall würde es nicht schon an einer § 92 a Abs. 3 AuslG entsprechen-\n\nden, nämlich auch die versuchte Tat erfassenden Rechtsvorschrift in Däne-\n\nmark fehlen; denn § 21 des dänischen Strafgesetzes (straffeloven) in der zur\n\nTatzeit geltenden Fassung bestimmte, soweit hier von Interesse (Cornils/Greve\n\nDas dänische Strafgesetz, 1997, S. 21):\n\nAbs.1\n\nHandlungen, die darauf abzielen, die Ausführung einer Straftat zu fördern oder zu be-\n\nwirken, werden, wenn die Straftat nicht zur Ausführung gelangt, als Versuch bestraft.\n\nAbs. 3\n\nSofern nichts anderes bestimmt ist, wird der Versuch nur bestraft, wenn für die Straftat\n\neine höhere Strafe als Haft vorgesehen ist.\n\n[In der seit dem 1. Juli 2001 geltenden Fassung lautet der 2. Halbsatz: „..., wenn für die\n\nStraftat eine Strafe verhängt werden kann, die 4 Monate Gefängnis übersteigt“. (Cornils/Greve\n\nDas dänische Strafgesetz 2. Aufl., 2001, S. 29).]\n\nDie Sache bedarf deshalb aber auch insoweit weiterer Aufklärung durch\n\nden neuen Tatrichter.\n\n3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II. 1 und 2 sowie 4 bis 6 der\n\nUrteilsgründe entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Auch der\n\nMaßregelausspruch nach §§ 69, 69 a StGB kann nicht bestehen bleiben; denn\n\ndas Landgericht hat die Entziehung der Fahrerlaubnis auch auf die von der\n\nAufhebung betroffene Tat im Fall II 4 gestützt.\n\nTepperwien Maatz Kuckein\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:1)(cid:21)(cid:20)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)\n\nErnemann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-12/4-str-163-02","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-12/4-str-163-02","retrieved":"2026-07-10 13:30:21.177090+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-09-12/4-str-163-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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