{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/2000/4_StR_456-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2000-11-07","aktenzeichen":"4 StR 456/00","doktyp":"Beschluß","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n7. November 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4 StR 456/00\n\n1.\n\n2.\n\nwegen versuchten Mordes u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General-\n\nbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 7. November 2000 gemäß\n\n§§ 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen:\n\nI.\n\nDas Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25. Mai\n\n2000 wird mit den Feststellungen aufgehoben\n\n1.\n\nauf die Revision des Angeklagten F. \n\na)\n\nsoweit dieser Angeklagte wegen versuchten\n\nMordes in Tateinheit mit gefährlicher Körper-\n\nverletzung verurteilt worden ist (Fall II.5. der\n\nUrteilsgründe),\n\nb)\n\nim Ausspruch über die Gesamtstrafe,\n\n2.\n\nauf die Revision des Angeklagten E. \n\na)\n\nsoweit es diesen Angeklagten betrifft und er\n\nverurteilt worden ist, in vollem Umfang,\n\nb)\n\nsoweit der Mitangeklagte F. wegen uner-\n\nlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\nin nicht geringer Menge verurteilt worden ist\n\n(Fall II.2. der Urteilsgründe).\n\nII.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\n\nRechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zustän-\n\ndige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat beide Angeklagte, unter Freisprechung im übrigen,\n\njeweils des versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung\n\nund des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\n\nMenge, den Angeklagten F. darüber hinaus in einem weiteren Fall der ge-\n\nfährlichen Körperverletzung für schuldig befunden und den Angeklagten F. \n\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren und den Angeklagten E. zu ei-\n\nner Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hier-\n\ngegen wenden sich die Angeklagten – der Angeklagte F. unter Beschrän-\n\nkung auf die Verurteilung im Fall II. 5 der Urteilsgründe – mit ihren Revisionen,\n\nmit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen\n\nRechts rügen. Beide Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die Ver-\n\nfahrensbeschwerden kommt es deshalb nicht an.\n\n1. Die Verurteilung beider Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.2. der Urteilsgrün-\n\nde) kann nicht bestehen bleiben, weil die Annahme des Landgerichts, die An-\n\ngeklagten hätten mit Haschisch \"in nicht geringer Menge\" im Sinne des § 29 a\n\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG Handel getrieben, einer ausreichenden Tatsachengrundlage\n\nentbehrt. Dieser auf die Revision des Angeklagten E. zu beachtende Rechts-\n\nfehler führt gemäß § 357 StPO zur Aufhebung auch der den Angeklagten\n\nF. , der insoweit keine Revision eingelegt hat, betreffenden Verurteilung.\n\nNach den Feststellungen kaufte der Angeklagte F. mit dem hierfür\n\nvon dem Mitangeklagten E. zur Verfügung gestellten \"Startkapital\" 500 g Ha-\n\nschisch zur gewinnbringenden Weiterveräußerung. Feststellungen zu dem\n\nWirkstoffgehalt dieser Rauschgiftmenge hat das Landgericht nicht getroffen.\n\nGleichwohl nimmt es das Vorliegen einer \"nicht geringen Menge\" an, wobei auf\n\ndie \"Gesamtmenge abzustellen\" sei (UA 15). Insoweit beschränkt es sich auf\n\nden Hinweis, \"selbst wenn die Qualität des Haschischs schlecht gewesen sein\n\nsollte, (sei) die Grenzgewichtsmenge der nicht mehr geringen Menge deutlich\n\nüberschritten\" (UA 15/16). Dies genügt für die Feststellung, daß das Haschisch\n\nmindestens 7,5 g Tetrahydrocannabinol (THC) enthielt und damit die Grenze\n\nder nicht geringen Menge erreicht hat (BGHSt 33, 8; 42, 1), nicht. Angesichts\n\nder Häufigkeit, mit der bei Cannabisprodukten eine sehr schlechte oder\n\nschlechte Qualität mit einem Wirkstoffgehalt von lediglich bis zu 2 % auftritt\n\n(1994: 4,1 %, BGHSt 42, 1, 13; 1997: 11 %, Weber BtMG Anh. E S. 1004),\n\nkann entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht ohne weiteres\n\nvon einem Wirkstoffgehalt von nicht unter 2,5 % ausgegangen werden. Auf nä-\n\nhere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt, die - unter Beachtung des Zweifels-\n\ngrundsatzes - mit hinreichender Genauigkeit auch dann möglich sind, wenn\n\nBetäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Un-\n\ntersuchung durch Sachverständige nicht zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW\n\n1994, 1885, 1886; BGH, Beschluß vom 29. Juni 2000 - 4 StR 202/00 - m.w.N.),\n\nkonnte hier deshalb nicht verzichtet werden.\n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat bezüglich der Strafzumes-\n\nsung vorsorglich darauf hin, daß das Urteil die Prüfung eines minder schweren\n\nFalles (§ 29 a Abs. 2 BtMG) erkennen lassen muß. Im übrigen begegnen die\n\nErwägungen, die Angeklagten hätten \"allein um des schnellen finanziellen Ge-\n\nwinnes willen gehandelt\" (UA 17, betreffend den Angeklagten E. ) bzw. \"die\n\nTat aus finanziellen Gründen begangen ..., ohne selbst drogenabhängig zu\n\nsein\" (UA 18, betreffend den Angeklagten F. ), im Hinblick auf das Doppel-\n\nverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB rechtlichen Bedenken (vgl. BGHR\n\nStGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 2; BGH, Beschluß vom 26. Oktober 1990 - 2\n\nStR 390/90 = StV 1991, 64 (nur LS); Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 278\n\nm.w.N.).\n\n2. Auch die Verurteilung beider Angeklagten wegen gemeinschaftlich\n\nbegangenen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung\n\n(Fall II.5. der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die\n\nÜberzeugung des Schwurgerichts, der Angeklagte F. habe in der Nacht\n\nzum 15. Juli 1999 seinen Bekannten Armin Ei. aufgrund gemeinsam mit dem\n\nAngeklagten E. gefaßten Entschlusses in einen Hinterhalt gelockt und ihn zu\n\nerschießen versucht, beruht auf einer lückenhaften Beweiswürdigung, die we-\n\nsentliche Umstände, die das gefundene Ergebnis in Frage stellen, unberück-\n\nsichtigt läßt.\n\nDer Senat läßt dahingestellt, ob es schon einen durchgreifenden Erörte-\n\nrungsmangel darstellt, daß das Landgericht keine Feststellungen dazu getrof-\n\nfen hat, ob der Angeklagte F. mit der Pistole auf Ei. gezielt hat, bevor sich\n\nbeim ersten Mal \"die Kugel verklemmte (und) im Verschluß ... stecken (blieb)\"\n\n(UA 8). Ei. selbst hat nämlich insoweit lediglich bekundet, er habe \"ein metal-\n\nlisches Klicken gehört und beim Hinsehen bemerkt, daß F. an seiner Pi-\n\nstole hantiere\" (UA 12). Jedenfalls fehlt es an einer tragfähigen Begründung für\n\ndie Feststellung, der Angeklagte F. habe auf dem Weg von der Grube zu-\n\nrück zum Pkw gezielt auf den vor ihm gehenden Ei. geschossen, um ihn zu\n\ntöten. Bei dieser zweiten Betätigung der Pistole wurde Ei. durch den Schuß\n\ngetroffen, wobei die Kugel \"vom Felsenbein hinter dem rechten Ohr des Ei. \n\nab(prallte)\" und \"hinter dem rechten Ohr eine ca. 5 mm große rundliche Haut-\n\nabschürfung\" hinterließ (UA 9). Das Landgericht hält die Einlassung des Ange-\n\nklagten F. , der Schuß habe sich unbeabsichtigt gelöst, für widerlegt. Dabei\n\ngeht es - mit dem rechtsmedizinischen Sachverständigen - davon aus, daß\n\n\"das Projektil ... nahezu senkrecht auf den Felsenbeinknochen aufgeprallt\" sei,\n\nund entnimmt diesem Umstand, es könne sich \"folglich ... nicht um einen Quer-\n\nschläger gehandelt haben, der unglücklicherweise den Ei. getroffen (habe)\"\n\n(UA 14). Diese Schlußfolgerung verträgt sich jedoch nicht ohne weiteres mit\n\nder weiteren Annahme – nämlich, \"daß die Kugel einen herunterhängenden Ast\n\ngestreift haben muß\" (UA 14) –, mit der das Schwurgericht - darin dem waf-\n\nfentechnischen Sachverständigen folgend - die geringe Aufprallgeschwindig-\n\nkeit des Projektils begründet hat. Wenn tatsächlich das Geschoß auf einen Ast\n\ngeprallt sein sollte, hätte es jedenfalls näherer Darlegung bedurft, daß tech-\n\nnisch-physikalisch auszuschließen ist, daß das Projektil dadurch in seiner\n\nFlugbahn abgelenkt wurde und allein deshalb den Geschädigten \"nahezu\n\nsenkrecht\" getroffen hat. Diese Möglichkeit ließe die Abgabe eines gezielten\n\nSchußes auf den Kopf des Geschädigten zumindest fraglich erscheinen.\n\nHierauf kam es schon deshalb an, weil das Schwurgericht ein Motiv der\n\nbeiden Angeklagten, Ei. zu töten, nicht festzustellen vermochte. Die Sache\n\nbedarf deshalb erneuter Prüfung.\n\n3. Davon abgesehen hat sich das Landgericht auch nur unzureichend\n\nmit der Frage strafbefreienden Rücktritts (§ 24 StGB) auseinandergesetzt. Das\n\nSchwurgericht schließt einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch des Mor-\n\ndes allein mit der Erwägung aus, \"mit dem Abprallen der Kugel und der erfolg-\n\nreichen Flucht des Ei. (sei) die Tat fehlgeschlagen und ein erneuter Tötungs-\n\nversuch nicht mehr möglich\" gewesen (UA 15). Das genügte hier schon des-\n\nhalb nicht, weil das Landgericht nicht erörtert hat, ob es den Angeklagten mög-\n\nlich gewesen wäre, die Flucht des Ei. zu verhindern und aus welchen Grün-\n\nden weder der Angeklagte F. mit der Tatwaffe noch der Angeklagte E. mit\n\neiner der im Pkw mitgeführten weiteren Schußwaffen auf den flüchtenden Ge-\n\nschädigten geschossen haben.\n\nEin fehlgeschlagener Versuch liegt dann nicht vor, wenn der Täter die\n\nTat, wie er weiß, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden\n\neinsatzbereiten Mitteln noch vollenden kann (st. Rspr.; BGHSt 35, 90, 94;\n\nTröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 24 Rdn. 7 a m.w.N.). Dazu fehlen schon Fest-\n\nstellungen zum Ladezustand der von dem Angeklagten F. benutzten Pisto-\n\nle. War diese noch nach Abgabe des Schusses mit weiterer Munition versehen\n\nund hätte der Angeklagte dennoch von einem weiteren Einsatz der Waffe ab-\n\ngesehen, wäre ein freiwilliges Aufgeben der Tat, für das der Zweifelsgrundsatz\n\ngilt (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 5 a.E.),\n\nnicht ausgeschlossen (vgl. BGH StV 1997, 128; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz\n\n1 Versuch, fehlgeschlagener 3, 8 und Versuch, unbeendeter 32). Desgleichen\n\nfehlt die Erörterung, weshalb der Angeklagte E. nicht eingegriffen hat. Diese\n\nErörterung wäre aber erforderlich gewesen, weil das Landgericht zu dessen als\n\nmittäterschaftliches Handeln gewertetem Tatbeitrag festgestellt hat, daß er\n\n\"den Ei. eventuell an einer Flucht hindern und notfalls mit einer in seinem\n\nKofferraum versteckten Waffe erschießen sollte\" (UA 7). Die nicht näher aus-\n\ngeführte Feststellung, die Angeklagten hätten den Geschädigten, als dieser \"in\n\nPanik flüchtete\", \"zunächst zu Fuß, dann mit dem Pkw des E. \" verfolgt (UA 9),\n\nmacht die fehlende Erörterung nicht entbehrlich. Insoweit war nämlich zu be-\n\ndenken, daß der Angeklagte F. sich bei Abgabe des Schusses nach den\n\nFeststellungen nur 1,50 m von dem Geschädigten entfernt befand, was schon\n\nfür sich nicht erklärt, weshalb nicht zumindest der Angeklagte F. den Ge-\n\nschädigten mit Erfolg verfolgen konnte. Ob dies auch für den Angeklagten E. \n\nzutraf, hätte Feststellungen zu den Sichtverhältnissen und dazu erfordert, wie\n\nweit er von dem Geschädigten entfernt stand, als dieser sich zur Flucht wen-\n\ndete. Die bisherigen Feststellungen bieten jedenfalls keine ausreichende\n\nGrundlage für die Annahme, die Angeklagten hätten ihren Plan, Ei. zu töten,\n\nals undurchführbar erkannt und deshalb gezwungenermaßen aufgegeben (vgl.\n\nBGH NStZ-RR 1998, 9).\n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß\n\ndie Umstände, die zur erneuten Prüfung eines freiwilligen Rücktritts vom Ver-\n\nsuch Anlaß geben, unter den hier gegebenen Umständen auch schon die An-\n\nnahme eines von beiden Angeklagten gemeinsam gefaßten unbedingten Tö-\n\ntungsentschlusses in Frage stellen können. Die Auffassung des Landgerichts,\n\n\"das Ausheben des grabähnlichen Loches machte nur dann einen Sinn, wenn\n\n(die Angeklagten) die Leiche Ei. s auch darin verschwinden lassen wollten\"\n\n(UA 13; Hervorhebung durch den Senat), ist - anders als das Landgericht es\n\nseiner Beweiswürdigung zugrundegelegt hat - jedenfalls nicht zwingend.\n\nMeyer-Goßner Maatz Kuckein\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)\n\n(cid:11)(cid:13)(cid:12)(cid:15)(cid:14)(cid:16)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:17)(cid:18)(cid:11)(cid:19)(cid:1)(cid:20)(cid:12)(cid:22)(cid:21)(cid:24)(cid:23)(cid:25)(cid:7)(cid:10)(cid:12)(cid:27)(cid:26)(cid:28)(cid:5)(cid:30)(cid:29)","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-07/4-str-456-00","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-07/4-str-456-00","retrieved":"2026-07-10 11:40:19.601096+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-11-07/4-str-456-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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