{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/4_StS/1999/4_StR_284-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2000-03-14","aktenzeichen":"4 StR 284/99","doktyp":"Beschluß","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n14. März 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4 StR 284/99\n\n1.\n\n2.\n\nwegen schweren Bandendiebstahls u.a.\n\nhier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3, 4 GVG\n\n zugleich: Antwort auf die Anfrage des 3. Strafsenats des Bundes-\n gerichthofs vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2000 beschlossen:\n\nDer Senat beabsichtigt zu entscheiden:\n\nDer Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als\n\nzwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammenge-\n\nschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere\n\nselbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu\n\nbegehen.\n\nDer Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß\n\nmindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem\n\nund örtlichem Zusammenwirken begehen.\n\nDer Senat fragt bei den anderen Strafsenaten des Bun-\n\ndesgerichtshofs an, ob an entgegenstehender Rechtspre-\n\nchung festgehalten wird.\n\nGründe:\n\nI.\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendieb-\n\nstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendieb-\n\nstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfrei-\n\nheitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.\n\nHiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrüge\n\ngestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus\n\ndas Verfahren.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts kamen die beiden Ange-\n\nklagten im Mai 1998 überein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern\n\nhochwertige Gebrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens\n\nzu entwenden. In Ausführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von\n\nAnfang Juni an bis zu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser\n\nauf, nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten\n\nKaufinteresse vor. Entsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die\n\nAufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation\n\nnutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs\n\ngegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automar-\n\nke auszutauschen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die mit\n\neiner elektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung\n\nder ausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte\n\nnicht klären, ob die Angeklagten oder ein oder mehrere unbekannte Mittäter die\n\nFahrzeuge stahlen und ”möglicherweise nach Osteuropa” wegschafften.\n\nII.\n\n1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ge-\n\nnügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit dem\n\nernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse\n\nDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu be-\n\ngehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38, 26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255,\n\n257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; BGH, Beschluß vom 12. Januar 2000 - 1 StR\n\n603/99). Die beiden Angeklagten wären danach als ”Bande” anzusehen. Für\n\neine Verurteilung nach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt\n\ndie Rechtsprechung jedoch, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtli-\n\nchem und zeitlichem Zusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 25, 18; 33, 50,\n\n52; BGH NStZ 1996, 493; offengelassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997\n\n- 5 StR 18/97). Dies könnte hier hinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich\n\nsein, weil nach den Feststellungen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel,\n\nnicht aber zweifelsfrei auch der der Fahrzeuge ”unter Mitwirkung eines anderen\n\nBandenmitglieds” erfolgte.\n\n2. Dem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde\n\nliegende Auslegung des Tatbestandsmerkmals ”Bande” (die Verbindung von\n\nzwei Personen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu\n\nweit. Er möchte bereits aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren)\n\nBandendiebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ”unter\n\nMitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” (örtliches und zeitliches Zusam-\n\nmenwirken der Bandenmitglieder beim Diebstahl sei erforderlich) hält der Se-\n\nnat dagegen für zu eng. Er knüpft an die Anfrage des 3. Strafsenats vom 22.\n\nDezember 1999 - 3 StR 339/99 - an, der beabsichtigt zu entscheiden, daß das\n\nMitglied einer Bande auch dann Täter eines Bandendiebstahls ist, wenn es\n\nzwar nicht am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist,\n\naber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran\n\nmitwirkt.\n\nDer Senat stimmt dieser Rechtsauffassung zu. Zur Vermeidung von\n\nWertungswidersprüchen und Abgrenzungsschwierigkeiten erscheint jedoch die\n\nvom Senat beabsichtigte weitere Änderung bei der Auslegung der Tatbe-\n\nstandsvoraussetzungen bei Bandendelikten erforderlich.\n\n3. Mit der neuen (weiten) Auslegung des Begriffs ”Mitwirkung” durch den\n\n3. Strafsenat erhält der Begriff eine weiter gehende Bedeutung als bisher.\n\nDenn es wird die Auffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit\n\ndes Bandendiebes - und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch)\n\nauf seiner Anwesenheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die\n\nQualifikation - jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Ban-\n\ndenmitglied im Hinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation\n\ntäterschaftlich ”eingebunden” ist. Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals\n\n”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” erschöpft sich jetzt darin,\n\ndiejenigen Fälle auszuscheiden, bei denen ein Bandenmitglied in eigener Re-\n\ngie ohne Unterstützung durch die Bande die Tat begeht. Diese Auslegung wird\n\ndem Interesse der effektiven Bekämpfung moderner Kriminalitätsstrukturen ge-\n\nrecht und vermeidet Wertungswidersprüche; denn die ”klassische” Bande ist -\n\nwie der 3. Strafsenat in seiner Anfrage zutreffend ausgeführt hat - neuen krimi-\n\nnellen Erscheinungsformen gewichen.\n\n4. Allerdings überzeugt nicht, daß nach Auffassung des 3. Strafsenats\n\nder Bandendiebstahl (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei\n\n(weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken\n\nbegangen werden muß.\n\na) Eine Vielzahl der Bandendelikte - § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 244 a\n\nAbs. 1 StGB, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52 a Abs. 2\n\nWaffG, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 KWKG - sieht zwar vor, daß ein Ban-\n\ndenmitglied die Tat ”unter Mitwirkung” eines anderen Bandenmitglieds bege-\n\nhen muß. Die gesetzlichen Regelungen sind aber nicht einheitlich; denn etwa\n\ndas Bandendelikt des § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 260 a Abs. 1 StGB sowie des\n\n§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a Abs. 1 BtMG enthält dieses Erfordernis nicht (vgl.\n\nauch die §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 184 Abs. 4, 236 Abs. 4 Nr. 1, 253 Abs. 4,\n\n261 Abs. 4, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, 267 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4, 275 Abs. 2, 276\n\nAbs. 2, 284 Abs. 3 Nr. 2, 300 Satz 2 Nr. 2, 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB; 92 a Abs. 2\n\nNr. 2; 92 b Abs. 1 AuslG). Die Mitwirkung an der Tat, namentlich die ”Aktions-\n\ngefahr” am Tatort (BGHSt 38, 26, 29), ist somit - wie gerade auch die neue Ge-\n\nsetzgebung zeigt - nicht ”typisch” für das Bandendelikt.\n\nb) Kennzeichnend für die Bandenstraftat ist die auf Dauer angelegte\n\nVerbrechensverabredung. Diese bewirkt in der Praxis eine sorgfältige Planung\n\nund Vorbereitung der Taten. Dadurch kann die Anwesenheit eines weiteren\n\nBandenmitglieds am Tatort neben dem die Tat unmittelbar Ausführenden über-\n\nflüssig sein. Die erhöhte Strafdrohung in den §§ 244, 244 a StGB ist durch die\n\nbandenmäßige Begehung der Tat gerechtfertigt, und zwar auch im Sinne (ban-\n\ndenmäßig) geplanter Arbeitsteilung. Es erscheint - worauf der 3. Strafsenat in\n\nseinem Anfragebeschluß selbst hingewiesen hat - nicht nachvollziehbar, einen\n\nBandendiebstahl dann zu verneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Pla-\n\nnung nur eines ihrer Mitglieder an den Tatort zu schicken braucht. Dies gilt\n\ninsbesondere dann, wenn der im Hintergrund operierende ”Bandenchef” meh-\n\nrere Mitglieder der Gruppierung an unterschiedliche Tatorte entsendet, die dort\n\njeweils allein die vorher geplanten Taten ausführen. Auch für den Fall, daß der\n\n”Hintermann” zunächst ein Bandenmitglied beauftragt, die örtlichen Gegeben-\n\nheiten auszuspähen oder den Diebstahl sonst ”vorzubereiten”, und dann ein\n\nweiterer Angehöriger der Gruppierung das Vorhaben entsprechend den ge-\n\nwonnenen Erkenntnissen realisiert, besteht gleichermaßen das Bedürfnis einer\n\nBestrafung als Bandendelikt. Daß auch die Tatgerichte dies so sehen, wird\n\ndurch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt, die deswegen erfolgten,\n\nweil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend der bisherigen Rechtsauffas-\n\nsung) am Tatort ”zusammenwirkten” (vgl. nur BGH StV 1997, 247; BGHR StGB\n\n§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mitglied\n\neiner Verbrecher-Großorganisation mit ”Mafia”-Strukturen nicht wegen Ban-\n\ndendiebstahls (oder Bandenraubes: § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bestraft werden,\n\nwenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl (oder Raub) auftragsgemäß\n\n”vor Ort” allein durchführt. Das ist weder vom Gesetz gefordert noch kriminal-\n\npolitisch hinnehmbar.\n\nIII.\n\nDie Abgrenzung (bloßer) Mittäterschaft von der Bande macht es erfor-\n\nderlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemein-\n\nschaftsinteresse verfolgen:\n\n1. Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich bei der\n\nvom 3. Strafsenat beabsichtigten Aufgabe des Mitwirkungserfordernisses ”vor\n\nOrt” vom Regelfall der Mittäterschaft nur wenig. Wie bei der bloßen Mittäter-\n\nschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) wird nur noch die gemeinschaftliche Tatbegehung -\n\nallerdings mit ”Bandenwillen” (BGH NStZ 1996, 339, 340) und im (nur unpräzi-\n\nse faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255 f.; NStZ-RR 2000, 92)\n\n”Bandeninteresse” - vorausgesetzt. Um die Tatbestände der Bandendelikte\n\nnicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise Differenzierung\n\nzur Mittäterschaft zu ermöglichen, muß der Bandenbegriff einschränkend aus-\n\ngelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweit ist die Mittäter-\n\nschaft. Es erscheint widersinnig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dallinger MDR\n\n1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995, 642 f.)\n\noder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9; s.\n\nauch BGH NJW 1998, 2913 f.) als ”Bande” anzusehen. Eine Bande sollte viel-\n\nmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden.\n\nDies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenen\n\nForderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff; Geilen Jura 1979, 445, 446;\n\nOtto Jura 1989, 200, 203 und JZ 1993, 559, 566; Schild NStZ 1983, 69, 70;\n\nSchünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457; Tröndle GA\n\n1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11;\n\nHoyer in SK-StGB 47. Lfg. § 244 Rdn. 30 f.; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl.\n\n§ 244 Rdn. 11; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Rengier Strafrecht\n\nBT I 3. Aufl. S. 68; Schmidhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96).\n\n2. Ein ”historischer Wille” des Gesetzgebers ist für die Frage, wieviele\n\nMitglieder eine ”Bande” mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.\n\na) Der gesetzestechnische Begriff der Bande ist durch das Erste Straf-\n\nrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB\n\n[a.F. = § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser\n\nBestimmung war § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter\n\nStrafe stellte, wenn ”zu dem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur\n\nfortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben\". Nach der\n\nRechtsprechung zu dieser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur)\n\nzwei Mitgliedern bestehen (RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967,\n\n369). Diese Auslegung entsprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die\n\nPreußischen Staaten von 1851 - der Vorgängernorm des § 243 Abs. 1 Nr. 6\n\nStGB (s. Meyer JuS 1986, 189, 191) -, wo als ”schwerer Diebstahl” (s. § 219\n\nAbs. 1 prStGB) angesehen wurde, ”wenn zu dem Diebstahle zwei oder mehre-\n\nre Personen als Urheber oder Theilnehmer mitwirken, welche sich zur fortge-\n\nsetzten Verübung von Raub oder Diebstahl verbunden haben\". Der Begriff der\n\n”Bande” wurde in diesen Vorschriften allerdings nicht gebraucht.\n\nb) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1\n\nNr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entspricht\n\ndiesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entneh-\n\nmen, daß als Bande ”wie im geltenden Recht” der ”Zusammenschluß mehrerer”\n\nbezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl\n\nverbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausge-\n\nführt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342\n\nAbs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff ”als Mitglied einer Gruppe\"\n\nsei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3\n\n(BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber aus mindestens drei Per-\n\nsonen (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BTDrucks. 13/9064 S. 9\n\n[zu § 127 StGB n.F.]).\n\nc) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG\n\n- hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen. Die Be-\n\ngründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus: ”Der Zu-\n\nsammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten\n\nerfüllt bereits das Merkmal einer Bande\" (BTDrucks. VI/1877 S. 10). In dieser\n\nBewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der ausdrücklich an-\n\ngegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegen Händlerban-\n\nden gerichtet sei, die ”wie Spionagedienste organisiert sind\" (BTDrucks.\n\nVI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhang von\n\n”Bandennetz” und ”Bandenführung” gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO). Ziel\n\nder Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandel und\n\n-schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70). Die\n\nVorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Der er-\n\nhöhte Strafrahmen sollte eine wirksame Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler\n\nund gegen Drahtzieher internationaler Rauschgifthandelsorganisationen sein\n\n(Körner NJW 1982, 673, 675 f.). Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen\n\nBandenmitglieds ist der Gesetzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen\n\n(vgl. hierzu Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.).\n\nd) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2\n\nNr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. Der\n\nBegründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle für\n\n”miteinander vergleichbar” gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196).\n\nDa nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens drei\n\nPersonen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung\n\nzur ”Zweierbande” hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Straf-\n\nrecht BT II 21. Aufl. S. 101).\n\nDer Gesetzgeber hat aber auch hier die ”Bande” nicht definiert, sondern\n\neinen klärungsbedürftigen Begriff lediglich erneut gebraucht. Die in der Geset-\n\nzesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwischen Bandendiebstahl\n\neinerseits und Bandenschmuggel andererseits erscheint wegen des unter-\n\nschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriften zweifelhaft: Während näm-\n\nlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altem Recht die gemeinsame zeitli-\n\nche und örtliche Begehung der Tat durch mindestens drei Schmuggler wegen\n\nihrer besonderen Tatgefährlichkeit im Vordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236,\n\n241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA 1982, 55, 61 ff.), liegt beim Banden-\n\ndiebstahl die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßi-\n\ngen Verbrechensverabredung (s. BGHSt 23, 239, 240).\n\n3. Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer ”Bande” die Verbindung\n\nvon mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht schon der Wortlaut des\n\nBegriffs:\n\nDas Wort Bande wurde aus dem französischen ”bande” (Truppe, Schar)\n\nentlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa ”Feldzeichen\" zurückgeht.\n\nEs kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsamen Zei-\n\nchen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). ”Bande” findet sich\n\nursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, während spä-\n\nter häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. Als Parallelbe-\n\nzeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oder Meute (Brock-\n\nhaus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde etwa als\n\n”gesetzliche Überschrift” zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl. [1934]\n\nS. 195: ”Bandenbildung”) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn je-\n\nmand unbefugterweise einen ”bewaffneten Haufen” bildete oder befehligte oder\n\neine ”Mannschaft”, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnis\n\n”gesammelt” war, mit ”Waffen oder Kriegsbedürfnissen” versah oder er sich\n\n”einem solchen bewaffneten Haufen” anschloß.\n\nDie Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar,\n\nunter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zwei\n\nPersonen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB\n\n43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen\n\naaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Zu Recht wird dagegen vorgebracht, diese\n\nAuslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eine Bande setze\n\nvielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mitglieder voraus\n\n(s. Dreher aaO S. 1803; Schünemann aaO S. 395).\n\n4. Auch die vom Gesetzgeber in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewählte For-\n\nmulierung \"(wer) als Mitglied einer Bande ... unter Mitwirkung eines anderen\n\nBandenmitglieds stiehlt\", spricht für die genannte einschränkende Auslegung\n\ndes Bandenbegriffs. Da es im Hinblick auf das mitwirkende andere Bandenmit-\n\nglied nicht heißt \"des anderen oder eines anderen Bandenmitglieds\", muß die\n\nBande mindestens drei Mitglieder haben (Dreher aaO S. 1804).\n\n5. Der wesentliche Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigen-\n\nde besondere Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung\n\nvon Straftaten liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft\n\neingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23,\n\n239, 240). Diese - über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - gegensei-\n\ntige Bindung besteht in einer Zweiergruppe nicht (so aber BGHSt 23, 239, 240;\n\n38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn die maßgebliche Willensbindung ent-\n\nsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalb einer größeren Gruppe und ent-\n\nfaltet dann eine vom Willen des einzelnen unabhängige Eigendynamik. Das\n\nAusscheren einzelner gegen den Willen der Mehrheit stößt hier auf deren Wi-\n\nderstand und setzt beim Abtrünnigen eine besondere innere und äußere\n\nSelbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Be-\n\nteiligter die Situation zu befürchten, einer in sich verschworenen, tatentschlos-\n\nsenen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen (Hoyer in SK-StGB aaO § 244\n\nRdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenqualifikation charakteristische Grup-\n\npendynamik, die im Gegensatz zur normalen Komplizenschaft die kriminellen\n\nEnergien in besonders gefährlicher Weise bündelt (Geilen aaO S. 446). Die\n\nEntwicklung eines kriminellen Korpsgeistes, der als Kriminalitätsmotor die be-\n\nsondere Tätergefährlichkeit ausmacht und damit die Strafschärfung entschei-\n\ndend mitträgt, ist nicht schon in einer Zweier-, sondern frühestens in einer\n\nDreierbeziehung möglich (Schünemann aaO S. 395; Ruß in LK aaO § 244\n\nRdn. 11). Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (Dreher aaO S.\n\n1804); denn die Aktivität einer solchen Gruppe besteht unabhängig vom Hinzu-\n\nkommen oder Austreten einzelner Mitglieder (Otto JZ 1993, 559, 566; Seel-\n\nmann aaO S. 457).\n\n6. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellen\n\nVereinigung führt dazu, für eine Bande die Verbindung mindestens dreier Per-\n\nsonen zu verlangen (Volk JR 1979, 426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]):\n\na) Ein Zusammenschluß von nur zwei Personen ist keine ”Vereinigung”\n\nim Sinne des § 129 StGB. Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff.\n\nabgedruckten Entscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführun-\n\ngen von Dreher in NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. ausgeführt:\n\nEiner Verabredung von nur zwei Personen sei die spezifische Gefährlichkeit\n\neines organisierten Personenzusammenschlusses regelmäßig noch nicht ei-\n\ngen. In der Verbindung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für grö-\n\nßere Personenzusammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist,\n\ndem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei\n\nihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe\n\nherrschten andere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem\n\nPaar. Ein Korpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr\n\nals zwei Personen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung\n\neines von der individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege,\n\nsei bei einer ”Zweier-Vereinigung” noch nicht erreicht.\n\nb) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmit-\n\ngliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weise\n\nfür die Bande (vgl. Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; Lackner/Kühl aaO § 244\n\nRdn. 6). Eine Diebesbande ist bei einem Mindestmaß an Organisation der\n\nPrototyp einer kriminellen Vereinigung (Dreher aaO S. 1803). Auch aus diesem\n\nGrunde sollten beide Begriffe im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten\n\neinheitlich definiert werden.\n\n IV.\n\nInsgesamt erscheint es auf der Grundlage der Anfrage des 3. Strafse-\n\nnats vom 22. Dezember 1999 konsequent, den Begriff ”unter Mitwirkung eines\n\nanderen Bandenmitglieds” dahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches\n\nZusammenwirken zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht erfor-\n\nderlich ist, und - zur sachgerechten Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von\n\nder Bande - für den Begriff der Bande einheitlich, auch für das Nebenstrafrecht,\n\nden Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.\n\nDer Senat fragt daher bei den anderen Strafsenaten an, ob - auch im\n\nHinblick auf die Anfrage des 3. Strafsenats und die dazu ergangene Antwort\n\ndes 5. Strafsenats - 5 ARs 3/00 -, Beschluß vom 8. Februar 2000 - die entge-\n\ngenstehende Rechtsprechung aufgegeben wird.\n\nMeyer-Goßner Kuckein Athing\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)\n\n(cid:25)(cid:27)(cid:26)(cid:28)(cid:7)(cid:20)(cid:29)(cid:19)(cid:30)(cid:31)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:22)(cid:7)","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/1999/4_StR_284-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-14/4-str-284-99","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244a","ref_norm":"244a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 373","ref_norm":"373","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260a","ref_norm":"260a","n":1},{"jurabk":"WaffG 2002","ref":"§ 52a","ref_norm":"52a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/1999/4_StR_284-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/1999/4_StR_284-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-14/4-str-284-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/4_StS/1999/4_StR_284-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:03:25.380109+00:00"}}