{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2009/3_StR__83-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2009-04-23","aktenzeichen":"3 StR 83/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n23. April 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n3 StR 83/09 \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\n4. \n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. April \n\n2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nBecker, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nPfister, \n\nvon Lienen, \n\nHubert, \n\nDr. Schäfer \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwältin \n\n als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger des Angeklagten Ka. , \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Hannover vom 2. Oktober 2008 mit den \n\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es die \n\nVerurteilung der Angeklagten K. , B. und B. \n\nL. insgesamt und die des Angeklagten Ka. in \n\nden Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nDie weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird \n\nverworfen. \n\n2. Die Revision des Angeklagten Ka. gegen das \n\nvorbezeichnete Urteil wird verworfen. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-\n\ntels zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: \n\n- den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht \n\nFällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaub-\n\nten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nzur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; au-\n\nßerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an-\n\ngeordnet; \n\n- den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun \n\nFällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit \n\nBeihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-\n\nringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; \n\n- die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit-\n\nteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltrei-\n\nben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen \n\n(Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit \n\nAussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; \n\n- den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-\n\nlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-\n\nge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen \n\nzur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit \n\nAussetzung der Vollstreckung zur Bewährung. \n\n2 \n\nDie Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Ange-\n\nklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen \n\nRechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstan-\n\ndet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen \n\nbandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt \n\nhat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung \n\nsachlichen Rechts. \n\n3 \n\nA. Revision des Angeklagten Ka. \n\nDas Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet \n\nim Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n4 \n\n5 \n\nB. Revision der Staatsanwaltschaft \n\nDas vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsan-\n\nwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen \n\nSchuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 \n\nStPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbe-\n\ngründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. \n\nder Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel-\n\ntreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von \n\neinem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist. \n\nI. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten \n\nK. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand. \n\n1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert \n\nverfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom An-\n\ngeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Gronin-\n\ngen/Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das \n\nzum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie \n\njeweils von dem nicht \n\nidentifizierten Kurierfahrer \n\n\"E. \" über die \n\ndeutsch/niederländische Grenze nach Westerstede \n\ntransportieren. Dort \n\nübernahm der Angeklagte K. das Marihuana von \"E. \" und brachte es \n\nmit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe beglei-\n\ntete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und \n\nwar beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an \"E. \" anwe-\n\nsend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahr-\n\nzeug des \"E. \" her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze \n\nabzusichern. \n\n2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten \n\nK. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die \n\nFeststellungen dazu drängten. \n\na) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens \n\ndrei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für ei-\n\nne gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straf-\n\ntaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet \n\nsich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. \n\nEin \"gefestigter Bandenwille\" oder ein \"Tätigwerden in einem übergeordneten \n\nBandeninteresse\" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH \n\nNStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, \n\ndem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Be-\n\ntrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede \n\nmuss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch \n\nstillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zu-\n\nsammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, \n\n219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen \n\nund untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende \n\nVereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu \n\nStande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch \n\nungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und \n\nder von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich \n\noder \n\ndurch \n\nschlüssiges Verhalten \n\nanschließt \n\n(BGHSt \n\n50, \n\n160, \n\n163 f.). \n\n10 \n\nb) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, \n\narbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rausch-\n\ngiftgeschäft, sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, \n\ndass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, \n\ndie sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmit-\n\ntelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest \n\ndurch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität \n\ndes Kurierfahrers \"E. \" steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen \n\n(vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte \n\ndaher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen. \n\n11 \n\nc) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des \n\nSchuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei \n\ndem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit \n\nauseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum \n\nunerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur \n\nunerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer \n\nMenge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des \n\nRauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des \n\neigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum \n\nunerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH \n\nbei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich \n\nverwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu \n\nim Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. \n\nAufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die \n\nAbwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupt-\n\ntäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bun-\n\ndesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete \n\nUnterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittä-\n\nterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteili-\n\ngungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Han-\n\ndeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 \n\nRdn. 575 ff.). \n\n12 \n\nII. \n\nIn den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den \n\nSchuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durch-\n\ngreifende rechtliche Bedenken. \n\n13 \n\n1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.- \n\n in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell-\n\nten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm \n\nMarihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäu-\n\nbungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte \n\njeweils durch den nicht identifizierten Kurier \"Er. \", wobei der Angeklagte Ka.- \n\n - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht \n\nrevidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemein-\n\nsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin ange-\n\nworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. \n\nNach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäu-\n\nbungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder \n\nder Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde. \n\n14 \n\nEine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Land-\n\ngericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Ange-\n\nklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig gewor-\n\nden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ab-\n\nlauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und \n\nDurchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder aus-\n\ndrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere \n\nselbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte ge-\n\nmeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei viel-\n\nmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet \n\nworden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich \n\nnicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin \n\ngelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusam-\n\nmen zu sein. \n\n15 \n\n2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande \n\nverneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand. \n\n16 \n\na) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Be-\n\nteiligung des Kuriers \"Er. \" rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbe-\n\nzogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen \n\nder im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteili-\n\ngen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht iden-\n\ntifizierten Kurier \"Er. \" eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabre-\n\nde zumindest zwischen diesen drei Personen auf. \n\n17 \n\nb) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der \n\nUrteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande \n\nauf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Wider-\n\nsprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. \n\nBGH NStZ 2009, 35) vermissen. \n\n18 \n\nDie Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Ban-\n\ndenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überle-\n\ngung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen \n\nKurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmit-\n\ntelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. \n\n und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine \n\nfür einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. \n\nWeiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf \n\ndes Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungs-\n\nmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges \n\nVerhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch \n\ndie Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine \n\nBandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten. \n\n19 \n\nZudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon \n\nausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten \n\nder durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten \n\nihrer Begehung Einfluss zu nehmen. \n\n20 \n\n3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweili-\n\ngen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Fol-\n\nge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten \n\n - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den \n\nTransport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Be-\n\nschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben \n\nder Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als \n\neher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), \n\nohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit \n\nBetäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmit-\n\nteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, \n\naufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls \n\neine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzuneh-\n\nmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, \n\n228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482). \n\n21 \n\nIm Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu \n\nGunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers \n\nauch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach \n\nden Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit \n\ndem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden \n\nEinfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfen-\n\ntätigkeit sprechen könnte. \n\n22 \n\nIII. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis \n\n4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln \n\nin nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten \n\nverurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im \n\nSinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n23 \n\nIV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgen-\n\ndes hin: \n\n24 \n\nDa erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grund-\n\nsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der \n\nRegel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebens-\n\numstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz \n\n2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als \n\nauch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH \n\nNStZ 2005, 454). \n\nBecker Pfister von Lienen \n\n Hubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-23/3-str-83-09","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-23/3-str-83-09","retrieved":"2026-07-10 19:27:41.104250+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-23/3-str-83-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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