{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2009/3_StR_273-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2009-07-30","aktenzeichen":"3 StR 273/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n3 StR 273/09 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n30. Juli 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juli 2009, \n\nan der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nBecker, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nPfister, \n\nvon Lienen, \n\nHubert, \n\nMayer \n\n als beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Oldenburg vom 2. März 2009 mit den \n\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der An-\n\ngeklagte freigesprochen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch ent-\n\nstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-\n\nkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaub-\n\nten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen \n\nsowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe \n\nzur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Von einem Anklagevor-\n\nwurf hat es den Angeklagten freigesprochen und das Verfahren hinsichtlich ei-\n\nnes weiteren Falles der Anklage eingestellt. Die Staatsanwaltschaft beanstan-\n\ndet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge ge-\n\nstützten Revision den Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel-\n\n2 \n\n3 \n\ntreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteils-\n\ngründe), den Teilfreispruch und die Teileinstellung. Das vom Generalbundes-\n\nanwalt hinsichtlich der Beanstandung des Freispruchs und der Einstellung ver-\n\ntretene, wirksam beschränkte Rechtsmittel hat in dem sich aus der Urteilsformel \n\nergebenden Umfang Erfolg; im Übrigen ist es - auch im Hinblick auf § 301 StPO \n\n- unbegründet. \n\n1. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht \n\nden - als Drogenkurier tätigen - Angeklagten freigesprochen hat. \n\na) Dem Angeklagten wurde durch die unverändert zugelassene Anklage \n\ninsoweit zur Last gelegt, in den Tagen vor dem 12. Januar 2008 mit dem Dro-\n\ngenabnehmer \" I. \" alias \"S. \" sowie den niederländischen Lieferan-\n\nten \"G. \" und \"O. \" die Lieferung einer unbekannten Kokainmenge ver-\n\neinbart zu haben, die der Angeklagte in Amsterdam erhalten und nach Deutsch-\n\nland zu \" I. \" transportieren sollte. Die Lieferung scheiterte jedoch, weil \n\n\"O. \" die bestellte Menge nicht in der vereinbarten Qualität beschaffen konn-\n\nte. \n\n4 \n\nb) Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf aus tat-\n\nsächlichen Gründen freigesprochen. Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, \n\ndass zwischen \"O. \" und \"G. \" einerseits und \" I. \" alias \"S. \" \n\nandererseits ein Drogengeschäft vereinbart worden war, das scheiterte, weil \n\n\"O. \" die bestellte Menge nicht beschaffen konnte. Die weiteren, zur Verurtei-\n\nlung des - hierzu schweigenden - Angeklagten wegen einer Beteiligung an die-\n\nsem Drogengeschäft erforderlichen Feststellungen hätten indes nicht getroffen \n\nwerden können. Zwar liege aufgrund des Inhalts eines abgehörten Telefonats \n\nzwischen \"S. \" und \"O. \" am Abend des 12. Januar 2008 und des zeitlichen \n\nZusammenhangs mit der Überbringung von 6.000 € des \"S. \" durch den An-\n\ngeklagten an \"O. \" und \"G. \" zur Begleichung einer früheren Rauschgiftlie-\n\nferung am selben Tag (Fall II. 2. der Urteilgründe) die Vermutung nahe, der An-\n\ngeklagte habe auf seinem Rückweg von \"O. \" zu \"S. \" Drogen transportie-\n\nren sollen. Gleichwohl habe eine tatsächliche Beteiligung des Angeklagten an \n\ndem vereinbarten Drogengeschäft nicht festgestellt werden können, weil die in \n\nder Anklage behauptete Absprache der Lieferung des Angeklagten mit \"S. \" \n\nund \"O. \" keinen ausreichenden Nachweis gefunden habe. In den zwischen \n\ndem 6. und dem 11. Januar 2008 zwischen \"G. \" bzw. \"O. \" und dem An-\n\ngeklagten einerseits sowie diesem und \"S. \" andererseits geführten Telefo-\n\nnaten sei keine Äußerung dahin gefallen, dass der Angeklagte auf dem Rück-\n\nweg aus den Niederlanden an \"S. \" Drogen liefern sollte. Die Telefonate lie-\n\nßen diesbezüglich keinen sicheren Schluss zu. Soweit die Anklage zum Nach-\n\nweis dieses Drogentransports durch den Angeklagten entscheidend auf den \n\nInhalt des Telefonates zwischen diesem und \"G. \" am Vormittag des \n\n12. Januar 2008 abgestellt habe, in dem der Angeklagte fragte, ob \"G. \" ge-\n\nkocht habe, und - nachdem diese Frage bejaht worden war - äußerte, er möch-\n\nte etwas Gutes essen, er habe seit längerem nichts Gutes gegessen, habe sich \n\ndas Landgericht der Interpretation, der Angeklagte habe durch diesen Dialog \n\nden Transport von Drogen von Amsterdam nach Deutschland verabredet, nicht \n\nanschließen können. Zwar erscheine es möglich, dass mit den Sätzen \"Hast Du \n\ngekocht\" und \"Ich möchte etwas Gutes essen\" der Angeklagte gegenüber \n\n\"G. \" angeboten habe, Drogen zu transportieren, zumal in anderen Fällen \n\ndie Drogen von dem Angeklagten geschluckt worden seien. Zwingend sei der \n\nSchluss aber nicht. Denkbar sei auch, dass es sich tatsächlich um eine Es-\n\nsensverabredung handelte und der Angeklagte sich nach gutem - ggf. afrikani-\n\nschem - Essen erkundigte oder auch, dass ein anderer Kurierdienst besprochen \n\nwurde. Aus keinem der verlesenen Telefonüberwachungsprotokolle habe sich \n\nein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass zwischen den Beteiligten ein Drogen-\n\ntransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben wurde. \n\n5 \n\nc) Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nZwar obliegt die Beweiswürdigung alleine dem Tatrichter, so dass sie vom Re-\n\nvisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob sie Rechtsfehler aufweist. \n\nDies ist etwa nur dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft ist oder \n\nder Tatrichter an seine Überzeugungsbildung überspannte Anforderungen ge-\n\nstellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2008, 1543; Schoreit in KK 6. Aufl. § 261 \n\nRdn. 51 m. w. N.). So ist es indes hier. \n\n6 \n\nBei seiner Bewertung, es habe sich anderweitig kein Anhaltspunkt dafür \n\nergeben, dass ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrie-\n\nben worden sei, hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass von den \n\nBeteiligten in anderen Telefonaten Lebensmittel und das Essen als Tarnbegriffe \n\nfür Drogen und deren Handel verwendet worden sind. Dies ergibt sich etwa aus \n\ndem Inhalt des Telefonats vom 6. Januar 2008 zwischen dem Angeklagten und \n\n\"O. \": Dabei sagte der niederländische Drogenlieferant - nach Auffassung des \n\nLandgerichts im Hinblick auf baldige Drogentransporte durch den Angeklagten - \n\nzu diesem: \"Versuche nur Geld für etwas Essen zusammenzukriegen\". Ferner \n\nist in diesem Zusammenhang das Telefonat zwischen \"O. \" und \"S \" vom \n\n27. Dezember 2007 bedeutsam, indem \"S. \" sagte: \"Wir essen doch Reis, \n\nDu kannst fünf bis sechs Felder bauen\". Das Landgericht hat hieraus gefolgert, \n\ndass von \"S. \" 500 bis 600 Gramm Drogen gekauft werden sollten und dass \n\nverneint werden könne, dass es tatsächlich um Reis gegangen sei. Diese Ge-\n\nsprächsinhalte hätte das Landgericht in seine Würdigung des Telefonats vom \n\nVormittag des 12. Januar 2008 einbeziehen müssen. Demgemäß erweist sich \n\ndie Beweiswürdigung des Landgerichts zum Teilfreispruch insoweit als lücken-\n\nhaft. \n\n7 \n\nDie Begründung des Teilfreispruchs lässt ferner besorgen, dass das \n\nLandgericht seiner Überzeugungsbildung von der Schuld des Angeklagten ei-\n\nnen falschen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt und an diese überspannte \n\nAnforderungen gestellt hat. Das Landgericht hält es zwar für möglich, dass sich \n\naus den Äußerungen des Angeklagten im Telefonat mit \"G. \" vom Vormit-\n\ntag des 12. Januar 2008 (\"Hast Du gekocht?\" und \"Ich möchte etwas Gutes es-\n\nsen\") die Vereinbarung eines Drogentransports ergebe. Zwingend sei dieser \n\nSchluss indes nicht. Voraussetzung für die Überzeugung des Tatrichters von \n\neinem bestimmten Sachverhalt ist aber nicht eine absolute, das Gegenteil oder \n\nandere Möglichkeiten denknotwendig - oder wie es das Landgericht formuliert \n\n\"zwingend\" - ausschließende Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach der Le-\n\nbenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht \n\naufkommen lässt. Der Tatrichter ist also nicht gehindert, an sich mögliche, wenn \n\nauch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen, wenn \n\ndiese tragfähig sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR \n\n654/07; NStZ-RR 2004, 238). Der Senat kann wegen der vom Landgericht ver-\n\nwendeten Formulierung nicht ausschließen, dass das Landgericht dies verkannt \n\nhat. Über diesen Anklagevorwurf ist daher neu zu entscheiden. \n\n8 \n\n2. Das Rechtsmittel bleibt hingegen erfolglos, soweit die Beschwerdefüh-\n\nrerin als rechtsfehlerhaft rügt, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall \n\nII. 2. der Urteilsgründe nicht wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und das Verfahren hin-\n\nsichtlich des Vorwurfes zu Ziffer II. 2. der Anklage eingestellt hat (§ 260 Abs. 3 \n\nStPO). \n\n9 \n\na) Die Beanstandung des Schuldspruches im Fall II. 2. der Urteilsgründe \n\nist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet \n\n(§ 349 Abs. 2 StPO). \n\n10 \n\n11 \n\nb) Die teilweise Einstellung des Verfahrens hält der rechtlichen Prüfung \n\nim Ergebnis ebenfalls stand. \n\naa) Unter Ziffer II. 2. der Anklage lag dem Angeklagten weiterhin zur \n\nLast, am 24. Januar 2008 mit dem Drogenlieferanten \"G. \" telefonisch ei-\n\nnen Transport von Rauschgift nach B. in der Schweiz vereinbart zu haben. \n\nDas Landgericht hat das Verfahren eingestellt, weil es insoweit einen Strafkla-\n\ngeverbrauch in Folge der rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht \n\nMünster vom 14. August 2008 nicht zweifelsfrei auszuschließen vermochte. \n\n12 \n\nbb) Zwar kann den §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO nicht entnommen werden, \n\nwie zu verfahren ist, wenn (unüberwindliche) tatsächliche Zweifel daran beste-\n\nhen, ob eine Prozessvoraussetzung fehlt bzw. ein Prozesshindernis gegeben \n\nist. Ein Strafverfahren darf allerdings grundsätzlich nur durchgeführt werden, \n\nwenn feststeht, dass die erforderlichen Prozessvoraussetzungen vorliegen und \n\nProzesshindernisse nicht entgegenstehen. Bleibt nach Ausschöpfung aller Er-\n\nkenntnismöglichkeiten zweifelhaft, ob ein Prozesshindernis vorliegt, ist der h. M. \n\nzufolge nach seiner Art zu differenzieren. Dabei ist es in aller Regel ohne prak-\n\ntische Bedeutung, ob dogmatisch von der Funktion der Prozessvoraussetzung \n\nals Bedingung für die Zulässigkeit eines Sachurteils oder - wie ganz überwie-\n\ngend in der Literatur - von der Anwendung des Grundsatzes \"in dubio pro reo\" \n\nbei solchen tatsächlichen Zweifeln über das Vorliegen prozessual erheblicher \n\nTatsachen ausgegangen wird (vgl. BGHSt 46, 349, 352; zum Meinungsstand \n\nStuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 206 a Rdn. 37 ff.). Danach \n\nbesteht - im Sinne von §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO - ein Verfahrenshindernis \n\nimmer schon dann, wenn es möglicherweise vorliegt. Insofern reichen indes \n\nbloß theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel nicht aus; sie müssen \n\nsich vielmehr auf konkrete tatsächliche Umstände gründen und nach Ausschöp-\n\nfung aller Erkenntnismöglichkeiten unüberwindbar sein. Verbleiben daher Zwei-\n\nfel daran, ob die den Gegenstand des Verfahrens bildende (prozessuale) Tat \n\nanderweitig rechtskräftig abgeurteilt worden ist, so bildet der (möglicherweise) \n\nhierdurch eingetretene Strafklageverbrauch, so weit er reicht, ein von Amts we-\n\ngen zu berücksichtigendes und zur Verfahrenseinstellung führendes Verfah-\n\nrenshindernis (vgl. BGH aaO; Stuckenberg aaO Rdn. 40, 65). So ist es im Er-\n\ngebnis hier. \n\n13 \n\ncc) Das Landgericht hat vor allem wegen des zeitlichen Zusammenhangs \n\nder telefonischen Verabredung eines Drogentransportes aus den Niederlanden \n\nim Telefonat des Angeklagten am späten Nachmittag des 24. Januar 2008 und \n\nseiner Festnahme am Vormittag des 26. Januar 2008 letztlich nicht ausschlie-\n\nßen können, dass die im vorliegenden Verfahren angeklagte abgesprochene \n\nKurierfahrt des Angeklagten bereits rechtskräftig durch das Urteil des Landge-\n\nrichts Münster abgeurteilt worden ist. Die diesem Ergebnis zugrundeliegende \n\nWürdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat alle maß-\n\ngeblichen Umstände berücksichtigt. Dass es sich danach keine ausreichend \n\nsichere Überzeugung von der Unterschiedlichkeit der beiden Taten bilden konn-\n\nte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt insoweit \n\nRechtsfehler auch nicht auf. Insbesondere sind die behaupteten Lücken in der \n\nlandgerichtlichen Würdigung nicht erkennbar. Die Erwägungen des Landge-\n\nrichts, weshalb es zu Abweichungen von den telefonischen Absprachen bei der \n\ntransportierten Drogenmenge (abgesprochen 88, transportiert 72 Bodypacks) \n\nund dem Ziel der Kurierfahrt (abgesprochen B. /Schweiz, festgestellt W. ) \n\ngekommen sein könnte, stellen keine Vermutungen, sondern naheliegende \n\nMöglichkeiten dar, die geeignet sind, die Bedeutung dieser Umstände für die \n\nFrage der Tatidentität zu relativieren. Insgesamt erschöpft sich das Revisions-\n\nvorbringen in dem im Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die Würdi-\n\ngung der tatsächlichen Umstände durch das Landgericht - zudem teilweise un-\n\nter Heranziehung urteilsfremder Umstände - durch eine eigene Bewertung zu \n\nersetzen. Eine Verfahrensrüge hat die Beschwerdeführerin nicht erhoben. \n\n14 \n\ndd) Gegen die Teileinstellung des Verfahrens durch das Landgericht \n\nsprechen letztlich auch nicht folgende Erwägungen: Die Strafkammer hat bei \n\nder Frage der Tatidentität ersichtlich nicht bedacht, dass der Angeklagte durch \n\nseine telefonisch abgegebene Erklärung vom 24. Januar 2008 gegenüber \n\n\"G. \", 88 Bodypacks nach B. zu transportieren, eine selbständige Tat des \n\nVersuchs der Beteiligung an einem Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB be-\n\ngangen haben könnte; denn diese Zusage des Angeklagten bezog sich - auch \n\nnach seiner Vorstellung - ersichtlich auf ein bestimmtes, hinreichend konkreti-\n\nsiertes Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nin Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht ge-\n\nringer Menge (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 30 Rdn. 10). Dies könnte grund-\n\nsätzlich zur Folge haben, dass zwischen dieser Tat sowie dem Drogentransport \n\ndes Angeklagten am 26. Januar 2008 keine Tatidentität bestünde und damit \n\nStrafklageverbrauch durch die Verurteilung des Landgerichts Münster für die \n\nhier angeklagte Tat nicht eingetreten wäre. Das Landgericht hat allerdings nicht \n\nausschließen können, dass sich die telefonische Zusage des Transportes nach \n\nB. durch den Angeklagten auf dieselbe Drogenmenge bezog, die dieser zwei \n\nTage später aus den Niederlanden nach Deutschland eingeführt hat. In diesem \n\nFall wäre die aus mehreren Handlungen bestehenden Haupttat der niederländi-\n\nschen Drogenhändler materiellrechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammen \n\nzu fassen mit der Folge, dass die ebenfalls aus mehreren Handlungen (Zusage \n\nund Transport) bestehende Mitwirkung des Angeklagten an der Haupttat (Han-\n\ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) nur als eine Beihilfe \n\nim Rechtssinne zu würdigen wäre (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn. \n\n276 f. m. w. N.). Danach führen auch diese Erwägungen im Ergebnis dazu, \n\ndass Tatidentität zwischen der vorliegend angeklagten und der durch das \n\nLandgericht Münster abgeurteilten Tat gegeben wäre. Dem steht nicht entge-\n\ngen, dass die Tat, zu deren Begehung sich der Angeklagte bereit erklärte, \n\nebenso wie die von ihm tatsächlich durchgeführte Tat rechtlich nicht nur als Bei-\n\nhilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge, sondern wegen des \n\nim Vergleich zu § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG höheren Strafrahmens des § 30 \n\nAbs. 1 Nr. 4 BtMG auch als tateinheitliche täterschaftliche Einfuhr von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten ist. \n\nBecker Pfister RiBGH von Lienen befindet \n sich im Urlaub und ist daher \n gehindert zu unterschreiben. \n Becker \n Hubert Mayer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2009/3_StR_273-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-30/3-str-273-09","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2009/3_StR_273-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2009/3_StR_273-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-30/3-str-273-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2009/3_StR_273-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:44:17.897110+00:00"}}