{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2009/3_StR_107-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2009-04-21","aktenzeichen":"3 StR 107/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n3 StR 107/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n21. April 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-\n\nführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 21. April \n\n2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Duisburg vom 10. Juli 2008 \n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des \n\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht \n\ngeringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tat-\n\neinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des Besitzes \n\nkinderpornographischer Schriften schuldig ist; \n\nb) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall III. 2. a) der Ur-\n\nteilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch \n\nbleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen \n\nBesitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von \n\nfünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revi-\n\nsion beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen \n\nRechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel \n\nersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 \n\nAbs. 2 StPO. \n\n2 \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten der Angeklagte \n\nsowie die Zeugen M. und O. , ein verdeckter Ermittler des LKA Nordrhein-\n\nWestfalen, im Fall III. 2. a) der Urteilsgründe (\"Türkeigeschäft\") für unbekannt \n\ngebliebene niederländische Hinterleute 200 kg Heroin aus der Türkei nach \n\nDeutschland zu schmuggeln. Sie trafen sich am 21. Juni 2006 im Büro des An-\n\ngeklagten in Duisburg und besprachen dort die Angelegenheit, wobei der Ange-\n\nklagte an dem Gespräch nicht aktiv teilnahm, ihm aber folgte und mit den ge-\n\ntroffenen Abreden einverstanden war. M. und O. vereinbarten, als Ent-\n\nlohnung einen Anteil von 7% des Rauschgifts zu entnehmen. Sie planten, das \n\nHeroin eigenständig zu verkaufen und den Erlös aufzuteilen, wobei die Betäu-\n\nbungsmittel zunächst gleichmäßig zwischen ihnen geteilt werden sollten und \n\nder Angeklagte sodann von dem Anteil des M. einen geringeren Teil erhal-\n\nten sollte. Sie gingen davon aus, dass der Wirkstoffgehalt nicht weniger als \n\n10% betragen werde. Für den Transport sollte ein von O. zu beschaffender \n\nLKW eingesetzt werden. Bei einem weiteren Treffen am 18. Juli 2006, das er-\n\nneut im Büro des Angeklagten stattfand, erkundigte sich dieser nach dem Stand \n\nder Angelegenheit. Die Bestätigung, dass die Sache laufe, nahm er erfreut zur \n\nKenntnis und verließ sodann den Raum. Als er wieder zurückkam, teilte O. \n\nihm mit, er werde ihm eine Bestätigung für die Buchung der Fähre bringen oder \n\nfaxen, damit M. sie abholen könne. Damit war der Angeklagte einverstan-\n\nden. Am 20. Juli 2006 faxte O. die entsprechende Bestätigung an den Ange-\n\nklagten; dieser sorgte dafür, dass M. sie abholte. An den weiteren Vorberei-\n\ntungen des Geschäfts beteiligten M. und O. den Angeklagten nicht mehr. \n\nDer Angeklagte fragte auch nicht mehr nach. Im August 2006 begab sich der \n\nZeuge W. , bei dem es sich wie bei O. um einen verdeckten Ermittler han-\n\ndelte, mit einem LKW nach Istanbul, um die Betäubungsmittel entgegenzuneh-\n\nmen. Zu einer Übergabe des Heroins kam es jedoch nicht. \n\n3 \n\n1. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt in Bezug auf die gesamte \n\nMenge Heroin rechtlich als mittäterschaftlich begangenes unerlaubtes Handel-\n\ntreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a \n\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG) gewürdigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Ange-\n\nklagte sei nicht lediglich Gehilfe gewesen. Letztlich habe zwar ein unbekannter \n\nEmpfänger die Betäubungsmittel erhalten sollen. Der Angeklagte habe jedoch \n\naufgrund eines gemeinsamen Tatplans mehrere, nicht nur ganz geringfügige \n\nTatbeiträge geleistet. \n\n4 \n\nDies hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die getroffenen \n\nFeststellungen belegen ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur bezüglich des Anteils an dem zu \n\nschmuggelnden Heroin, der dem Angeklagten selbst zum Zwecke des gewinn-\n\nbringenden Weiterverkaufs zukommen sollte. Im Übrigen ist die festgestellte Tat \n\nfür den Angeklagten lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten. \n\n5 \n\na) Als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sind alle Tätigkeiten anzuse-\n\nhen, die auf den Umsatz von Rauschgift gerichtet sind; als tatbestandliche \n\nHandlungen sind damit im Grundsatz auch Tätigkeiten mit primär unterstützen-\n\ndem Charakter erfasst (st. Rspr.; vgl. BGHSt 50, 252, 256 ff.). Trotz dieser wei-\n\nten Begriffsbestimmung richtet sich die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und \n\nBeihilfe indes nach den allgemeinen Regeln der §§ 25, 27 StGB (vgl. BGHSt \n\n51, 219, 221). Danach ist Mittäter, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern \n\neinen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser \n\nals Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung \n\nseines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis \n\nzur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung um-\n\nfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 2007, 531). \n\nWesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Tater-\n\nfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der \n\nWille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit \n\nzumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von \n\nseinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit \n\nschon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGH \n\nNStZ 2005, 228; vgl. auch Winkler NStZ 2008, 444 f.). \n\n6 \n\nb) Nach diesen Maßstäben liegt ein mittäterschaftliches Handeltreiben \n\ndes Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lediglich in Be-\n\nzug auf denjenigen Teil des Rauschgifts vor, den er nach der getroffenen Ver-\n\neinbarung von dem Anteil des M. erhalten sollte und sodann eigenständig \n\nverkaufen wollte; denn nur insoweit sind ein Tatinteresse und ein Wille zur Tat-\n\nherrschaft festgestellt, die die Bewertung rechtfertigen, der Angeklagte habe \n\ntäterschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben. Aufgrund der in Rede \n\nstehenden Menge und des Wirkstoffgehalts des Heroins ergibt sich zwanglos, \n\ndass auch durch diese Teilmenge die Grenze zur nicht geringen Menge im Sin-\n\nne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG deutlich überschritten war. M. wollte sich \n\n3,5% von 200 kg, mithin 7 kg Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 10% (= 700 \n\ngr. HHCl) verschaffen. Selbst wenn der Angeklagte nach den insoweit nicht völ-\n\nlig eindeutigen Feststellungen hiervon nur einen \"geringeren Teil\" erhalten soll-\n\nte, ist auszuschließen, dass dieser so geringfügig sein sollte, dass der Wirk-\n\nstoffanteil unter der bei 1,5 gr. HHCl liegenden Grenze zur nicht geringen Men-\n\nge lag. \n\n7 \n\nc) Hinsichtlich des übrigen Rauschgifts ergibt die vorzunehmende Ge-\n\nsamtwürdigung dagegen, dass der Beitrag des Angeklagten zu dessen Umsatz \n\nals Gehilfentätigkeit zu werten ist. Wenn auch nach der neueren Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs die Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an ei-\n\nnem Rauschgiftumsatz Beteiligten als Beihilfe oder (Mit-)Täterschaft beim Han-\n\ndeltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon abhängig gemacht werden darf, ob \n\ner unmittelbar am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist (vgl. \n\nBGH NStZ 2008, 40, 41), so fällt doch zunächst ins Gewicht, dass die Tätigkei-\n\nten des Angeklagten sowie von M. und O. insgesamt nur dem Transport \n\ndes Rauschgifts aus der Türkei nach Deutschland dienen sollten und damit le-\n\ndiglich einen Teilbereich des geplanten Geschäfts durch die niederländischen \n\nHintermänner betrafen. Den konkreten objektiven Tatbeiträgen des Angeklag-\n\nten im Rahmen dieser Transporttätigkeit kam mit Blick auf ihre Bedeutung für \n\ndas Gesamtgeschäft eine lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Sie be-\n\nschränkten sich auf die - überwiegend passive - Teilnahme an vorbereitenden \n\nGesprächen, das Zurverfügungstellen des eigenen Büros für die Unterhaltun-\n\ngen und die Entgegennahme und Weiterleitung eines Faxes mit einer Bu-\n\nchungsbestätigung. Auch der Grad des Interesses des Angeklagten an dem \n\nGeschäft war eher gering. Dies wird zum einen dadurch belegt, dass der Ge-\n\nwinn, der ihm nach den Vorstellungen der Beteiligten zukommen sollte, nicht so \n\nhoch war wie derjenige von M. und O. . Zum anderen fragte er in der Fol-\n\ngezeit nur noch bei einem Treffen kurz nach dem geplanten Geschäft, nahm die \n\nAntwort zur Kenntnis und kümmerte sich sodann um dieses nicht mehr. \n\n8 \n\nd) Mit den zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen war das \n\nHandeltreiben jeweils bereits vollendet; denn dies setzt nicht voraus, dass die \n\nzum Umsatz bestimmten Betäubungsmittel vorhanden sind, objektiv zur Verfü-\n\ngung stehen oder gar sich schon im Besitz des Täters befinden. Sieht der Täter \n\nwie hier eine reelle Chance, sich die Drogen beschaffen zu können, so ist die \n\nTat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die Betäu-\n\nbungsmittel sodann gewinnbringend weiter zu veräußern; hieran ändert es \n\nnichts, wenn die Erwartung des Täters später fehlschlägt (vgl. Weber, BtMG \n\n3. Aufl. § 29 Rdn. 202, 261, 265 f. jeweils m. w. N.). \n\n9 \n\ne) Das täterschaftliche Handeltreiben des Angeklagten mit der ihm zu \n\nüberlassenden Betäubungsmittelmenge und seine Beihilfe zum Handeltreiben \n\nmit dem übrigen Rauschgift stehen im Verhältnis der Tateinheit. \n\n10 \n\n2. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Fest-\n\nstellungen getroffen werden könnten, die ein täterschaftliches Handeltreiben \n\ndes Angeklagten in Bezug auf die gesamte Menge des Heroins belegen könn-\n\nten; er ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung \n\ndes § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der An-\n\ngeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen \n\nverteidigen können. \n\n11 \n\n3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der in die-\n\nsem Fall verhängten, sich auf vier Jahre und sechs Monate belaufenden Frei-\n\nheitsstrafe; der Wegfall dieser Einzelstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, \n\nzieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Da die festgestellten Strafzu-\n\nmessungstatsachen von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind, können sie \n\nbestehen bleiben. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststel-\n\nlungen - etwa zu der genauen Menge des Rauschgifts, das dem Angeklagten \n\nselbst zum gewinnbringenden Weiterverkauf zugedacht war - zu treffen, die \n\nindes zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen. \n\nBecker RiBGH von Lienen befindet Sost-Scheible \n sich im Urlaub und ist daher \n gehindert zu unterschreiben. \n Becker \n\n Hubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-21/3-str-107-09","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-21/3-str-107-09","retrieved":"2026-07-10 19:27:39.186881+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-21/3-str-107-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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