{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2008-04-03","aktenzeichen":"3 StR 60/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n3 StR 60/08 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n3. April 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. April 2008, \n\nan der teilgenommen haben: \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nBecker \n\n als Vorsitzender, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nPfister, \n\nvon Lienen, \n\nHubert, \n\nDr. Schäfer \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt in der Verhandlung, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Aurich vom 27. November 2007 aufge-\n\nhoben \n\na) \n\nim Fall II. 1. der Urteilsgründe, \n\nb) \n\nim Ausspruch über die Gesamtstrafe; \n\njedoch bleiben die Feststellungen aufrechterhalten. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens \n\nmit Betäubungsmitteln in 14 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren \n\nund sechs Monaten verurteilt und - bei der Angeklagten sichergestellte - 1,7 \n\nGramm Heroin eingezogen. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten der Ange-\n\nklagten eingelegte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte \n\nRevision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. \n\nDie Staatsanwaltschaft hat - wie der Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR \n\nStPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) und dem Revisionsantrag zu entnehmen ist - le-\n\ndiglich den Schuldspruch im Fall II. 1. der Urteilsgründe und den Ausspruch ü-\n\nber die Gesamtstrafe angegriffen. Das hierauf wirksam beschränkte Rechtsmit-\n\ntel hat vollen Erfolg. \n\nI. \n\n2 \n\nNach den Feststellungen fuhr die Angeklagte im Fall II. 1. der Urteils-\n\ngründe mit ihrem Bruder nach G. in den Niederlanden, wo sie vier \n\nGramm Heroin erwarb, das sie zur Finanzierung ihres Eigenbedarfs überwie-\n\ngend gewinnbringend verkaufen wollte. Ihr Bruder, der \"ein eigenes Interesse \n\nam Handel mit Drogen entwickelte\", erwarb 100 Gramm Kokain. Die Angeklagte \n\nversteckte das Heroin und das Kokain \"in ihrem Körper\"; sodann fuhr sie mit \n\nihrem Bruder in dessen Pkw zurück nach L . \n\n3 \n\nIn der Folgezeit veräußerte die Angeklagte 60% des Heroins, mithin 2,4 \n\nGramm, gewinnbringend. Die Restmenge konsumierte sie selbst. Ferner unter-\n\nstützte die Angeklagte ihren Bruder bei dessen gewinnbringenden Verkauf des \n\nin den Niederlanden erworbenen Kokains, indem sie hiervon in unregelmäßigen \n\nAbständen unterschiedliche Teilmengen an eine Zwischenhändlerin auslieferte. \n\nII. \n\n4 \n\n1. Die insoweit erfolgte Verurteilung der Angeklagten kann auf die Revi-\n\nsion der Staatsanwaltschaft schon deshalb keinen Bestand haben, weil es das \n\nLandgericht rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die in den beiden - gesondert er-\n\nworbenen und zusammen transportierten - Drogen enthaltenen Wirkstoffmen-\n\ngen festzustellen. Auf konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt kann bei \n\nVerurteilungen von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz regelmäßig \n\nnicht verzichtet werden (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. vor § 29 Rdn. 742 f.). So ist \n\nes auch hier. Denn der Wirkstoffgehalt der Drogen wirkte sich entscheidend auf \n\ndie rechtliche Beurteilung aller von der Angeklagten begangenen Betäubungs-\n\nmitteldelikte, auf deren konkurrenzrechtliches Verhältnis und auf den Schuldum-\n\nfang der Taten aus. Handelte es sich etwa - wie es nach den durchschnittlichen \n\nWirkstoffgehalten gehandelten Heroins und Kokains zumindest nicht fern liegt \n\n(s. Weber aaO Anhang H) - bei den von der Angeklagten insgesamt erworbe-\n\nnen vier Gramm Heroin um keine nicht geringe Menge (1,5 Gramm HHC), wäh-\n\nrend das von ihrem Bruder angekaufte und abgesetzte Kokain den für diese \n\nDroge geltenden Grenzwert (5,0 Gramm KHC) mindestens erreichte, so hätte \n\nsich die Angeklagte wie folgt strafbar gemacht: \n\n5 \n\nDer Einkauf des von vornherein teilweise zum gewinnbringenden Weiter-\n\nverkauf und zum Eigenkonsum bestimmten Heroins wäre für sich rechtlich als \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäu-\n\nbungsmitteln zu würdigen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG; vgl. Weber aaO § 29 a Rdn. \n\n186 ff., 192). Mit dem gleichzeitigen Schmuggel der beiden erworbenen Dro-\n\ngenmengen hätte die Angeklagte den Verbrechenstatbestand der (gemein-\n\nschaftlichen) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirk-\n\nlicht (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Hinter dieses Delikt träte hier sowohl der Erwerb \n\nder für den Eigenverbrauch bestimmten Teilmenge des Heroins (1,4 Gramm; \n\n§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) als auch der - durch den Körperschmuggel beider Dro-\n\ngen gegebene - Besitz der Angeklagten von Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zurück (vgl. BGHSt 42, 162, 164 f.; Weber \n\naaO § 30 Rdn. 276 sowie § 29 a Rdn. 195 - 197). Hingegen stünde das Handel-\n\ntreiben mit der Teilmenge von 2,4 Gramm Heroin (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in \n\nTateinheit mit der Einfuhr (BGHSt 31, 163; vgl. Weber aaO § 30 Rdn. 272). \n\nDarüber hinaus hätte die Angeklagte durch den Schmuggel des Kokains und \n\ndie Auslieferungen von Teilmengen hiervon ihrem Bruder Beihilfe zu dessen \n\nBetäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge geleistet (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 \n\nBtMG, § 27 StGB); trotz der mehrfachen, an sich selbständigen Unterstüt-\n\nzungshandlungen läge nur eine Beihilfetat vor (vgl. BGH NStZ 1999, 451), die \n\nmit dem Handeltreiben und der Einfuhr der Angeklagten in Tateinheit stünde. \n\nDas demgegenüber vom Landgericht hinsichtlich dieser Unterstützungshand-\n\nlungen ersichtlich angenommene mittäterschaftliche Handeltreiben mit ihrem \n\nBruder (UA S. 9) scheidet - unabhängig vom völligen Fehlen der zur Abgren-\n\nzung von Beihilfe und Täterschaft gebotenen wertenden Betrachtung aller von \n\nder Vorstellung der Angeklagten umfassten Umstände (vgl. BGHSt 28, 346, 348 \n\nf.; 37, 289, 291) - schon wegen eines insoweit nicht festgestellten Eigennutzes \n\nder Angeklagten aus (vgl. BGHSt 31, 163). \n\n6 \n\nIndem das Landgericht die umfassende Prüfung sowie die sich hieraus \n\nergebende rechtliche Einordnung des festgestellten Verhaltens der Angeklagten \n\nunterlassen und diese lediglich wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit \n\nBetäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) schuldig ge-\n\nsprochen hat, ist es seiner Pflicht nicht nachgekommen, die angeklagte Tat, so \n\nwie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt, ohne Bindung an die \n\nrechtliche Beurteilung, die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zuge-\n\nlassenen Anklageschrift zugrunde lag (§ 264 Abs. 2 StPO), in rechtlicher Hin-\n\nsicht erschöpfend abzuurteilen (§ 264 Abs. 1 StPO; vgl. Engelhardt in KK 5. \n\nAufl. § 264 Rdn. 10, 23 m. w. N.). Dies stellt einen sachlichrechtlichen Mangel \n\ndes Urteils dar (vgl. BGH NStZ 1983, 174, 175). Dass die Staatsanwaltschaft \n\nneben dem (gewerbsmäßigen) Betäubungsmittelhandel \"schwerwiegendere \n\nVorwürfe\" nicht geahndet wissen wollte (so UA S. 9), änderte nichts an der um-\n\nfassenden Kognitionspflicht der Strafkammer. \n\n7 \n\n2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II. 1. der Urteilsgründe hat die \n\nAufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Diese \n\nkönnte auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer bei ihrer Bil-\n\ndung mit rechtsfehlerhafter Begründung einen Härteausgleich von zwei Mona-\n\nten gewährt hat. Nach den Urteilsgründen ist dies geschehen, \"weil die am \n\n29. März 2007 vom Amtsgericht Leer ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht ge-\n\nsamtstrafenfähig war\". Ein Härteausgleich setzt indessen voraus, dass eine an \n\nsich gesamtstrafenfähige Vorstrafe gegeben ist, die zum Zeitpunkt der neuen \n\nVerurteilung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht (mehr) einzubeziehen ist (vgl. \n\nFischer, StGB 55. Aufl. § 55 Rdn. 21). Nach den Feststellungen war die ver-\n\nhängte Freiheitsstrafe von drei Monaten aber gerade nicht gesamtstrafenfähig; \n\ndenn sie ist vor Begehung der zeitlich frühesten der gegenständlichen Strafta-\n\nten verhängt worden. \n\n8 \n\n3. Da die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen des angefochte-\n\nnen Urteils von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt sind, können sie \n\naufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird die unterbliebenen Feststel-\n\nlungen zu den in beiden erworbenen Drogen enthaltenen Wirkstoffmengen \n\nnachzuholen haben. Für die hierzu notfalls anzustellende Schätzung der Min-\n\ndestqualität kann - neben anderen Umständen (vgl. Weber aaO vor § 29 Rdn. \n\n747 ff.) - auch der Wirkstoffgehalt des bei der Angeklagten sichergestellten He-\n\nroins von Bedeutung sein. Auf der Grundlage der konkreten Wirkstoffmengen \n\nund der bisherigen Feststellungen wird er die strafbaren Handlungen der Ange-\n\nklagten im Fall II. 1. des angefochtenen Urteils umfassend rechtlich zu würdigen \n\nhaben. Sonstige neue Feststellungen darf er nur treffen, soweit sie den bisheri-\n\ngen nicht widersprechen. \n\nBecker Pfister von Lienen \n\n Hubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-03/3-str-60-08","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-03/3-str-60-08","retrieved":"2026-07-10 19:34:45.922219+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-03/3-str-60-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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