{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2008/3_StR_409-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2008-10-28","aktenzeichen":"3 StR 409/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n3 StR 409/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. Oktober 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen Bandenhandels mit Betäubungsmittels in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-\n\nführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. Okto-\n\nber 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 31. März \n\n2008 wird \n\na) auf die Revisionen der Angeklagten im Schuldspruch dahin \n\ngeändert, dass die Angeklagten des bandenmäßigen Han-\n\ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nin vier Fällen schuldig sind; \n\nb) auf die Revision des Angeklagten B. D. aufgeho-\n\nben, soweit gegen ihn der Verfall von 24.000 € angeordnet \n\nworden ist; die Anordnung entfällt. \n\n2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-\n\nworfen. \n\n3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels \n\nzu tragen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten jeweils des bandenmäßigen uner-\n\nlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei \n\nFällen und des bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von \n\nfünf Jahren, den Angeklagten B. \n\nD. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten \n\nE. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den \n\nAngeklagten E. hat es den Verfall in Höhe von insgesamt 44.250 €, gegen \n\ndie Angeklagten M. und B. D. in Höhe von jeweils 24.000 € angeord-\n\nnet. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formel-\n\nlen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschluss-\n\nformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne \n\ndes § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu \n\nändern, dass sie des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen ziel-\n\nte auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am \n\n25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere gewinnbringende Veräuße-\n\nrung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits \n\nTeil des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt darin auf (vgl. \n\nBGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; BGH NStZ 2006, 578; We-\n\nber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100). \n\n3 \n\nDa der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung \n\n60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm \n\nTHC liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge überschritten war, kann \n\ndahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht ge-\n\nringer Menge erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils \n\naaO); hiergegen könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der Zeit, zu \n\nder ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der \n\nPflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Veräußerung \n\neiner nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren. \n\n4 \n\nEs ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher \n\nWürdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verhängt hätte; denn die Än-\n\nderung des Schuldspruchs berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen \n\nnoch die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO steht der Ände-\n\nrung des Schuldspruchs nicht entgegen. \n\n5 \n\n2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. \n\n hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den \n\ngesamten Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB erlangt, begeg-\n\nnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Erlangt ist ein Vermögensvorteil \n\ndann, wenn der Tatbeteiligte die \n\nfaktische Verfügungsgewalt über den \n\nGegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittä-\n\nterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen \n\nHaftung käme nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, \n\ndass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen \n\nErlöse habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR \n\n2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. \n\nDas Landgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr aus-\n\ndrücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner \n\nEhefrau Teile der Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die Er-\n\nsparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht \n\ndes Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus. \n\n6 \n\nDer Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit \n\nweitergehende Feststellungen getroffen werden könnten; er hat deshalb in ana-\n\nloger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanord-\n\nnung entfällt. \n\n7 \n\n3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des Gesche-\n\nhens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten E. und B. D. \n\nerschienen \"bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfentätigkeit\", liegt er-\n\nsichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt \n\nim unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesent-\n\nlicher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten so-\n\nwie ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und würdigt ihre Tatbei-\n\nträge als Mittäterschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen \n\n8 \n\n9 \n\ngetragen. \n\n4. Im Übrigen bemerkt der Senat: \n\nGrundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau und \n\nBetrieb der Plantage benötigten Asservate ist § 74 Abs. 1 StGB, denn die Ge-\n\ngenstände sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer he-\n\nrangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr \n\ndehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten Bezie-\n\nhungsgegenstände der Straftat aus, worunter regelmäßig insbesondere die Be-\n\ntäubungsmittel selbst fallen. \n\n10 \n\nDie Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sicherge-\n\nstellten, als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit aus einer der abge-\n\nurteilten Straftaten erlangten 38.900 € beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber \n\n- wie die Strafkammer meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d Abs. 1 \n\nStGB. \n\n11 \n\n5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des \n\ngeringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen \n\n(§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein \n\nerstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte. \n\nBecker Pfister Sost-Scheible \n\n Hubert Schäfer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2008/3_StR_409-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-28/3-str-409-08","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 473","ref_norm":"473","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 165","ref_norm":"165","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2008/3_StR_409-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2008/3_StR_409-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-28/3-str-409-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2008/3_StR_409-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:54:33.983929+00:00"}}