{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2008-04-01","aktenzeichen":"3 StR 493/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n3 StR 493/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n1. April 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\n4. \n\nwegen Untreue u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-\n\nführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. und 7. auf dessen Antrag - am \n\n1. April 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Dem Angeklagten W. wird nach Versäumung der Frist zur \n\nBegründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts \n\nHildesheim vom 23. Mai 2007 auf seinen Antrag Wiedereinset-\n\nzung in den vorigen Stand gewährt. \n\nDie Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. \n\nDamit ist der Beschluss des Landgerichts Hildesheim vom \n\n4. Oktober 2007, mit dem die Revision des Angeklagten als \n\nunzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos. \n\n2. Die Revision des Angeklagten W. gegen das vorbezeichnete \n\nUrteil wird verworfen. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\n3. Die Revision des Angeklagten We. gegen das vorbe-\n\nzeichnete Urteil wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch \n\ndahin geändert, dass der Angeklagte im Fall A.III.2. der Ur-\n\nteilsgründe nicht der Beihilfe zur Untreue, sondern der Untreue \n\nschuldig ist. \n\n Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\n4. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichne-\n\nte Urteil \n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im \n\nFall A.III.4. der Urteilsgründe nicht der Untreue in 118 Fäl-\n\nlen, sondern der Untreue in 107 Fällen (Fälle 194-270 der \n\nAnklageschrift), der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit \n\nUnterschlagung (Fall 279 der Anklageschrift) und der Un-\n\nterschlagung in zehn Fällen (Fälle 271-278, 280-281 der \n\nAnklageschrift) schuldig ist; \n\nb) in den Einzelstrafaussprüchen zu Fall A.III.2. der Urteils-\n\ngründe und zu den Fällen 271-281 der Anklageschrift in-\n\nnerhalb des Falls A.III.4. der Urteilsgründe sowie im Aus-\n\nspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben \n\ndie zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. \n\n5. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbezeichne-\n\nte Urteil \n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im \n\nFall A.III.1. der Urteilsgründe nicht der Untreue in 21 recht-\n\nlich zusammentreffenden Fällen und der Beihilfe zur Un-\n\ntreue in zwei Fällen, sondern der Beihilfe zur Untreue in \n\nzwei Fällen, und im Fall A.III.2. der Urteilsgründe nicht der \n\nUntreue, sondern der Beihilfe zur Untreue schuldig ist; \n\nb) in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen A.III.1. und \n\nA.III.2. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Ge-\n\nsamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen \n\nFeststellungen aufrechterhalten. \n\n6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-\n\ntel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\n7. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten D. und K. \n\n werden verworfen. \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in 156 recht-\n\nGründe: \n\nlich zusammentreffenden Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Verletzung der \n\nInsolvenzantragspflicht, wegen Untreue und vorsätzlichen Bankrotts zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, den Angeklagten We. wegen \n\nUntreue in 156 rechtlich zusammentreffenden Fällen, Untreue in 102 Fällen und \n\nBeihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Ange-\n\nklagten D. wegen Untreue in 186 Fällen und Beihilfe zur Untreue in zwei Fäl-\n\nlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und \n\nden Angeklagten K. wegen Untreue in 21 rechtlich zusammentreffenden \n\nFällen, Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen \n\nwenden sich die Revisionen aller Angeklagten mit materiell-rechtlichen Bean-\n\nstandungen; die Angeklagten We. , D. und K. rügen außerdem die \n\nVerletzung formellen Rechts. \n\nI. \n\n2 \n\nDie Verfahrensrügen der Angeklagten We. , D. und K. bleiben \n\nohne Erfolg. Der Senat nimmt insoweit auf die jeweiligen Antragsschriften des \n\nGeneralbundesanwalts Bezug. Zu der Rüge des Angeklagten We. , das \n\nLandgericht habe unzulässig Erkenntnisse verwertet, die aus Telefonüberwa-\n\nchungsmaßnahmen gegen die anderweitig Verfolgte M. gewonnen wor-\n\nden sind, weist der Senat ergänzend darauf hin, dass das Urteil auf einem et-\n\nwaigen Verstoß gegen ein Verwertungsverbot nicht beruhen könnte; denn das \n\nLandgericht hat die fraglichen Vorgänge schon aufgrund anderer Beweisergeb-\n\nnisse für erwiesen gehalten (s. UA S. 96). \n\nII. \n\n3 \n\nDie Überprüfung des Urteils aufgrund der von den Angeklagten W. \n\nund We. erhobenen Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler \n\nzum Nachteil dieser Angeklagten erbracht; sie führt lediglich zu einer geringfü-\n\ngigen Änderung des Schuldspruchs gegen den Angeklagten We. . Die \n\nSchuldsprüche wegen mehrfacher Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue bedürfen \n\nindessen näherer Erörterung. \n\n4 \n\n5 \n\n1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen: \n\nDer Angeklagte W. war zunächst Mit- und seit 1996 Alleingesellschaf-\n\nter aller Gesellschaften, die unter der Sammelbezeichnung H. -\n\nUnternehmensgruppe auftraten. Bis 1992 war er auch deren alleiniger Ge-\n\nschäftsführer. Bei der N. Geldbearbeitungs GmbH (im Folgenden: N. \n\n ) übernahm der Angeklagte We. zum 1. Dezember 1992 die Stel-\n\nlung des Alleingeschäftsführers. Der Angeklagte W. traf aber auch für diese \n\nGesellschaft weiterhin die maßgeblichen geschäftlichen Grundentscheidungen. \n\nDie Betriebe der H. -Gruppe führten in erheblichem Umfang Geldtransporte \n\nfür Banken und Handelsunternehmen durch. Für letztere übernahm die H. -\n\nGruppe auch die \"Geldbearbeitung\", d. h. die Zählung und Aufarbeitung von \n\nHart- und Notengeld sowie dessen Auskehrung durch Überweisung von Eigen-\n\nkonten bei der Bundesbank, auf die das Bargeld nach Aufarbeitung und Zäh-\n\nlung eingezahlt worden war; die Konten waren sämtlich für die N. einge-\n\nrichtet, wenn auch der Kontoinhaber des bei der Bundesbankfiliale Mö. \n\n geführten Kontos die H. Transport GmbH Ha. war. Für die \n\nBanken erbrachte die H. -Gruppe neben den Geldtransporten sonstige \n\nDienstleistungen bis hin zur Befüllung von Geldautomaten. Die Geldbearbeitung \n\nund die Automatenbefüllung führte die N. aus. \n\n6 \n\nDa die Einkünfte der Gesellschaften \"nicht auskömmlich waren\", entwi-\n\nckelte der Angeklagte W. spätestens ab Mitte der 1990er Jahre als ständigen \n\nFinanzierungsmechanismus ein Schneeballsystem. Er veranlasste, dass Geld \n\nder Kunden zur Begleichung von Löhnen und Gehältern, Steuern und Sozial-\n\nversicherungsabgaben sowie sonstiger Verbindlichkeiten seiner Unternehmen \n\ngenutzt wurde. Die entnommenen Beträge wurden einen Tag oder auch erst \n\nmehrere Tage später durch das zwischenzeitlich abgeholte Geld anderer Kun-\n\nden ersetzt, so dass die Auskehrung der Gelder der Vortage sich zwar verzö-\n\ngerte, die Fehlbeträge aber nicht auffielen. Der Angeklagte We. war \n\ndarüber informiert und wirkte bei der Durchführung dieser Entnahmen mit. Im \n\nAnklagezeitraum wurden an 156 Tagen von den für die N. bei der Bun-\n\ndesbank eingerichteten Konten insgesamt über 179 Mio. € an Gesellschaften \n\nder Unternehmensgruppe überwiesen. \n\n7 \n\nNachdem den Angeklagten wegen der Kündigung eines Großkunden \n\nEnde 2005 klar geworden war, dass sie das Schneeballsystem nicht länger auf-\n\nrecht erhalten konnten, fassten die Angeklagten W. und K. Mitte Februar \n\n2006 den Entschluss, in einer groß angelegten Umverteilungsaktion erhebliche \n\nBeträge, die von Banken zur Befüllung von Geldautomaten zur Verfügung ge-\n\nstellt worden waren, nicht zu diesem Zweck, sondern dazu zu verwenden, zu-\n\nmindest einen Teil der Verbindlichkeiten gegenüber kleineren Handelsunter-\n\nnehmen zu begleichen, um deren ansonsten zu befürchtende Insolvenz zu ver-\n\nmeiden. Sie informierten auch die Angeklagten D. und We. über die-\n\nsen Plan. Der Angeklagte We. widersprach dem nicht, beteiligte sich a-\n\nber auch nicht an der Umsetzung. \n\n2. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis \n\ndie Verurteilungen der Angeklagten W. und We. wegen Untreue hin-\n\nsichtlich der geschilderten Überweisungen im Rahmen des Schneeballsystems. \n\naa) Rechtlich zutreffend ist die - wenn auch nicht ausdrücklich dargeleg-\n\nte, so doch dem Gesamtzusammenhang seiner Ausführungen zu entnehmende \n\n- Annahme des Landgerichts, dass die von den Angeklagten W. und We. \n\n veranlassten Überweisungen der Kundengelder auf Geschäftskonten \n\nder Gesellschaften der H. -Unternehmensgruppe jeweils eine vertraglich be-\n\ngründete Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen im Sinne des \n\n§ 266 Abs. 1 StGB verletzten und es dadurch in jedem Einzelfall zumindest zu \n\neinem Vermögensgefährdungsschaden der Kunden gekommen ist, weil die \n\nFehlbeträge im Fall der Aufdeckung des Schneeballsystems und der infolge-\n\n8 \n\n9 \n\ndessen zu erwartenden Kündigungen zahlreicher Kunden nicht mehr hätten \n\nausgeglichen werden können. \n\n10 \n\nVoraussetzung des Treubruchstatbestandes gemäß § 266 Abs. 1 StGB \n\nist die tatsächliche Einwirkungsmacht auf fremdes Vermögen, der ein beson-\n\nders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinte-\n\nressen zugrunde liegt. Wegen der Weite des Tatbestandes sind die durch § 266 \n\nAbs. 1 StGB strafrechtlich geschützten Treueverhältnisse auf die Fälle zu be-\n\nschränken, in denen für den Betreuenden eine besonders qualifizierte Pflich-\n\ntenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen begründet wird. Diese muss \n\nüber allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso \n\nhinausgehen wie über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit (Fischer, \n\nStGB, 55. Aufl. § 266 Rdn. 28 m. w. N.). Nach ständiger Rechtsprechung ist \n\nerforderlich, dass sich die Vermögensfürsorge als Hauptpflicht, also als zumin-\n\ndest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt, wobei es \n\nnicht darauf ankommt, ob die Beteiligten sie als solche bezeichnen. Es muss \n\nhinzukommen, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins \n\nEinzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigen-\n\nverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen \n\nwird (BGH NJW 1991, 2574 m. w. N.). Das Merkmal der Selbständigkeit bzw. \n\ndes Handlungsspielraums dient dazu, die Vermögensfürsorgepflicht im Sinne \n\ndes § 266 Abs. 1 StGB von bloßen Diensten der Handreichung abzugrenzen, \n\nwie sie etwa von Lieferanten und Boten erbracht werden. Hierbei ist aber nicht \n\nnur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen, son-\n\ndern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglich-\n\nkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treuge-\n\nber auf dessen Vermögen zuzugreifen (Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. \n\n85; Fischer aaO Rdn. 29). \n\n11 \n\nNach diesen Grundsätzen begründeten die vertraglich geschuldeten \n\nDienstleistungen der Geldbearbeitung sowie die Bankdienstleistungen in ihrer \n\nkonkreten Ausgestaltung eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. \n\nDadurch, dass die abgeholten Kundengelder in den Niederlassungen der N. \n\n nach ihrer Zählung und Erfassung des ausgezählten Betrages in der EDV \n\nmit dem Geld anderer Kunden vermischt, nach Noten gebündelt und sodann \n\nauf die eingerichteten Bundesbankkonten eingezahlt wurden, verloren die Kun-\n\nden das Eigentum an dem abgeholten Geld und erwarben gegenüber ihrem \n\nVertragspartner lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auskehrung ei-\n\nnes entsprechenden Betrages. Soweit mit einigen Kunden abweichende Ver-\n\neinbarungen bestanden, duldeten diese nach dem Gesamtzusammenhang der \n\nFeststellungen die von der N. praktizierte Vorgehensweise. Da Inhaber \n\nder Konten die N. bzw. die H. Transport GmbH Ha. , Nieder-\n\nlassung V. waren, hatten nur diese Gesellschaften einen direkten Auszah-\n\nlungsanspruch gegenüber der Bundesbank. Die N. , die für die Konten \n\nverantwortlich war, verwaltete damit zumindest für einen kurzen Zeitraum, der \n\nzwischen der Vermischung des Geldes und der Auskehrung der geschuldeten \n\nBeträge lag, das Vermögen der Kunden treuhänderisch. Nichts anderes gilt hin-\n\nsichtlich der Geldbeträge, die ihr zur Befüllung von Geldautomaten zur Verfü-\n\ngung gestellt wurden: Diese wurden von den Banken entweder direkt auf die \n\nvon der N. verwalteten Bundesbankkonten oder auf Treuhandkonten \n\nüberwiesen, für die einzelne Mitarbeiter der N. eingeschränkt zeich-\n\nnungsberechtigt waren. Von diesen Konten wurde das Bargeld abgehoben, um \n\ndie Geldkassetten in den Niederlassungen der N. befüllen zu können. \n\nDurch diese Praxis hatte die N. Verfügungsmacht über die abgeholten \n\nBargeldbeträge, so dass wiederum ein Treuhandverhältnis entstand. \n\n12 \n\nZwar ist den - zu den einzelnen Regelungen der Kundenverträge nur \n\nkursorischen - Feststellungen zu entnehmen, dass die Kunden ihrem Vertrags-\n\npartner über die Einzahlung auf das Bundesbankkonto hinaus nur einen sehr \n\ngeringen Handlungsspielraum ließen, wie mit dem eingesammelten Geld zu \n\nverfahren war, was bei Verträgen über Geldtransporte und die anschließende \n\nGeldbearbeitung auch in der Natur der Sache liegt; dies steht der Annahme \n\neiner qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht jedoch nicht entgegen. Das \n\nEinkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld für den Auftraggeber wird in \n\nder Rechtsprechung regelmäßig als herausgehobene Wahrnehmung fremder \n\nVermögensinteressen angesehen und die Veruntreuung so eingenommener \n\nGelder als Untreue im Sinne des § 266 StGB bewertet (BGHSt 2, 324; 13, 315; \n\n18, 312; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treubruch 1; Missbrauch 2). So verfügen \n\netwa Rechtsanwälte, die für ihren Mandanten Fremdgeld entgegennehmen, nur \n\nüber einen geringen Handlungsspielraum zum Umgang mit dem empfangenen \n\nGeld; gleichwohl wird bei ihnen eine herausgehobene Treuepflicht bejaht (BGH \n\nNJW 1957, 596, 597; 1960, 1629; 2006, 3219, 3221). Denn der Grad der Selb-\n\nständigkeit des Verpflichteten stellt neben anderen Kriterien wie Dauer und Um-\n\nfang der Tätigkeit nur ein Indiz dafür dar, dass es sich - in Abgrenzung zu blo-\n\nßen Boten- und Handlangerdiensten - um Vorgänge handelt, denen die Bedeu-\n\ntung der qualifizierten Wahrnehmung von Vermögensinteressen zukommt \n\n(BGHSt 13, 315, 317). Schon Dauer und Umfang der Betreuung der Vermögen \n\nder Kunden - allein die unberechtigten Entnahmen im Tatzeitraum beliefen sich \n\nauf fast 180 Mio. € - sprechen hier für eine über die bloße Verrichtung von \n\nHandreichungen hinausgehende Tätigkeit. Darüber hinaus wurde ein besonde-\n\nres Vertrauen in die H. -Unternehmen durch das Vorhandensein von Eigen-\n\nkonten bei der Bundesbank begründet, die üblicherweise überprüften und zerti-\n\nfizierten Finanzdienstleistern vorbehalten sind. Dieses gesteigerte Vertrauen \n\nerlaubte den von den Kunden nicht kontrollierten und in der Zeit zwischen Ab-\n\nholung des Geldes und Auskehrung der ihnen zustehenden Beträge auch nicht \n\nkontrollierbaren Zugriff auf deren Vermögen durch die abredewidrige Überwei-\n\nsung des Geldes auf eigene Geschäftskonten der Gesellschaften. \n\n13 \n\nbb) Das angefochtene Urteil leidet allerdings unter dem Mangel, dass es \n\ndie vertraglichen Beziehungen zwischen den Kunden und den Unternehmen der \n\nH. -Gruppe nicht näher darstellt, so dass ihm nicht einmal zu entnehmen ist, \n\nob die Verträge über die Geldbearbeitung unmittelbar mit der N. ge-\n\nschlossen wurden oder ob Vertragspartner ein anderes Unternehmen der H. \n\n -Gruppe war, das die Erledigung der Geldbearbeitung auf die N. \n\nübertrug. Dies gefährdet die Verurteilung der Angeklagten W. und We. \n\n wegen Untreue jedoch nicht; denn nach beiden denkbaren Sachvarianten \n\nwar die Vermögensbetreuungspflicht auch für diese beiden Angeklagten be-\n\ngründet. \n\n14 \n\nWar Vertragspartner der Kunden ein anderes Unternehmen der H. - \n\nGruppe, war der Angeklagte W. schon als dessen Geschäftsführer gemäß \n\n§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB treuepflichtig. Durch die Übertragung der Geldbearbei-\n\ntungsdienstleistungen auf die N. traf die qualifizierte Vermögensbetreu-\n\nungspflicht auch diese Gesellschaft (vgl. BGHSt 2, 324; BGH NJW 1983, 1807; \n\nBGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 31), die als juristische \n\nPerson mit einer eigenen Betriebsorganisation auch die im Verhältnis zu dem \n\nbeauftragenden anderen Unternehmen erforderliche Selbständigkeit zur Erfül-\n\nlung dieser Aufgaben besaß (vgl. BGHSt 13, 330, 331 f.). Für den Angeklagten \n\nWe. folgt die Treuepflicht als Geschäftsführer der N. ebenfalls \n\naus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. \n\n15 \n\nWurden die die qualifizierte Treuepflicht begründenden Geldbearbei-\n\ntungsdienstleistungen hingegen durch die Kunden unmittelbar bei der N. \n\nin Auftrag gegeben, traf die Treuepflicht den Angeklagten We. als deren \n\nGeschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und den Angeklagten W. als \n\nderen faktischen Geschäftsführer (vgl. BGHSt 13, 330, 331). Dazu ist den Fest-\n\nstellungen hinreichend zu entnehmen, dass der Angeklagte W. nicht nur die \n\ngeschäftlichen Grundentscheidungen \n\nfür die N. \n\ntraf, sondern auch \n\nim operativen Geschäft gegenüber dem Angeklagten We. Weisungen \n\ndurchsetzen konnte und damit ihm gegenüber eine dominierende Stellung ein-\n\nnahm. \n\n16 \n\nb) Bezüglich der \"Umverteilung des Geldes\" der Großbanken (Fall A.III.2. \n\nder Urteilsgründe) ist die Verurteilung des Angeklagten W. wegen Untreue \n\naus den unter a) dargelegten Gründen im Ergebnis ebenfalls rechtsfehlerfrei; \n\nbei dem Angeklagten We. war der Schuldspruch dagegen von Beihilfe \n\nzur Untreue auf Untreue umzustellen. Die Angeklagten W. und \n\nWe. verletzten die ihnen gegenüber den Kunden obliegende Treue-\n\npflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass sie die zur Befül-\n\nlung von Geldautomaten abgeholten Bargeldbeträge Kleinkunden zukommen \n\nließen. Soweit die Kammer den Angeklagten We. wegen seiner fehlen-\n\nden Mitwirkung an der Umsetzung dieses Tatentschlusses nur wegen psychi-\n\nscher Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, ist dies allerdings rechtsfehlerhaft. Psy-\n\nchische Beihilfe leistet, wer durch aktives Tun oder garantenpflichtwidriges Un-\n\nterlassen den Täter in seinem Tatentschluss bestärkt oder bei der Tatausfüh-\n\nrung unterstützt. In jedem Fall muss eine objektiv fördernde Funktion festge-\n\nstellt werden (Fischer aaO § 27 Rdn. 13). Daran fehlt es hier. \n\n17 \n\nDies führt indes nicht zu einer Aufhebung seiner Verurteilung, vielmehr \n\nwar der Schuldspruch auf Untreue zu ändern. Aus der Treuepflicht des Ange-\n\nklagten We. gegenüber den Banken resultierte auch seine Pflicht, die \n\ndrohende Schädigung, von der er Kenntnis erhielt, von diesen Kunden abzu-\n\nwenden. Er hatte diese zumindest zu melden (BGHSt 5, 187, 190) und beging \n\ndie Verletzung der Treuepflicht damit durch sein pflichtwidriges Unterlassen \n\n(vgl. BGHSt 36, 227). Die zugemessene Einzelstrafe wird durch die Schuld-\n\nspruchänderung nicht berührt (vgl. § 13 Abs. 1 StGB einerseits, § 27 Abs. 2 \n\nStGB andererseits). \n\n18 \n\n3. Die Verurteilung des Angeklagten We. wegen Untreue in 102 \n\nFällen aufgrund der vom Angeklagten D. geforderten und von diesem durch-\n\ngeführten Entnahme von Kundengeldern in den Jahren 2001 bis 2006, die der \n\nAngeklagte We. für sich selbst verbrauchte, begegnet aufgrund der ge-\n\ntroffenen Feststellungen keinen Bedenken. Durch diese Entnahmen verletzte er \n\nseine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Kunden; zudem \n\nwurde die N. gegenüber den Kunden gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. \n\nm. §§ 266 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB schadensersatzpflichtig, so dass der \n\nAngeklagte We. auch gegenüber seiner Arbeitgeberin die ihm aus dem \n\nAnstellungsvertrag obliegende Treuepflicht verletzte. \n\nIII. \n\n19 \n\n20 \n\nDie Revision des Angeklagten D. hat auf die Sachrüge den aus der \n\nEntscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. \n\nDer Angeklagte D. war seit dem Jahr 1995 Leiter der Niederlassung \n\nder N. in V. . Er war bereits nach kurzer Zeit bereit, an dem \n\nSchneeballsystem mitzuwirken, stellte ab dem Jahr 1996 auf Anforderung der \n\nAngeklagten W. und We. Kundenbargelder bereit und führte zur \n\nVerschleierung bzw. zum möglichst schnellen und unauffälligen Ausgleich der \n\nGeldentnahmen eine sog. Prioritätenliste, nach der entschieden wurde, in wel-\n\nchem Umfang und mit welcher zeitlichen Verzögerung bei welchem Kunden die \n\nÜberweisung der abgeholten Gelder \"gestreckt\" werden konnte. Ab Juli 1996 \n\nerhielt er Gesamtprokura für die N. und war außerdem für das für sie bei \n\nder Bundesbankfiliale in Mö. eingerichtete Konto einzelzeich-\n\nnungsberechtigt. \n\n21 \n\n1. Er beteiligte sich an den unter I.1. dargestellten Überweisungen, in-\n\ndem er in 68 Fällen die Überweisungsträger selbst unterschrieb und in weiteren \n\n43 Fällen seinen Mitarbeitern durch beanstandungsfreie Übernahme der Über-\n\nweisungsbeträge in die Buchhaltung und in seine Prioritätenliste den Eindruck \n\nvermittelte, sie könnten die angeforderten Überweisungen auf Konten der Ge-\n\nsellschaften der Unternehmensgruppe vornehmen. Nach dem 7. Juni 2005 zog \n\ner sich aus dem Tagesgeschäft zurück und kündigte seinen Arbeitsvertrag, \n\nworauf eine neue Niederlassungsleiterin eingesetzt wurde. Seine Bestellung \n\nzum Prokuristen blieb indes im Handelsregister eingetragen; auch behielt er die \n\nZeichnungsberechtigung für das Bundesbankkonto. \n\n22 \n\nDie Verurteilung wegen Untreue in 68 Fällen sowie Beihilfe zur Untreue \n\nin 43 rechtlich zusammentreffenden Fällen hat im Ergebnis Bestand. Insoweit \n\nträgt zwar die Begründung, der Angeklagte D. habe als Prokurist eine Vermö-\n\ngensbetreuungspflicht gehabt, die Verurteilung nicht, weil sich aus der Stellung \n\nals Prokurist allein die Übertragung einer Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. \n\n1 StGB gegenüber den Kunden nicht ergibt. Ist die Treuepflicht einem Unter-\n\nnehmen übertragen worden, so kann ein Angestellter neben dem Unterneh-\n\nmensinhaber oder - bei juristischen Personen - deren gesetzlichen Vertreter \n\njedoch dann Träger der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht sein, wenn \n\nihm die diese Pflicht begründenden Tätigkeiten übertragen werden und er auf-\n\ngrund der ihm eingeräumten Befugnisse bei der Erfüllung dieser Aufgaben hin-\n\nreichend selbständig agieren kann (BGH NJW 1983, 1807; BGHR StGB § 266 \n\nAbs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 31). Dazu muss ihm auch die Möglichkeit \n\neingeräumt sein, über das der Firma anvertraute Treugut selbständig zu verfü-\n\ngen (BGHSt 13, 330, 332). Dass der Angeklagte D. diese Voraussetzungen \n\nerfüllte, ist den Feststellungen des Urteils zu entnehmen: Er leitete die Nieder-\n\nlassung der N. mit dem höchsten Bargeldaufkommen und war für die \n\nErfüllung der die Treuepflicht maßgeblich begründenden Vertragspflichten ver-\n\nantwortlich. Er war dabei gegenüber den Angeklagten W. und We. \n\nauch hinreichend eigenständig und konnte aufgrund seiner Einzelzeichnungs-\n\nberechtigung von sich aus über die der N. anvertrauten Kundengelder \n\nverfügen. \n\n23 \n\n2. Soweit die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten D. bei der \n\ngeschilderten \"Umverteilung\" als Beihilfe zur Untreue gewertet hat, begegnet \n\nder Schuldspruch keinen Bedenken. Der Strafausspruch war jedoch aufzuhe-\n\nben. Denn die Strafkammer hat nicht bedacht, dass der Angeklagte D. ,nach-\n\ndem er seinen Arbeitsvertrag gekündigt hatte und nicht mehr als Niederlas-\n\nsungsleiter tätig war, die Vermögensinteressen der Kunden nicht mehr wahrzu-\n\nnehmen hatte und ihn deshalb eine durch Rechtsgeschäft begründete Treue-\n\npflicht nicht mehr traf. Damit fehlte dem Angeklagten ein die Strafbarkeit be-\n\ngründendes persönliches Merkmal, so dass die Strafe nicht nur nach § 27 Abs. \n\n2 Satz 2 StGB, sondern auch nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern war. Die Ein-\n\nzelstrafe für diesen Fall muss daher neu zugemessen werden. \n\n24 \n\n3. Soweit die Kammer den Angeklagten D. wegen der von ihm nach \n\ndem 7. Juni 2005 in der Niederlassung in V. entnommenen Bargeldbeträge \n\n(Fälle 271-281 der Anklageschrift) wegen Untreue verurteilt hat, hat der Schuld-\n\nspruch keinen Bestand. Aufgrund der Kündigung endete auch die durch den \n\nArbeitsvertrag begründete Treuepflicht des Angeklagten D. gegenüber der \n\nN. . Der Umstand, dass die Bestellung zum Prokuristen im Handelsregis-\n\nter und seine Zeichnungsberechtigung für das Bundesbankkonto nicht gelöscht \n\nwurden, steht dem ebenso wenig entgegen, wie seine nach wie vor bestehende \n\nfaktische Möglichkeit, von Mitarbeitern große Bargeldbeträge ausgehändigt zu \n\nbekommen. Denn über diese tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinaus hat \n\ndie Kammer keine Feststellungen zu einer vertraglichen Verpflichtung des An-\n\ngeklagten D. getroffen. Die rein tatsächliche Möglichkeit, auf fremdes Ver-\n\nmögen zuzugreifen, reicht zur Begründung einer Treuepflicht indes nicht aus \n\n(Fischer aaO § 266 Rdn. 28). \n\n25 \n\nDer Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung hierzu \n\nweitere Feststellungen getroffen werden können, und ändert den Schuldspruch \n\nin den Fällen, in denen der Angeklagte D. ohne Wissen des Angeklagten \n\nWe. nur für sich Bargeld entnahm und sich so rechtswidrig zueignete \n\n(Fälle 271-278, 280-281 der Anklageschrift), dahin, dass der Angeklagte der \n\nUnterschlagung gemäß § 246 StGB schuldig ist. Im Fall 279 der Anklageschrift \n\nentnahm der Angeklagte D. auf die Aufforderung des Angeklagten We. \n\n ,ihm zur finanziellen Absicherung seiner Familie 500.000 € aus Kundengel-\n\ndern auszuhändigen, insgesamt 750.000 €, gab davon 400.000 € an den Ange-\n\nklagten We. weiter und behielt - womit der Angeklagte We. \n\nrechnete - 350.000 € für sich. Dieses Verhalten ist mangels einer vertraglichen \n\nTreuepflicht des Angeklagten D. lediglich als Beihilfe zur Untreue des Ange-\n\nklagten We. und - hinsichtlich des Betrages, den der Angeklagte D. \n\nsich selbst zueignete - als Unterschlagung zu werten. Auch insoweit stellt der \n\nSenat den Schuldspruch entsprechend um. \n\n26 \n\nDie Änderung des Schuldspruchs in diesen Fällen führt zur Aufhebung \n\nder insoweit verhängten Einzelstrafen. Der Wegfall mehrerer Einzelstrafen hat \n\nzur Folge, dass auch die gegen den Angeklagten D. verhängte Gesamtstrafe \n\nkeinen Bestand haben kann. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen \n\nzum Strafausspruch können jedoch insgesamt bestehen bleiben. Ergänzende \n\nweitere Feststellungen darf der neue Tatrichter nur treffen, soweit sie nicht in \n\nWiderspruch hierzu stehen. \n\nIV. \n\n27 \n\n28 \n\nAuch die Revision des Angeklagten K. hat mit der Sachrüge teilweise \n\nErfolg. \n\n1. Der Angeklagte K. , der die Verantwortung für die Geldtransporte \n\nund die Logistik aller H. -Gesellschaften hatte und dazu eigenständig Fahr-\n\nzeuge leasen oder kaufen, Standorte für Niederlassungen festlegen und dies-\n\nbezügliche Mietverträge abschließen konnte, unterstützte das Schneeballsys-\n\ntem, indem er u. a. dafür Sorge trug, dass die bei Kunden abgeholten Beträge \n\nso schnell wie möglich auf die Bundesbankkonten eingezahlt werden konnten, \n\nweil es nur so möglich war, die vermehrt auftretenden Fehlbeträge zu kompen-\n\nsieren. Außerdem half er ab 2004/2005 dabei, Geldanforderungen aus der \n\nHam. er Zentrale der N. gegenüber Mitarbeitern von anderen Nieder-\n\nlassungen durchzusetzen. In der Zeit vom 14. Juni bis Ende Juli 2001 war der \n\nAngeklagte K. nicht für H. -Gruppe tätig. \n\n29 \n\nDiese Feststellungen belegen nicht die Pflicht des Angeklagten K. , die \n\nVermögensinteressen der Kunden der H. -Gesellschaften zu wahren. Er war \n\nmit den die qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht begründenden Geschäfts-\n\nbereichen der Geldbearbeitung und der Bankdienstleistungen nicht betraut und \n\nhatte keinerlei Möglichkeit, über die Kundengelder zu verfügen. Dass seine Tä-\n\ntigkeit - wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt hat - für die Aufrechter-\n\nhaltung des Schneeballsystems von großer Bedeutung war, führt zu keiner an-\n\nderen Bewertung. Auch durch die - rechtlich ohnehin nicht nachvollziehbare - \n\nWendung, der Angeklagte K. sei der \"faktische Prokurist fast aller H. -\n\nGesellschaften\" gewesen, wird eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 \n\nStGB nicht belegt. \n\n30 \n\nSoweit die Kammer ihn ab Erlangung einer sicheren Kenntnis von den \n\nFehlbeträgen der H. -Unternehmensgruppe als Täter einer Untreue in 21 \n\nrechtlich zusammentreffenden Fällen angesehen hat, konnte der Schuldspruch \n\nfolglich nicht bestehen bleiben; vielmehr lag lediglich Beihilfe zur Untreue der \n\nAngeklagten W. und We. vor. Diese Beihilfehandlungen bilden mit der \n\nvon der Kammer ausgeurteilten Beihilfe zur Untreue für die Zeit ab der Rück-\n\nkehr des Angeklagten K. im August 2001 nur eine Tat, so dass im Tatkom-\n\nplex A.III.1. der Urteilsgründe lediglich zwei Fälle der Beihilfe zur Untreue vorla-\n\ngen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Dies führt zur \n\nAufhebung sämtlicher insoweit ausgesprochener Einzelstrafen. Zwar hat das \n\nLandgericht den Angeklagten K. im ersten Teil dieses Tatkomplexes zutref-\n\nfend nur wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt. Es hat jedoch dabei die zwin-\n\ngende Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB nicht berücksichtigt. \n\n31 \n\n2. Auch im Fall A.III.2. der Urteilsgründe war der Schuldspruch wegen \n\nder fehlenden Treuepflicht des Angeklagten K. auf Beihilfe zur Untreue zu \n\nändern und die verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Der Senat weist für die \n\nneue Hauptverhandlung darauf hin, dass aufgrund des rechtsfehlerfrei festge-\n\nstellten Tatbeitrags des Angeklagten K. allein die fehlende Treuepflicht zur \n\nVerurteilung wegen Beihilfe zur Untreue führt, so dass ihm die Milderung nach \n\n28 Abs. 1, § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nur einmal zu Gute kommt (BGHSt 26, 53). \n\n32 \n\n3. Im Fall A.III.5. der Urteilsgründe hat die Verurteilung des Angeklagten \n\nK. wegen Untreue hingegen Bestand. Die Strafkammer hat hierzu festge-\n\nstellt, dass er Mitte 2005 Geld für ein Immobiliengeschäft benötigte und deshalb \n\nan den Ausstatter für die Geldtransporter der H. -Unternehmensgruppe he-\n\nrantrat, der wegen der für ihn lukrativen Geschäftsbeziehung bereits seit Jahren \n\nfür seine jeweiligen Jahresumsätze eine Rückvergütungsprovision an die H. \n\nTransport GmbH Ha. zahlte. Der Angeklagte K. forderte ihn auf, die \n\nbereits angefallenen, aber erst zum Jahresende fälligen Provisionen unmittelbar \n\nan ihn zu zahlen, was dieser in Höhe von 36.000 € auch tat. Der Angeklagte \n\nK. verwendete den Betrag wie geplant für sich. \n\n33 \n\nZwar vermag auch hier die Begründung der Strafkammer, der Angeklag-\n\nte K. habe als \"faktischer Prokurist\" eine vertragliche Vermögensbetreu-\n\nungspflicht gehabt, die Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht zu \n\nbelegen. Aus den Feststellungen ergibt sich indes, dass der Angeklagte bei der \n\nBeschaffung von Fahrzeugen selbständig schalten und walten, insbesondere \n\neigenständig Verträge abschließen konnte, so dass für diesen Bereich seine \n\nVerpflichtung, die Vermögensinteressen der H. Transport GmbH zu wahren, \n\nzu bejahen ist. Diese verletzte er, indem er den seiner Arbeitgeberin zustehen-\n\nden Anspruch in Höhe der 36.000 € einzog. Denn dadurch wurde der (zukünfti-\n\nge) Provisionsanspruch der H. Transport GmbH in dieser Höhe zumindest \n\ngefährdet, weil der Ausstatter nach den Feststellungen des Urteils zum Fällig-\n\nkeitszeitpunkt nur noch den verbleibenden Restbetrag abzüglich der an den \n\nAngeklagten K. geleisteten Zahlung an die H. Transport GmbH auskeh-\n\nren wollte. \n\n34 \n\nDie Änderung des Schuldspruchs in den Fällen A.III.1. und A.III.2. der \n\nUrteilsgründe und die Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen führt \n\nauch beim Angeklagten K. zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamt-\n\nstrafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch ha-\n\nben dagegen Bestand; weitere, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststel-\n\nlungen kann der neue Tatrichter auch hier treffen. \n\nV. \n\n35 \n\nSoweit der Senat Schuldsprüche geändert hat, steht § 265 StPO nicht \n\nentgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders hätten verteidigen können, \n\nbzw. dem Angeklagten We. im Fall A.III.2. der Urteilsgründe bereits mit \n\nder Anklageschrift der Vorwurf der täterschaftlich begangenen Untreue gemacht \n\nworden war. Die Verschärfung des Schuldspruchs in diesem Fall scheitert auch \n\nnicht an § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 Rdn. 18 \n\nm. w. N.). \n\nBecker Pfister von Lienen \n\n Hubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-01/3-str-493-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":11},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-01/3-str-493-07","retrieved":"2026-07-10 19:32:49.494426+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-01/3-str-493-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichne-\n\nte Urteil\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im\n\nFall A.III.4. der Urteilsgründe nicht der Untreue in 118 Fäl-\n\nlen, sondern der Untreue in 107 Fällen (Fälle 194-270 der\n\nAnklageschrift), der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit\n\nUnterschlagung (Fall 279 der Anklageschrift) und der Un-\n\nterschlagung in zehn Fällen (Fälle 271-278, 280-281 der\n\nAnklageschrift) schuldig ist;\n\nb) in den Einzelstrafaussprüchen zu Fall A.III.2. der Urteils-\n\ngründe und zu den Fällen 271-281 der Anklageschrift in-\n\nnerhalb des Falls A.III.4. der Urteilsgründe sowie im Aus-\n\nspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben\n\ndie zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.\n\n5. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbezeichne-\n\nte Urteil\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im\n\nFall A.III.1. der Urteilsgründe nicht der Untreue in 21 recht-\n\nlich zusammentreffenden Fällen und der Beihilfe zur Un-\n\ntreue in zwei Fällen, sondern der Beihilfe zur Untreue in\n\nzwei Fällen, und im Fall A.III.2. der Urteilsgründe nicht der\n\nUntreue, sondern der Beihilfe zur Untreue schuldig ist;\n\nb) in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen A.III.1. und\n\nA.III.2. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Ge-\n\nsamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen\n\nFeststellungen aufrechterhalten.\n\n6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-\n\ntel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n7. 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