{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_390-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2007-11-15","aktenzeichen":"3 StR 390/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 nF Hat das Tatgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt angeordnet und bestimmt, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der zugleich verhängten Freiheitsstrafe gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nF vorweg zu vollziehen ist, kann das Revisionsgericht analog § 354 Abs. 1 StPO den vorab zu vollstreckenden Teil der Strafe selbst festlegen, wenn der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei festgestellt ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n15. November 2007 \n\n3 StR 390/07 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: nein \n\nVeröffentlichung: ja \n__________________ \n\nStGB § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 nF \n\nHat das Tatgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs-\n\nanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der \n\nzugleich verhängten Freiheitsstrafe gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 \n\nStGB nF vorweg zu vollziehen ist, kann das Revisionsgericht analog § 354 Abs. \n\n1 StPO den vorab zu vollstreckenden Teil der Strafe selbst festlegen, wenn der \n\nStrafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche \n\nDauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei festgestellt ist. \n\nBGH, Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07 - LG Lüneburg \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-\n\nführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 15. No-\n\nvember 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Lüneburg vom 7. Juni 2007 im Ausspruch über die Rei-\n\nhenfolge der Vollstreckung dahin geändert, dass die Vollzie-\n\nhung von einem Jahr und drei Monaten der verhängten Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafen vor der Unterbringung des Angeklagten in \n\neiner Entziehungsanstalt angeordnet wird. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\n3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-\n\ngen. Jedoch werden die Gebühr für das Revisionsverfahren um \n\nein Viertel ermäßigt und der Staatskasse ein Viertel der in der \n\nRechtsmittelinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des \n\nAngeklagten auferlegt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer Betäubungsmit-\n\nteldelikte unter Einbeziehung einer weiteren Geldstrafe zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie wegen weiterer Verstöße \n\ngegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jah-\n\nren verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer \n\nEntziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zuvor zwei Jahre und vier \n\nMonate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen vollzogen werden. Schließlich \n\nhat es eine Wertersatzverfall- und eine Einziehungsanordnung getroffen. Die \n\nRevision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, \n\nführt zu einer geänderten Festlegung der Dauer des Vorwegvollzugs; im Übri-\n\ngen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Der Ausspruch, dass ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen \n\nvor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu vollziehen sei, hält als sol-\n\ncher sachlichrechtlicher Prüfung stand. Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvoll-\n\nzugs kann die Entscheidung des Landgerichts über die Vollstreckungsreihenfol-\n\nge, bei der es sich im Einklang mit dem damals geltenden Recht am Zeitpunkt \n\neiner möglichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen blei-\n\nben. \n\n3 \n\nGemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der Fassung des am 20. Juli 2007 in \n\nKraft getretenen Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiat-\n\nrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I \n\n1327) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungs-\n\nanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, \n\ndass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Nach Satz 3 dieses \n\nAbsatzes ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollzie-\n\nhung und einer anschließenden Unterbringung gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB \n\nnF eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte \n\nder Strafe möglich ist. Gemäß § 2 Abs. 6 StGB, § 354 a StPO muss bei Maßre-\n\ngeln der Besserung und Sicherung eine Gesetzesänderung auch vom Revi-\n\nsionsgericht berücksichtigt und grundsätzlich das neue Recht in jeder Lage des \n\nVerfahrens angewendet werden. \n\n4 \n\n5 \n\n2. Einer Zurückverweisung der Sache zur erneuten tatrichterlichen Ent-\n\nscheidung über die Höhe des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der \n\nStrafe bedarf es nicht. Vielmehr hat der Senat die Dauer des Vorwegvollzugs \n\nselbst festgelegt. \n\na) Diese Befugnis folgt zwar nicht aus einer unmittelbaren Anwendung \n\nvon § 354 Abs. 1 StPO. Die Vorschrift erlaubt für den Fall, dass die Aufhebung \n\ndes Urteils nur wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes \n\nauf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen erfolgt, eine Sachent-\n\nscheidung des Revisionsgerichts nur, wenn ohne weitere tatsächliche Erörte-\n\nrungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut be-\n\nstimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung \n\nmit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das \n\nAbsehen von Strafe für angemessen erachtet. Demgegenüber ist dem Revi-\n\nsionsgericht nicht ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, die Dauer des Vorweg-\n\nvollzuges gemäß § 67 StGB nF festzulegen. \n\n6 \n\nb) Die Entscheidung des Senats findet ihre Grundlage jedoch in einer \n\nanalogen Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO. Das Revisionsgericht ist - ver-\n\nfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG [Kammer] NStZ 2001, 187, 188; \n\nBeschl. vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99) - bei vergleichbaren Sachverhalten \n\nauch in anderen als in der Vorschrift ausdrücklich bezeichneten Fällen berech-\n\ntigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der An-\n\nwendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne Än-\n\nderung oder Ergänzung der tatrichterlichen Feststellungen getroffen werden \n\nkann und keine dem Tatrichter vorbehaltene Wertungen oder Beurteilungen \n\nenthält. Eine solche Fallgestaltung ist auch gegeben, wenn das Tatgericht die \n\nUnterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und \n\nbestimmt hat, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der zugleich verhängten \n\nFreiheitsstrafe gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nF vorweg zu \n\nvollziehen ist. Dann kann das Revisionsgericht den vorab zu vollstreckenden \n\nTeil der Strafe selbst festlegen, wenn der Strafausspruch keinen Rechtsfehler \n\naufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfeh-\n\nlerfrei festgestellt ist. \n\n7 \n\nUnter diesen Voraussetzungen handelt es sich bei der Bestimmung der \n\nDauer des Vorwegvollzugs nicht um einen wertenden Akt der eigentlichen \n\nStrafzumessung (vgl. zu den Anforderungen an die Zulässigkeit einer Sachent-\n\nscheidung des Revisionsgerichts in diesen Fällen BVerfG [Kammer] NStZ 2007, \n\n598), sondern letztlich um einen auf klaren gesetzlichen Vorgaben beruhenden \n\nreinen Rechenvorgang. Denn § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nF bestimmt zwingend, \n\ndass der vor der Unterbringung nach §§ 63, 64 StGB zu vollziehende Teil der \n\nStrafe so zu bemessen ist, dass nach seiner Vollziehung und einer anschlie-\n\nßenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Vollstre-\n\nckung des Strafrestes zur Bewährung gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB nF mög-\n\nlich ist, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Die Dauer der Unterbringung und \n\ndiejenige der vorweg zu vollziehenden Strafe müssen sich nach dieser eindeu-\n\ntigen und bestimmten gesetzlichen Regelung insgesamt auf die Hälfte der ver-\n\nhängten Strafe belaufen. Daraus folgt, dass einerseits jedwede Beeinträchti-\n\ngung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die \n\nDauer des Vorwegvollzugs selbst feststellt, ausgeschlossen ist. Auf diese Wei-\n\nse wird andererseits eine überflüssige, den Belangen der Rechtspflege sowie \n\ndem Beschleunigungsgebot zuwiderlaufende Verlängerung des Verfahrens \n\nvermieden, die im Falle einer Zurückverweisung und Entscheidung erst nach \n\nneuer Hauptverhandlung eintreten würde. \n\n8 \n\nc) Im vorliegenden Fall ist allein die Festsetzung des vor der Maßregel zu \n\nvollziehenden Teils der Strafe rechtsfehlerhaft erfolgt. Der Strafausspruch weist \n\ndemgegenüber keinen Rechtsfehler auf. Die sachverständig beratene Straf-\n\nkammer ist zudem rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass aufgrund \n\nder konkreten Umstände, insbesondere des Alters des Angeklagten und seiner \n\nlangjährigen Drogenabhängigkeit, die Therapie zwei Jahre dauern werde. Dem-\n\ngemäß bestimmt der Senat selbst die Höhe des vor der Unterbringung zu voll-\n\nziehenden Teils der Gesamtstrafe auf ein Jahr und drei Monate. Nach dessen \n\nVollstreckung und einer zwei Jahre dauernden Unterbringung ist mit drei Jahren \n\nund drei Monaten die Hälfte der verhängten, sich insgesamt auf sechs Jahre \n\nund sechs Monate belaufenden Gesamtstrafen erledigt. Die von dem Angeklag-\n\nten erlittene Untersuchungshaft ist auf die Dauer des vor der Unterbringung zu \n\nvollziehenden \n\nTeils \n\nder \n\nStrafe \n\nanzurechnen. \n\nGleiches \n\ngilt,\n\nsoweit der Angeklagte die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Ham-\n\nburg-St. Georg vom 13. April 2006 teilweise gezahlt hat. \n\n9 \n\n3. Aufgrund des Teilerfolgs der Revision sind gemäß § 473 Abs. 4 StPO \n\ndie Revisionsgebühr um ein Viertel zu ermäßigen und der Staatskasse ein Vier-\n\ntel der im Revisionsrechtszuge entstandenen notwendigen Auslagen des Ange-\n\nklagten aufzuerlegen. \n\nTolksdorf Miebach Pfister \n\n Hubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-15/3-str-390-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 473","ref_norm":"473","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-15/3-str-390-07","retrieved":"2026-07-10 20:01:45.467156+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-11-15/3-str-390-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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