{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_108-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2007-04-11","aktenzeichen":"3 StR 108/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n3 StR 108/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. April 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schwerer Vergewaltigung u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-\n\nführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. April \n\n2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des \n\nLandgerichts Hannover vom 8. Mai 2006, soweit es ihn betrifft, \n\nmit den Feststellungen aufgehoben, \n\na) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Vergewalti-\n\ngung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und \n\nFreiheitsberaubung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) verurteilt \n\nworden ist; \n\nb) im gesamten Strafausspruch. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels \n\nund die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen \n\nAuslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim \n\nzurückverwiesen. \n\n2. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung, wegen \n\nschwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und wegen Ver-\n\ngewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberau-\n\nbung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen \n\ngerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und \n\nmateriellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge einen Teilerfolg. \n\n2 \n\n1. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher \n\nKörperverletzung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) kann keinen Bestand haben; wie \n\nder Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, ist die Überzeugungsbildung \n\ndes Landgerichts insoweit teilweise auf Beweisstoff gestützt, der nicht zum Ge-\n\ngenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist (§ 261 StPO). \n\n3 \n\n4 \n\na) Dem liegt Folgendes zu Grunde: \n\nDer Angeklagte hatte diese Tat zunächst in Abrede gestellt und behaup-\n\ntet, das Tatopfer - der Nebenkläger - sei nach Zahlung von 100 € damit einver-\n\nstanden gewesen, dass er - der Angeklagte - und der (nicht revidierende) frühe-\n\nre Mitangeklagte F. sexuelle Handlungen an ihm vornehmen. \"Nach er-\n\nfolgter Beweisaufnahme\" (vgl. UA S. 22) kam es auf Wunsch der Verteidiger \n\ngegen Ende des dritten Sitzungstages zu einem außerhalb der Hauptverhand-\n\nlung geführten \"informellen Gespräch\" zwischen diesen, den Richtern und der \n\nSitzungsstaatsanwältin. Dessen Ablauf schildern die Staatsanwältin und die \n\nbeiden Berufsrichter in dienstlichen Stellungnahmen wie folgt: Die Verteidiger \n\nhätten danach gefragt, welches Strafmaß im Falle von Geständnissen zu erwar-\n\nten sei. Der Verteidiger des Angeklagten S. habe hierbei erklärt, er stelle \n\nsich eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren vor. Demgegenüber habe die \n\nStaatsanwältin geäußert, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne aus \n\nihrer Sicht \"eine Gesamtfreiheitsstrafe von unter 4 Jahren nicht in Betracht \n\nkommen\". Nach interner Beratung der Kammer habe diese mitgeteilt, dass sie \n\ndie Auffassung der Staatsanwältin teile. Der Verteidiger des Angeklagten \n\nS. habe daraufhin um Bedenkzeit bis zum nächsten Sitzungstag gebeten, \n\num die Sache mit seinem Mandanten erörtern zu können. \n\n5 \n\nIm nächsten Hauptverhandlungstermin hat der Verteidiger für den Ange-\n\nklagten zu Protokoll \"das Tatgeschehen … eingeräumt\"; der Angeklagte hat die \n\nAngaben seines Verteidigers \"als zutreffend anerkannt\" (UA S. 15). Das Land-\n\ngericht hält die durch den Verteidiger abgegebene, vom Angeklagten bestätigte \n\nErklärung bezüglich sämtlicher Tatvorwürfe für glaubhaft. Sie liefere für die drit-\n\nte Tat (Fall II. 3. der Urteilsgründe) \"zumindest für die Durchführung der körper-\n\nlichen Misshandlungen\" ein glaubhaftes Motiv; der Angeklagte habe wegen des \n\nDrogenkonsums des Nebenklägers - seines Schwagers - erzieherisch tätig \n\nwerden wollen, da er sich für ihn verantwortlich gefühlt habe. Damit habe er \n\nseine frühere Einlassung überzeugend korrigiert. Dieser stünden im Übrigen \n\nauch die Angaben des Tatopfers und das Geständnis des Mitangeklagten ent-\n\ngegen. \n\n6 \n\nb) Mit Recht rügt der Beschwerdeführer, dass das Landgericht damit sei-\n\nne Überzeugung teilweise nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung ge-\n\nschöpft hat. Denn der Mitangeklagte hat sich dort zur Sache nicht erklärt. Dies \n\nwird durch die Sitzungsniederschrift bewiesen. Danach hat er zu Beginn der \n\nHauptverhandlung über seinen Verteidiger mitgeteilt, er werde sich nicht zur \n\nSache einlassen. Dass er sich später dennoch zu dem gegen ihn erhobenen \n\nTatvorwurf geäußert hätte, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen (zur Protokol-\n\nlierungspflicht s. BGH NStZ 1995, 560 f.). Dieses weist lediglich aus, dass er im \n\nRahmen des letzten Wortes äußerte, es tue ihm leid und er nehme die Strafe so \n\nhin, wie sie komme. Ein Geständnis des Mitangeklagten, das geeignet sein \n\nkönnte, die frühere Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, ist damit nicht \n\nzum Gegenstand der Hauptverhandlung geworden. \n\n7 \n\nZwar ist der Richter am Landgericht Sp. , der in der Hauptverhand-\n\nlung den Vorsitz führte, in seiner dienstlichen Erklärung insoweit von dem Inhalt \n\ndes von ihm mitzuverantwortenden Hauptverhandlungsprotokolls abgerückt. \n\nDer Mitangeklagte F. habe \"im Rahmen der Hauptverhandlung\" gestan-\n\nden. Allerdings sei ihm nicht mehr erinnerlich, \"wann und in welcher Verhand-\n\nlungssituation dies der Fall war\". Das Geständnis habe aber \"von Anfang an \n\naußer Frage gestanden\". Diese Erklärung ist indes nicht geeignet, die Beweis-\n\nkraft der Sitzungsniederschrift (§ 274 Satz 1 StPO) zu erschüttern. Dabei kann \n\ndahinstehen, ob eine entsprechende Protokollberichtigung durch den Vorsit-\n\nzenden und die Protokollführerin der Rüge des Beschwerdeführers den Boden \n\nhätte entziehen können (vgl. den Vorlagebeschluss des 1. Strafsenats des \n\nBundesgerichtshofs vom 23. August 2006 (NJW 2006, 3582 m. Anm. Wid-\n\nmaier); denn eine solche ist nicht vorgenommen worden. Lediglich die einseitige \n\nErklärung einer der Urkundspersonen beseitigt die Beweiskraft des Protokolls \n\ndagegen nicht, wenn damit die tatsächliche Grundlage für eine Verfahrensrüge \n\ndes Angeklagten entfällt (vgl. BGH NStZ 2005, 46). Hier kommt hinzu, dass die \n\ndienstliche Erklärung derart vage gehalten ist, dass es zweifelhaft erscheint, ob \n\nder den Vorsitz führende Richter im Zeitpunkt ihrer Abgabe noch eine aktuelle \n\nErinnerung an den Ablauf der Hauptverhandlung hatte. Zu den Umständen und \n\ndem Inhalt des \"informellen Gesprächs\" hat er selbst eingeräumt, dass erst die \n\nLektüre der Stellungnahme der Sitzungsstaatsanwältin seine undeutliche Erin-\n\nnerung aufgefrischt habe. Der Inhalt der dienstlichen Erklärungen der Staats-\n\nanwältin und des beisitzenden Richters zur Abgabe eines Geständnisses des \n\nMitangeklagten in der Hauptverhandlung sind ebenfalls ohne Bedeutung; denn \n\nda die Beweiskraft des Protokolls insoweit nicht erschüttert ist, findet eine frei-\n\nbeweisliche Feststellung des Ablaufs der Hauptverhandlung hierzu nicht statt \n\n(s. demgegenüber unten c). \n\n8 \n\nc) Auf dem dargestellten Verfahrensmangel beruht der Schuldspruch \n\nzum Fall II. 3. der Urteilsgründe. Der Senat kann angesichts der Besonderhei-\n\nten der hier gegebenen Beweiskonstellation nicht ausschließen, dass das \n\nLandgericht ohne Berücksichtigung der nicht zum Gegenstand der Hauptver-\n\nhandlung gewordenen Sacheinlassung des Mitangeklagten dem \"Geständnis\" \n\ndes Angeklagten zu dieser Tat nicht geglaubt hätte. \n\n9 \n\nDer Erklärung des Verteidigers und deren Bestätigung durch den Ange-\n\nklagten lag eine Verfahrensabsprache zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft \n\nund Verteidiger zu Grunde. Dies hat der Senat aufgrund der erwähnten dienstli-\n\nchen Erklärungen freibeweislich festgestellt. Dem stand nicht entgegen, dass \n\ndie Absprache nicht - wie geboten (BGHSt 43, 195, 205; 50, 40, 47) - in der \n\nHauptverhandlung offen gelegt und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen \n\nwurde. Durch das Schweigen des Protokolls wird hier nicht bewiesen, dass eine \n\nderartige Absprache (außerhalb der Hauptverhandlung) nicht stattfand. Dabei \n\nkann dahinstehen, ob dies schon deswegen der Fall ist, weil sich die negative \n\nBeweiskraft des Protokolls hierauf von vornherein nicht erstreckt (s. BGHSt 45, \n\n227, 228; vgl. aber auch BVerfG StV 2000, 3; BGH NStZ 2004, 342 m. w. N.); \n\ndenn jedenfalls hat die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden, der den ent-\n\nsprechenden Revisionsvortrag zugunsten des Beschwerdeführers bestätigt hat, \n\ndem Protokoll in diesem Punkt die Beweiskraft entzogen (BGH NStZ 1988, 85). \n\n10 \n\nDa das Geständnis Ergebnis einer Verfahrensabsprache war, musste es \n\nvom Landgericht in besonderer Weise auf seine Zuverlässigkeit überprüft wer-\n\nden (BGHSt 50, 40, 49). Dies hat das Landgericht im Ansatz auch nicht ver-\n\nkannt; denn es setzt sich in den Urteilsgründen durchaus mit der Frage der \n\nGlaubwürdigkeit des in Form einer bestätigten Verteidigererklärung abgegebe-\n\nnen \"Geständnisses\" auseinander. Aus den entsprechenden Ausführungen er-\n\ngibt sich aber, dass dieses zu Fall II. 3. der Urteilsgründe im Wesentlichen for-\n\nmeller Natur war und lediglich für die Körperverletzungshandlung ein Motiv dar-\n\nzutun versuchte. Vor diesem Hintergrund kam der Erwägung des Landgerichts, \n\ndass die frühere abweichende Einlassung des Angeklagten auch durch die An-\n\ngaben des Nebenklägers und das Geständnis des Mitangeklagten widerlegt sei, \n\ndurchaus tragende Bedeutung zu. Die Aussage des Nebenklägers war hierbei \n\naber offenbar für sich allein nicht geeignet, die Überzeugung des Landgerichts \n\nin jede Richtung abzusichern. Denn anders ist es nicht zu erklären, dass es \n\ntrotz der aus seiner Sicht abgeschlossenen Beweisaufnahme überhaupt Anlass \n\nsah, noch in \"informelle Gespräche\" über ein einverständliches Verfahrenser-\n\ngebnis einzutreten und dem Angeklagten für die Abgabe eines Geständnisses \n\nStrafmilderung zuzusagen. Wenn es bei dieser Sachlage seine Beweiswürdi-\n\ngung auch auf ein Geständnis des Mitangeklagten stützt, das nicht Gegenstand \n\nder Hauptverhandlung war, so ist nicht auszuschließen, dass es ohne dessen \n\nVerwertung zu einer abweichenden Überzeugung gelangt wäre. \n\n11 \n\nd) Der Schuldspruch in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe hat da-\n\ngegen Bestand. Für diese Fälle ist der dargestellte Verfahrensfehler ohne Be-\n\ndeutung. Einen Sachmangel in der Beweiswürdigung sieht der Senat insoweit \n\nnicht. Er kann aber auch ausschließen, dass sich eine abweichende Würdigung \n\ndes Landgerichts zu Fall II. 3. auf seine Überzeugungsbildung zu den beiden \n\nanderen Tatvorwürfen ausgewirkt hätte. \n\n12 \n\n2. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben. Die Einzelstrafen für \n\ndie Fälle II. 1. und 2. können schon deshalb keinen Bestand haben, weil es sich \n\nbei der für Fall II. 3. verhängten und durch die Teilaufhebung des Schuld-\n\nspruchs weggefallenen Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten um die \n\nEinsatzstrafe handelte und der Senat nicht auszuschließen vermag, dass die \n\nBemessung der übrigen Einzelstrafen durch die Höhe der Einsatzstrafe beein-\n\nflusst worden ist. \n\n13 \n\nDie Einzelstrafen für die beiden weiteren Taten könnten aber auch des-\n\nwegen nicht bestehen bleiben, weil sie im Hinblick auf eine unzulässig als \n\nPunktstrafe zugesagte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren festgelegt worden \n\nsind. Nach den dienstlichen Erklärungen soll Ergebnis der Absprache gewesen \n\nsein, dass gegen den Angeklagten im Falle eines Geständnisses eine Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von nicht unter vier Jahren verhängt wird. Danach hätte das Ge-\n\nricht nicht - wie im Rahmen einer Verfahrensabsprache geboten (BGHSt 43, \n\n195, 207 ff.) - eine Strafobergrenze, sondern eine Mindeststrafe zugesagt. Dass \n\ndies im wörtlichen Sinne tatsächlich so gemeint gewesen sein sollte, glaubt der \n\nSenat nicht. Es ist völlig lebensfremd, dass sich ein Angeklagter auf eine solche \n\n\"Zusage\" einlässt. Mit Blick auf die Interessen des Angeklagten und der Staats-\n\nanwaltschaft kann die erzielte Verständigung daher nur dahin verstanden wer-\n\nden, dass - gegebenenfalls verklausuliert durch die Bezeichnung als \"Mindest-\n\nstrafe\" - alle an der Absprache Beteiligten darüber einig waren, es solle eine \n\nGesamtfreiheitsstrafe von genau vier Jahren verhängt werden. Es wurde dem-\n\ngemäß eine nicht zulässige Punktstrafe versprochen und verhängt; entgegen \n\ndem durch die Urteilsgründe erweckten Anschein fand daher weder zu der Ge-\n\nsamtstrafe noch zu den ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen eine an den Maß-\n\nstäben des § 46 StGB ausgerichtete Strafzumessung statt. Dies muss nachge-\n\nholt werden. Für ein Vorgehen nach § 354 Abs. 1 a StPO (vgl. BGH NJW 2006, \n\n3362) sah der Senat hier keinen Anlass. \n\n14 \n\n3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 \n\nStPO Gebrauch. \n\nTolksdorf RiBGH Miebach und RiBGH Pfister sind urlaubsbe- \n\n dingt an der Unterzeichnung gehindert. \n\n Tolksdorf \n\n Becker Hubert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_108-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-11/3-str-108-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_108-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_108-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-11/3-str-108-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_108-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:33:19.651655+00:00"}}