{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_104-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2007-07-26","aktenzeichen":"3 StR 104/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1 Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befra- gung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung ver- stößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n26. Juli 2007 \n\n3 StR 104/07 \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHSt: \nVeröffentlichung: \nja \n__________________ \n\nStPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1 \n\nEin Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht \nberufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses \nbeharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befra-\ngung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung ver-\nstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, \nund hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. \n\nBGH, Urt. vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 - LG Wuppertal \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Körperverletzung mit Todesfolge \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom \n\n28. Juni 2007 in der Sitzung am 26. Juli 2007, an denen teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Dr. Miebach, \n\n Winkler, \n\n von Lienen, \n\n Becker \n\n als beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-\n\ngerichts Wuppertal vom 22. August 2006 wird verworfen. \n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit \n\nentstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten wird das oben bezeichnete Ur-\n\nteil mit den Feststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin \n\ndadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere \n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-\n\ndesfolge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und gegen ihn unter \n\nEinbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil eine Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wen-\n\nden sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren Revisionen. \n\n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nA. Revision der Staatsanwaltschaft \n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Rüge der Verletzung \n\nmateriellen Rechts die Ablehnung eines bedingten Tötungsvorsatzes angreift, \n\nist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts \n\noffensichtlich unbegründet. \n\nB. Revision des Angeklagten \n\nDie vom Angeklagten zulässig erhobene Verfahrensrüge führt zur Aufhe-\n\nbung des Urteils. \n\nI. Nach den Feststellungen betäubte der Angeklagte am 1. August 2002 \n\nin seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes Mädchen, das danach ver-\n\nstarb. Von zentraler Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer zur \n\nTäterschaft des Angeklagten waren dessen Angaben gegenüber einem Ver-\n\ndeckten Ermittler und seine Aussagen in einer anschließend von Kriminalbeam-\n\nten durchgeführten Beschuldigtenvernehmung. Mit seiner Verfahrensrüge \n\nmacht der Angeklagte geltend, dass diese Angaben unverwertbar seien. Ihr \n\nliegt folgender Sachverhalt zu Grunde: \n\nIm Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten, \n\nder sich zu dieser Zeit in anderer Sache in Strafhaft befand, ein Ermittlungsver-\n\nfahren wegen Mordverdachts ein. Der Angeklagte, der durch Presseberichte \n\nvon dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte, bestritt gegenüber \n\neinem Kriminalbeamten die Tat und teilte mit, er werde auf Anraten seines Ver-\n\nteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und erst nach Akten-\n\neinsicht umfassend aussagen. Zu einer förmlichen Vernehmung des Angeklag-\n\nten kam es zunächst nicht. \n\n8 \n\nNachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz \n\numfangreicher polizeilicher Ermittlungen nicht hatte erhärten lassen und weitere \n\nerfolgversprechende Ermittlungsansätze nicht bestanden, genehmigte das \n\nAmtsgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 28. Oktober \n\n2003 den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers. Die Genehmigung wurde mehr-\n\nfach verlängert. Aufgrund der Beschlüsse wurde vom 16. Dezember 2003 bis \n\n7. Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den Angeklagten eingesetzt. Ein \n\nerster Gesprächskontakt fand im Rahmen eines arrangierten Gefangenentrans-\n\nportes statt. In der Folgezeit besuchte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten \n\nbis Anfang Januar 2005 dreizehnmal in der Justizvollzugsanstalt. Später beglei-\n\ntete er ihn auf zwei Ausgängen sowie zwei eintägigen Hafturlauben, die auf Ini-\n\ntiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt worden waren. Im Laufe der Zeit \n\nfasste der Angeklagte Vertrauen zu dem Verdeckten Ermittler. Dieser war seine \n\neinzige Kontaktperson außerhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche benötigte \n\nder Angeklagte ihn auch für Vollzugslockerungen. Der Angeklagte erzählte dem \n\nVerdeckten Ermittler von den gegen ihn geführten Ermittlungen sowie den ihn \n\nbelastenden Indizien und überließ ihm Kopien der Ermittlungsakten zur Ein-\n\nsichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben. \n\n9 \n\nAnfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einwöchiger Hafturlaub bewil-\n\nligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm vom Verdeckten Ermittler zur Verfü-\n\ngung gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am 6. Januar 2005 ge-\n\nzielt auf den Tatvorwurf an. In einem teilweise erregt geführten Gespräch be-\n\ndrängte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten unter Hinweis auf das zwi-\n\nschen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis, wahrheitsgemäße Angaben zu \n\nmachen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere Haftzeit und ge-\n\nplante gemeinsame Geschäfte das Vertrauen des Verdeckten Ermittlers erhal-\n\nten wollte, räumte schließlich seine Täterschaft ein. Er schilderte auf zahlreiche \n\nNachfragen des Verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatgeschehens, das er \n\nallerdings beschönigend darstellte, und beschrieb insbesondere detailliert die \n\nBeseitigung der Leiche sowie der Tatspuren. Am nächsten Tag ergänzte er sei-\n\nne Angaben. Die Gespräche wurden auf der Grundlage von Beschlüssen des \n\nAmtsgerichts abgehört und auf Tonträgern aufgezeichnet. \n\nNachdem der am 7. Januar 2004 vorläufig festgenommene Angeklagte \n\nüber den Einsatz des Verdeckten Ermittlers und die Gesprächsaufzeichnungen \n\ninformiert worden war, machte er nach Belehrung über seine Rechte als Be-\n\nschuldigter in einer förmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Anga-\n\nben wie gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Vor der Vernehmung hatte ein \n\nKriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die dabei er-\n\nlangten selbstbelastenden Äußerungen als gerichtsverwertbar bezeichnet. \n\nIn der Hauptverhandlung hat die Verteidigung einer Verwertung der An-\n\ngaben des Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler und bei der Be-\n\nschuldigtenvernehmung widersprochen. Das Landgericht hat den Widerspruch \n\nzurückgewiesen. \n\nII. Die Rüge, dass die Angaben des Angeklagten gegenüber dem Ver-\n\ndeckten Ermittler und seine Aussagen in der anschließenden Beschuldigtenver-\n\nnehmung nicht hätten verwertet werden dürfen, ist begründet. \n\n1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass gegen den Angeklagten ein \n\nVerdeckter Ermittler eingesetzt worden ist. Die Voraussetzungen für den Ein-\n\nsatz lagen unter den gegebenen Umständen vor (§ 110 a Abs. 1 Satz 4 StPO). \n\nDie nach § 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war \n\neingeholt worden. \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nDementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeck-\n\nten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es hätten etwa keine Be-\n\ndenken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei \n\nBegegnungen mit dem Angeklagten gemacht, oder von Beweismitteln, die er im \n\nRahmen seines Einsatzes gefunden hätte. Insbesondere hätten auch der Ver-\n\nwertung von Äußerungen des Angeklagten keine \n\nrechtlichen Hinder- \n\nnisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb bestimmter Haftsi-\n\ntuationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129) - aufgrund des von dem Verdeck-\n\nten Ermittler geschaffenen Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich \n\naus gemacht hätte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Be-\n\nschuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über sein Schweigerecht zu belehren, \n\nwenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, versteht sich aus dem \n\nWesen des von der Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeck-\n\nten Ermittlern und begegnet auch mit Blick auf die verfassungsmäßigen und \n\nprozessualen Rechte des Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der Ver-\n\ndeckte Ermittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen nicht \n\ndrängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbesondere durch gezielte \n\nBefragungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen \n\nVoraussetzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als \n\nwenn der Beschuldigte sich einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, \n\ndenen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser wer-\n\nde die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfol-\n\ngungsbehörden weitergeben. \n\n15 \n\n2. Verfahrensrechtlich unzulässig wurde der Einsatz des Verdeckten Er-\n\nmittlers hier dadurch, dass er den Angeklagten, der sich für das Schweigen zum \n\nTatvorwurf entschieden und dies einem Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter \n\nAusnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage gedrängt und in \n\neiner vernehmungsähnlichen Weise zu den Einzelheiten befragt hatte. \n\n16 \n\na) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Verstoß gegen \n\n§§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften sind nicht unmittelbar anwend-\n\nbar, weil zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozessordnung ge-\n\nhört, dass der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, \n\nZeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und \n\nin dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine \"Aussage\") verlangt (BGHSt 42, \n\n139, 145 f. - Großer Senat für Strafsachen). Sie sind nach ihrem Sinn und \n\nZweck, den Beschuldigten vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht \n\nzu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erwägung, es \n\nhandle sich um eine \"vernehmungsähnliche Situation\", lässt sich eine entspre-\n\nchende Anwendung nicht rechtfertigen (BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schließ-\n\nlich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers auch \n\nnicht als eine unzulässige Umgehung der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl. \n\nnäher BGHSt 42, 139, 148 f. - GS). \n\n17 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind seine Angaben \n\ngegenüber dem Verdeckten Ermittler auch nicht nach § 136 a Abs. 3 Satz 2 \n\nStPO unverwertbar. In der das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befra-\n\ngung durch den Verdeckten Ermittler liegt kein Verstoß gegen die - unmittelbar \n\noder entsprechend angewandte - Regelung der §§ 163 a Abs. 3, 136 a Abs. 1 \n\nStPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die anderen in § 136 a Abs. 1 \n\nStPO aufgeführten verbotenen Mittel berücksichtigenden Betrachtung. Mit der \n\nBeeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit durch Misshandlung, Ermü-\n\ndung, körperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln oder Quälerei lässt sich \n\neine verdeckte Befragung des Beschuldigten nicht vergleichen (vgl. BGHSt 42, \n\n139, 149 - GS). \n\n18 \n\nc) Schließlich lässt sich die Unzulässigkeit der Befragung des Angeklag-\n\nten zum Tatvorwurf durch den Verdeckten Ermittler auch nicht mit der Erwä-\n\ngung begründen, dass das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der \n\nStrafprozessordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befra-\n\ngung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist. Indem die \n\nStrafprozessordnung etwa vorschreibt, dass der Beschuldigte zu seiner Ver-\n\nnehmung schriftlich zu laden ist, dass ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu \n\neröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und dass er über seine Aus-\n\nsagefreiheit zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht \n\nzugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der \"Kommunikation mit einem \n\nTatverdächtigen\". Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines \"offenen\" Vor-\n\ngangs durch die Strafprozessordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als \n\nallgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen \n\nund speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne \n\nAufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften (BGHSt 42, 139, 149 ff. \n\n- GS - mit näherer Begründung). \n\nd) Unter den hier gegebenen Umständen verstößt die Befragung des \n\nAngeklagten zu den Tatvorwürfen durch den Verdeckten Ermittler aber gegen \n\nden Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung \n\nbeizutragen, insbesondere sich selbst zu belasten (\"nemo tenetur se ipsum \n\naccusare\"). \n\naa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38, \n\n214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) zählt zu den Grundprinzipien eines rechts-\n\nstaatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der Strafprozessordnung in den §§ 55, \n\n19 \n\n20 \n\n136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, § 163 a Abs. 3 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Nie-\n\nderschlag gefunden und in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes \n\nvom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in \n\nVerbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November \n\n1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfah-\n\nren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß Art. 1, 2 Abs. 1 \n\nGG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien \n\nEntfaltung der Persönlichkeit (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört zum Kernbe-\n\nreich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren \n\n(EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der pro-\n\nzessualen Stellung des Beschuldigten im Strafprozess, der Beteiligter und nicht \n\nObjekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls im Verfassungs-\n\nrang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (vgl. \n\nBVerfGE 80, 367, 375). Dabei gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvor-\n\nwurfs; die Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um je-\n\nden Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365). \n\nbb) Über Inhalt und Reichweite des nemo-tenetur-Grundsatzes im Ein-\n\nzelnen besteht - zwischen Literatur und Rechtsprechung aber auch innerhalb \n\nder Rechtsprechung - noch keine Einigkeit. \n\nNach seinen bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an-\n\nerkannten Ausprägungen beinhaltet der nemo-tenetur-Grundsatz das Verbot \n\nvon Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung in Art. 14 Abs. 3 \n\nBuchst. g IPbürgR - niemand gezwungen werden, sich selbst durch eine Aus-\n\nsage einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen \n\noder anders als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an der \n\nAufklärung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekon-\n\n21 \n\n22 \n\nstruktionen) mitzuwirken (BGHSt 42, 139, 151 f. - GS). In der grundlegenden \n\nEntscheidung des Großen Senats für Strafsachen heißt es dazu: \"Gegenstand \n\ndes Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur \n\nAussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt \n\nnicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes\" (BGHSt 42, 139, 153 \n\n- GS). \n\n23 \n\nDer Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat demgegenüber \n\nfestgestellt, dass das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung \n\nzwar in erster Linie dazu dienten, den Beschuldigten gegen unzulässigen \n\nZwang der Behörden und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des \n\nDrucks zu schützen; jedoch sei \"der Anwendungsbereich des Rechts nicht auf \n\nFälle beschränkt, in denen der Beschuldigte Zwang widerstehen musste\". Das \n\nRecht, das zum Kernbereich des fairen Verfahrens gehört, \"dient prinzipiell der \n\nFreiheit einer verdächtigen Person zu entscheiden, ob sie in Polizeibefragungen \n\naussagen oder schweigen will\" (EGMR StV 2003, 257, 259 - Fall Allan \n\nv. Großbritannien). \n\nDiese Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte \n\nkönnten mit Blick auf andere Fallgestaltungen Anlass zur Prüfung geben, ob an \n\nder - anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des nemo-\n\ntenetur-Prinzips durch den Großen Senat für Strafsachen festgehalten werden \n\nkann und welche Konsequenzen sich insbesondere für Fälle der Art ergeben, \n\nwie sie in dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden. \n\ncc) Dies kann hier indes dahinstehen. \n\nα) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch geprägt, \n\ndass der Angeklagte gegenüber einem Polizeibeamten erklärt hatte, er werde \n\n24 \n\n25 \n\n26 \n\nauf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch \n\nmachen. Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon von vornher-\n\nein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase \n\ndes Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angeklagten unter \n\nAusnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen \n\nund seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Er-\n\nmittlungsergebnissen vertrauten Verdeckten Ermittlers selbstbelastende Anga-\n\nben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen an-\n\nderen Beweismitteln seine Überführung sichergestellt werden. \n\n27 \n\nβ) Erklärt der Beschuldigte, wie hier der Angeklagte, in einem gegen ihn \n\ngerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber den Ermittlungsbehörden schwei-\n\ngen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz \n\nder Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbe-\n\nhörden seine Entscheidung für das Schweigen grundsätzlich zu respektieren \n\nhaben. Es kann dahingestellt bleiben, was daraus für das Verhalten von Ver-\n\nnehmungspersonen, die dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft offen ge-\n\ngenübertreten, im Einzelnen folgt, insbesondere welchen Grenzen Versuche \n\nunterliegen, den Beschuldigten zu einem Überdenken seiner Entscheidung zu \n\nveranlassen. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls \n\nnicht vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch ge-\n\nnommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiati-\n\nve der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchge-\n\nführt werden, wie etwa durch Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben \n\nzur Sache zu entlocken. \n\n28 \n\nγ) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des Europäischen Ge-\n\nrichtshofs für Menschenrechte, dessen Auslegung der innerstaatlich im Range \n\neines einfachen Bundesgesetzes geltenden Europäischen Konvention für Men-\n\nschenrechte und Grundfreiheiten bei der Anwendung des nationalen Rechts zu \n\nberücksichtigen ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Goßner aaO vor \n\nArt. 1 MRK Rdn. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der Rechtsprechung \n\nanderer Senate und insbesondere der Entscheidung des Großen Senats für \n\nStrafsachen aus dem Jahre 1996 ab. \n\n29 \n\nDer Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der bereits zitier-\n\nten Entscheidung \"Allan v. Großbritannien\" ausgeführt, dass die zum Schwei-\n\ngerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Entschei-\n\ndung auszusagen oder zu schweigen, \"effektiv unterlaufen (wird), wenn die Be-\n\nhörden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich in der Vernehmung für \n\ndas Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um dem Beschul-\n\ndigten Geständnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in \n\nder Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse \n\noder selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Beweise einführen\". Ob \n\ndas Schweigerecht in einem solchen Maße missachtet wird, dass eine Verlet-\n\nzung von Art. 6 der Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter aus-\n\ngeführt hat - zwar von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine solche Verlet-\n\nzung muss aber nach den weiteren Erwägungen der Entscheidung angenom-\n\nmen werden, wenn der Informant - wie bei einem Verdeckten Ermittler unzwei-\n\nfelhaft der Fall - als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als \n\nvom Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt \"von der Art \n\nder Beziehung zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten und davon \n\nab, ob sich das Gespräch des Informanten mit dem Beschuldigten als funktio-\n\nnales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt\" (EGMR StV 2003, \n\n257, 259). \n\n30 \n\nDer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint zwar in der Ten-\n\ndenz ein engeres Verständnis vom Regelungsgehalt des nemo-tenetur-Grund-\n\nsatzes zugrunde zu liegen. Dafür spricht insbesondere die Entscheidung des \n\nGroßen Senats für Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, dass der \n\nGrundsatz die Freiheit von Zwang zur Aussage beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151 \n\nff. - GS). Indes hat auch der Große Senat ausdrücklich die rechtsstaatlichen \n\nGrenzen betont, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen \n\nohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht - wegen ihrer Nähe zum nemo-\n\ntenetur-Prinzip (BGHSt 42, 139, 156 - GS) - gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154 \n\nff. - GS). Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem \n\nGrundsatz des fairen Verfahrens könne sich eine heimliche Befragung im Ein-\n\nzelfall auch unter Berücksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfol-\n\ngung als unzulässig erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen \n\nvon diesen ganz allgemein bestehenden - durch Abwägung im Einzelfall zu er-\n\nmittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Großen Senats für \n\nStrafsachen aber auch außer Frage, dass in verschiedenen Sachverhalten die \n\nheimliche Befragung von Tatverdächtigen aus rechtsstaatlichen Gründen von \n\nvornherein unzulässig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als Beispiele aus der \n\nälteren Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang ausdrücklich die \n\nFälle erwähnt, dass einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt \n\n(BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene Wort ver-\n\nbotswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Große Senat hat als wei-\n\nteren möglichen Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut \n\nunzulässigen heimlichen Befragung des Beschuldigen den der gezielten An-\n\nbahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung von Informationen genannt \n\nund daran anschließend weiter ausgeführt, dass \"auch an einen Fall gedacht \n\nwerden kann, in dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt wurde, \n\n31 \n\n32 \n\n33 \n\nobwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben \n\nzur Sache machen zu wollen\" (BGHSt 42, 139, 155 - GS). \n\nDiese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des \n\nTatverdächtigen durch eine Privatperson, die auf Veranlassung der Ermitt-\n\nlungsbehörden tätig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfrei-\n\nheit und den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung \n\ndurch einen Verdeckten Ermittler nichts anderes gelten. \n\nδ) Gegen die Beschränkungen, die sich nach alledem für das Vorgehen \n\nder Ermittlungsbehörden ergeben - sei es unmittelbar aus dem nemo-tenetur-\n\nGrundsatz, sei es aus den mit Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein \n\nfaires, rechtsstaatliches Verfahren - , haben diese mit der Befragung des Ange-\n\nklagten durch den Verdeckten Ermittler verstoßen. \n\nDer Angeklagte hat gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten erklärt, \n\ner wolle auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch \n\nmachen. Dass er diese Erklärung nicht in einer förmlichen Vernehmung nach \n\nBelehrung über sein Schweigerecht abgegeben hat und es überhaupt zu einer \n\nförmlichen Vernehmung in dieser Sache zunächst nicht gekommen ist, ist für \n\ndie rechtliche Bewertung nach dem Sinn und Zweck des nemo-tenetur-\n\nGrundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist ohne Belang, dass sich der An-\n\ngeklagte nach seiner Erklärung, schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei \n\nimmer wieder nach dem Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt zur Tat so-\n\nwie den Ermittlungen geäußert und mehrmals eine mögliche Aussage - nach \n\nAkteneinsicht und Absprache mit seinem Verteidiger - in Aussicht gestellt hat. \n\nSein wenig konsequentes Verhalten hätte es allerdings gerechtfertigt, jeweils \n\nnach einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf berührenden Äuße-\n\nrung nachzufragen, ob er hinsichtlich seiner Entscheidung für das Schweigen \n\nanderen Sinnes geworden und nunmehr zur Äußerung bereit sei. Ohne eine \n\nsolche Nachfrage und ohne eine entsprechende Erklärung des Angeklagten hat \n\nsich aber nichts daran geändert, dass er unter Berufung auf sein Schweigerecht \n\ndeutlich erklärt hat, zur Sache keine Angaben machen und sich insbesondere \n\nkeiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den Vernehmungsbeamten \n\nstellen zu wollen. \n\n34 \n\nDie Entscheidung des Angeklagten für die Inanspruchnahme seines \n\nSchweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane durch die Art und Weise der \n\nInformationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten Ermittlers massiv \n\nverletzt. Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, das zwischen ihm und dem \n\nAngeklagten geschaffene Vertrauen dafür zu nutzen, Informationen aufnehmen, \n\ndie der Angeklagte von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten \n\nUmständen machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse werden in \n\nder Regel auch dann keine Bedenken bestehen, wenn der Beschuldigte sich \n\nvorher ausdrücklich für das Schweigen entschieden und dies erklärt hat. Da ein \n\nsolches Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften über den Einsatz eines \n\nVerdeckten Ermittlers gedeckt ist, berührt die mit ihr verbundene Täuschung \n\ndas nemo-tenetur-Prinzip nicht in relevanter Weise. Hier hat der Verdeckte Er-\n\nmittler dem Angeklagten aber durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf \n\ndas vorgetäuschte Vertrauensverhältnis selbstbelastende Äußerungen entlockt, \n\nzu denen er bei einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre. Die \n\nBefragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen bele-\n\ngen, in einer Weise intensiv, dass sich - in den Worten des Europäischen Ge-\n\nrichtshofs - \"das Gespräch als funktionales Äquivalent einer staatlichen Ver-\n\nnehmung darstellt\". \n\n35 \n\nDie Missachtung des Rechts des Angeklagten, selbst frei zu entschei-\n\nden, ob er aussagen oder schweigen wollte, wiegt dabei hier um so schwerer, \n\nals die Strafverfolgungsbehörden gezielt die besonderen Belastungen der Haft-\n\nsituation ausnutzten, um ihm Täterwissen zu entlocken. Der Angeklagte befand \n\nsich in anderer Sache in Strafhaft. Nach den Feststellungen war der Verdeckte \n\nErmittler die einzige Person außerhalb der Justizvollzugsanstalt, mit der er Kon-\n\ntakt hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub erhalten \n\nkonnte, war er auf die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers angewiesen. Die-\n\nser stellte ihm zudem gemeinsame Geschäfte und damit eine Lebensperspekti-\n\nve nach Haftverbüßung in Aussicht. Zusammengefasst konnte sich der Ange-\n\nklagte den Einwirkungen des Verdeckten Ermittlers nur beschränkt entziehen. \n\nAuch wenn die zur Aufdeckung seiner Täterschaft führende Befragung letztlich \n\naußerhalb der Justizvollzugsanstalt während eines Hafturlaubs stattfand, war \n\ndie Entscheidungsfreiheit des Angeklagten so stark eingeschränkt, dass seine \n\nSituation der besonderen Zwangssituation eines Untersuchungshäftlings nahe \n\nkam, dem ein Polizeispitzel in die Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das \n\ngilt um so mehr, als sich der Verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befra-\n\ngungen nicht darauf beschränkte, das ihm vom Angeklagten entgegengebrach-\n\nte Vertrauen für Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv - unter anderem \n\nmit der Ankündigung, die für den Angeklagten einzige Beziehung in die Welt \n\naußerhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen - zu Angaben drängte. Insofern ist \n\nes für die rechtliche Beurteilung unerheblich, dass der Angeklagte zu Beginn \n\ndes Kontaktes mit dem Verdeckten Ermittler kurzfristig in Erwägung gezogen \n\nhatte, dieser könne ein Polizeispitzel sein; denn er ging anschließend von einer \n\nvertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus. \n\n36 \n\n37 \n\n3. Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den Verdeck-\n\nten Ermittler hat - wegen des gravierenden Eingriffs in die prozessualen Rechte \n\ndes Angeklagten - ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. \n\nDieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage \n\ndes Angeklagten bei der polizeilichen Vernehmung. Zwar wurde dieser vor der \n\nVernehmung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO ord-\n\nnungsgemäß über sein Schweigerecht und sein Recht zur Verteidigerkonsulta-\n\ntion belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweis-\n\ngewinnung durch den Verdeckten Ermittler fort. Die Äußerungen zum Tatge-\n\nschehen waren dem Angeklagten kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Krimi-\n\nnalbeamter bezeichnete sie ihm gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er unter \n\ndiesen Umständen davon ausgehen musste, seine Angaben gegenüber dem \n\nVerdeckten Ermittler könnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich \n\nseiner Entscheidungsmöglichkeit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen, \n\nnicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsverbotes zur \n\nFolge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37, 48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in \n\nKK 5. Aufl. § 136 Rdn. 29 und § 136 a Rdn. 40 f.; Meyer-Goßner aaO § 136 \n\nRdn. 30). \n\n38 \n\n4. Da das Landgericht bei der Beweiswürdigung entscheidend auf die \n\nselbstbelastenden Äußerungen des Angeklagten abgestellt hat, beruht das Ur-\n\nteil auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. Über die Sache ist deshalb neu zu \n\nverhandeln und zu entscheiden. \n\nTolksdorf Miebach Winkler \n\n von Lienen Becker","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_104-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/3-str-104-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":2},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110b","ref_norm":"110b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110a","ref_norm":"110a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 163a","ref_norm":"163a","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_104-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_104-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/3-str-104-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2007/3_StR_104-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:51:02.033147+00:00"}}