{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2006/3_StR__41-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2006-05-11","aktenzeichen":"3 StR 41/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n3 StR 41/06 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n11. Mai 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Betruges u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Mai 2006, \n\nan der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Winkler, \n\n von Lienen, \n\n Becker, \n\n Hubert \n\n als beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Hildesheim vom 29. April 2005 wird verworfen. \n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch \n\nentstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur \n\nLast. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in acht Fällen und \n\nwegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Von \n\nder Anordnung des Verfalls von Wertersatz hat es entgegen dem Antrag der \n\nStaatsanwaltschaft abgesehen. Allein hiergegen wendet sich deren Revi-sion, \n\nmit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen \n\nErfolg. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 a \n\nSatz 1 StGB) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB für ausgeschlossen gehalten, \n\nweil den Geschädigten aufgrund der Taten des Angeklagten Ersatzansprüche \n\ngegen diesen erwachsen seien, deren Erfüllung dem Angeklagten den Wert des \n\nErlangten entziehen würde. Allein die Existenz dieser Ansprüche schließe den \n\nWertersatzverfall aus; ob mit ihrer Geltendmachung tatsächlich zu rechnen sei \n\nund ob sie möglicherweise bereits verjährt seien, habe demgegenüber keine \n\nBedeutung. Dabei sei auch zu beachten, dass außer den durch die Betrugsta-\n\nten unmittelbar geschädigten Vertragspartnern des Angeklagten auch deren \n\n- zum Teil bisher möglicherweise unbekannten - Geldgebern Schadensersatz-\n\nansprüche gegen den Angeklagten entstanden sein könnten; deshalb sei nicht \n\nauszuschließen, \"dass weitere Ansprüche gegen den Angeklagten mit noch \n\nnicht absehbarer Begründung geltend gemacht werden\". Dies lässt im Ergebnis \n\nkeinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten erkennen. \n\n3 \n\n1. Ist dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch gegen den Täter oder \n\nTeilnehmer erwachsen, dessen Erfüllung diesem den Wert des aus der Tat Er-\n\nlangten entziehen würde, so ist die Anordnung des Verfalls und des Werter-\n\nsatzverfalls (Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 a Rdn. 3; Eser in Schönke/Schröder, \n\nStGB 27. Aufl. § 73 a Rdn. 6) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB grundsätzlich \n\nallein schon durch die Existenz dieser Forderung ausgeschlossen, ohne dass \n\nes darauf ankommt, ob der Verletzte bekannt ist, er den Täter oder Teilnehmer \n\ntatsächlich in Anspruch nimmt oder hiermit zumindest noch zu rechnen ist (s. \n\netwa BGH NStZ 1984, 409 f.; 1996, 332; 2001, 257; NStZ-RR 2004, 242, 244; \n\n2006, 138; BGHR StGB § 73 Anspruch 1 und 2 sowie Tatbeute 1). Soweit \n\ndemgegenüber teilweise vertreten wird, der Ausschlusstatbestand des § 73 \n\nAbs. 1 Satz 2 StGB finde jedenfalls dann keine Anwendung, wenn der (bekann-\n\nte) Verletzte, obwohl er von dem laufenden Verfahren unter Sicherstellung von \n\nzumindest Teilen der Tatbeute weiß, über einen längeren Zeitraum keine An-\n\nstalten trifft, seine Ansprüche gegen den Täter geltend zu machen (OLG Mün-\n\nchen NStZ 2004, 443, 444; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 505, 510; Trönd-\n\nle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 73 Rdn. 11 a), kann dem nicht gefolgt werden. Die-\n\nse Ansicht kann sich zwar auf den allgemeinen Zweck der gesetzlichen Ver-\n\nfallsvorschriften stützen, dem Täter oder Teilnehmer möglichst den Erlös aus \n\nder Tat zu entziehen. Sie überschreitet jedoch die eindeutigen Grenzen des \n\nWortlauts des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB und gerät zudem in Widerspruch zu \n\ndem Regelungsziel der Vorschrift, eine Konkurrenz zwischen staatlichen Ver-\n\nfallsansprüchen und zivilrechtlichen Ersatzforderungen des Geschädigten zu \n\nvermeiden. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber bewusst eine Lücke bei der \n\nstrafrechtlichen Abschöpfung von Taterlösen auch in den Fällen in Kauf ge-\n\nnommen, in denen der Verletzte seinen Ersatzanspruch nicht geltend macht \n\nund damit nach Einschätzung des Gerichts auch nicht mehr zu rechnen ist. \n\nDem lagen insbesondere auch Überlegungen der Verfahrensvereinfachung \n\nzugrunde; denn bei einer Abschöpfung von Taterlösen ohne Rücksicht auf be-\n\nstehende Ersatzansprüche des Verletzten hätte eine Regelung über das \n\nRechtsverhältnis zwischen diesem und dem den Erlös an sich ziehenden Staat \n\nfür den Fall getroffen werden müssen, dass jener nachträglich seine Ansprüche \n\ndoch noch verfolgt. Hierin wurde eine unnötige Erschwerung des Rechtsgangs \n\ngesehen (vgl. die Begründung zum Entwurf eines StGB 1962, BTDrucks. IV/650 \n\nS. 241; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 5. Wahl-\n\nperiode, Bd. 1 S. 542 ff., 993 ff. sowie dessen Bericht, BTDrucks. V/4095 \n\nS. 39 f.; die dortigen, im Gesetzgebungsverfahren nicht umgesetzten Erwägun-\n\ngen über eine verfahrensrechtliche Regelung, die ermöglichen sollte, dass \n\nsichergestellte Taterlöse dem Staat zufallen, wenn der über die Sicherstellung \n\ninformierte Geschädigte innerhalb einer bestimmten Frist seinen Ersatzan-\n\nspruch nicht geltend macht, sind erst jetzt mit dem Entwurf eines Gesetzes zur \n\nStärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Strafta-\n\nten vom 30. Dezember 2005 - BRDrucks. 940/05 - wieder aufgegriffen worden). \n\n4 \n\nHieraus folgt, dass der Geschädigte nicht gehalten ist, seine Voll-\n\nstreckungsmöglichkeiten gegen den Täter vor Beeinträchtigungen durch staatli-\n\nche Zugriffe auf dessen Vermögen dadurch zu sichern, dass er seinen Ersatz-\n\nanspruch gegen den Angeklagten vor dem Zeitpunkt geltend macht, in dem \n\nsein Abwarten der Durchsetzung seiner Forderung zivilrechtlich die Grundlage \n\nentzieht (s. unten 2. und 3.). Vielmehr steht es ihm, wie jedem Gläubiger, frei, \n\netwa im Hinblick auf von ihm erwartete Prozess- oder Kostenrisiken mit der In-\n\nanspruchnahme des Täters abzuwarten, bis er die rechtlich gesicherte Möglich-\n\nkeit sieht, seinen Anspruch gerichtlich und dann erforderlichenfalls auch erfolg-\n\nreich im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Gerade eine vorherige \n\nstrafrechtliche Verurteilung des Täters kann dabei die zivilrechtliche Durchset-\n\nzung des Ersatzanspruchs des Geschädigten erleichtern. Dieser mag daher im \n\nEinzelfall sogar ein besonderes Interesse daran haben, vor Beendigung des \n\nStrafverfahrens noch nichts zur Durchsetzung seiner Forderung gegen den Tä-\n\nter zu unternehmen. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine Auslegung des \n\n§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach allein schon das bisherige tatsächliche Un-\n\nterbleiben und die fehlende Erwartung künftiger Geltendmachung von Ersatz-\n\nansprüchen durch den Geschädigten die Verfallsanordnung gegen den Täter \n\nermöglicht. \n\n5 \n\nDanach hat das Landgericht mit Recht in allen Fällen, in denen dem An-\n\ngeklagten Erlöse aus seiner Tat zugeflossen sind und daher die Anordnung des \n\nVerfalls von Wertersatz in Betracht kam, § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB grundsätzlich \n\nunabhängig davon für anwendbar gehalten, ob der oder die Geschädigten \n\nschon seit längerem um ihre Ersatzansprüche gegen den Angeklagten und ge-\n\ngebenenfalls von dem gegen ihn gemäß § 111 b Abs. 2, § 111 d StPO ausge-\n\nbrachten dinglichen Arrest wussten und dennoch nichts zur Durchsetzung ihrer \n\nForderungen gegen ihn unternommen haben. Entgegen der Stellungnahme des \n\nGeneralstaatsanwalts beim Oberlandesgericht Celle ist es auch nicht zu bean-\n\nstanden, dass das Landgericht die in Betracht kommenden Ersatzansprüche \n\nzivilrechtlich nicht näher spezifiziert hat. Es versteht sich von selbst, dass durch \n\ndie Taten des Angeklagten Ersatzansprüche der Geschädigten gemäß § 823 \n\nAbs. 2 BGB, § 263 StGB und § 826 BGB gegen ihn begründet wurden. Es be-\n\ndurfte daher nicht der Feststellung, ob die betrügerischen Geschäftsbesor-\n\ngungsverträge gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten \n\nworden waren und damit auch bereicherungsrechtliche Ansprüche entstanden \n\nsind. \n\n6 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts erweist sich die \n\nEntscheidung des Landgerichts auch nicht deswegen als rechtsfehlerhaft, weil \n\nes in den Fällen II. 8. b (G. /D. ) und II. 8. d (S. ) nicht geprüft hat, \n\nob die Anordnung des Verfalls von Wertersatz trotz § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB \n\ndeswegen möglich ist, weil die Geschädigten auf ihre Ersatzforderungen \n\n- konkludent - verzichtet haben. Allerdings trifft es zu, dass unabhängig vom \n\nZustandekommen eines wirksamen Erlassvertrages zwischen dem Verletzten \n\nund dem Angeklagten § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls \n\n(von Wertersatz) dann nicht entgegensteht, wenn der Verletzte ausdrücklich auf \n\nseine Ersatzforderung verzichtet und in Übereinstimmung mit dieser Erklärung \n\nkeine Ansprüche gegen den Angeklagten geltend gemacht hat und geltend \n\nmacht; denn in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass weder dem \n\nVerletzten durch die Anordnung des Verfalls eine Ersatzmöglichkeit entzogen \n\nwird noch umgekehrt dem Angeklagten eine doppelte Inanspruchnahme droht \n\n(BGH NStZ -RR 2004, 54, 55; OLG München NStZ 2004, 443, 444). Diese An-\n\nnahme findet ihre Berechtigung darin, dass in einem solchen Fall die Ersatzfor-\n\nderung zwar nicht durch einen Erlassvertrag (§ 397 BGB) erloschen ist, den-\n\nnoch aber eine erfolgreiche Durchsetzung der Forderung aus Rechtsgründen \n\nausgeschlossen werden kann und nicht lediglich aus tatsächlichen Gründen \n\nnicht (mehr) zu erwarten steht. Denn würde der Verletzte trotz ausdrücklichen \n\nVerzichts auf die der Geltendmachung der ihm bekannten Ersatzforderung \n\nnachträglich doch die Durchsetzung seines Anspruchs gegen den Angeklagten \n\nbetreiben, so stünde dem unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhal-\n\ntens (venire contra factum proprium) gemäß § 242 BGB trotz der Anspruchs-\n\nentstehung aus einem deliktischen Verhalten (s. dazu aber auch OLG Köln \n\nVersR 1996, 239, 240) der Verwirkungseinwand entgegen, der als rechtsver-\n\nnichtende Einwendung in einem eventuellen Zivilrechtsstreit von Amts wegen \n\nzu berücksichtigen wäre (vgl. BGH NJW 1966, 343, 345). Der Angeklagte könn-\n\nte sich daher allein durch Vortrag der entsprechenden Tatsachen und deren \n\nBeleg (etwa auch durch das Strafurteil, in dem der Verzicht des Verletzten fest-\n\ngestellt und deswegen auf Verfall erkannt worden ist) gegen seine doppelte In-\n\nanspruchnahme schützen, während er sich andererseits auf diese Weise den \n\nTaterlös sichern könnte, wenn trotz des Verzichts des Verletzten von der Ver-\n\nfallsanordnung abgesehen werden müsste. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet da-\n\nher in einer solchen Konstellation nach dem Sinn der Vorschrift keine Anwen-\n\ndung. Dies ist auch mit deren Wortlaut zu vereinbaren; denn es scheidet nach \n\nder Rechtslage aus, dass es noch zu einer Erfüllung der Ersatzforderung des \n\nVerletzten kommen könnte. \n\n7 \n\nEs kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen \n\nauch ein konkludenter Forderungsverzicht mit der Folge der Anspruchsverwir-\n\nkung zur Nichtanwendbarkeit des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB führen kann; denn \n\nentgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts belegen die getroffenen Fest-\n\nstellungen (Fall II. 8. b) und die im Urteil wiedergegebene Aussage des Ge-\n\nschädigten S. im Fall II. 8. d einen derartigen Forderungsverzicht mit Ver-\n\nwirkungsfolge nicht. Dass der Zeuge D. , der seine Ersatzforderung im \n\nKonkursverfahren über das Vermögen des Angeklagten angemeldet hatte, kei-\n\nne Klage auf deren Feststellung zur Konkurstabelle erhoben hat, nachdem die \n\nForderung vom Konkursverwalter vorläufig bestritten worden war, reicht hierfür \n\nebenso wenig aus wie die selbstkritische Äußerung des Geschädigten S. , \n\ner betrachte das fehlgeschlagene Investment als eine Art Lehrgeld. \n\n8 \n\n3. Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz durch \n\n§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch dann für ausgeschlossen gehalten, wenn die Er-\n\nsatzforderungen der jeweiligen Geschädigten bereits verjährt sein sollten \n\n(ebenso - ohne nähere Begründung - OLG Zweibrücken StV 2003, 160, 162). \n\nDies trifft nicht zu. Auch im Falle der Verjährung des Ersatzanspruchs findet \n\n§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keine Anwendung. Es gelten insoweit dieselben Über-\n\nlegungen, die für den Fall der Anspruchsverwirkung durch ausdrücklichen For-\n\nderungsverzicht dargelegt worden sind. Der alleinige Unterschied besteht darin, \n\ndass es sich bei der Verjährung der Forderung nicht um eine im Zivilrechtsstreit \n\nvon Amts wegen zu beachtende rechtsvernichtende Einwendung, sondern um \n\nein Leistungsverweigerungsrecht handelt (§ 214 Abs. 1 BGB nF), das der \n\nSchuldner im Prozess als Einrede geltend machen muss. Dies rechtfertigt in-\n\ndessen keine unterschiedliche Behandlung. Maßgeblich ist vielmehr, dass der \n\nAngeklagte es durch Vortrag und notfalls Beleg der verjährungsbegründenden \n\nTatsachen nebst Erhebung der entsprechenden Einrede rechtlich in der Hand \n\nhat, eine doppelte Inanspruchnahme durch Staat und Verletzten zu verhindern \n\nund es mit dem Zweck der Verfallsvorschriften - Abschöpfung des Taterlöses - \n\nunvereinbar wäre, in diesem Fall über die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 \n\nStGB dem Angeklagten sehenden Auges die Möglichkeit zu eröffnen, sich die \n\naus der Tat verschafften Vorteile zu sichern. \n\n9 \n\nAuf diesem Rechtsfehler des Landgerichts beruht das Urteil indessen \n\nnicht; denn die getroffenen Feststellungen belegen, daß keiner der in Betracht \n\nkommenden Ersatzansprüche der Geschädigten bereits verjährt ist. Die frühes-\n\nte abgeurteilte Betrugstat hat der Angeklagte im Jahr 1997 begangen. Der de-\n\nliktsrechtliche Anspruch des Geschädigten auf Herausgabe des vom Angeklag-\n\nten hieraus Erlangten verjährt erst nach zehn Jahren, frühestens mit Ablauf des \n\n31. Dezember 2011 (§ 195, § 852 Abs. 3 BGB aF, § 852 Satz 1 und 2 BGB nF, \n\nArt. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Dabei haftet der Angeklagte \n\naufgrund der Rechtsfolgenverweisung des § 852 Abs. 3 BGB aF, § 852 Satz 1 \n\nBGB nF (vgl. BGHZ 71, 86) gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB verschärft \n\nund könnte sich daher auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. \n\n10 \n\nDie Entscheidung des Landgerichts ist daher im Ergebnis nicht zu bean-\n\nstanden. \n\nTolksdorf Winkler von Lienen \n\n Becker RiBGH Hubert ist infolge Urlaubs an der \n\n Unterzeichnung gehindert. \n\n Tolksdorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2006/3_StR__41-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-11/3-str-41-06","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 852","ref_norm":"852","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 111d","ref_norm":"111d","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 214","ref_norm":"214","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2006/3_StR__41-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2006/3_StR__41-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-11/3-str-41-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2006/3_StR__41-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:34:58.523795+00:00"}}