{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2006/3_StR_462-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2007-11-13","aktenzeichen":"3 StR 462/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n13. November 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n3 StR 462/06 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Betruges u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom \n\n26. Juli 2007 in der Sitzung am 13. November 2007, an denen teilgenommen \n\nhaben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Dr. Miebach, \n\n Pfister, \n\n Becker, \n\n Hubert \n\n als beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n- in der Verhandlung vom 26. Juli 2007 - \n\n als Verteidiger des Angeklagten K. , \n\nRechtsanwalt \n\n- in der Verhandlung vom 26. Juli 2007 - \n\n als Verteidiger des Angeklagten M. , \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Mönchengladbach vom 12. Dezember 2005 werden verwor-\n\nfen. \n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tatein-\n\nheit mit acht Fällen des Verleitens Unerfahrener zu Börsenspekulationsgeschäf-\n\nten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und den Ange-\n\nklagten M. wegen Betruges in Tateinheit mit drei Fällen des Verleitens Uner-\n\nfahrener zu Börsenspekulationsgeschäften zu einer Freiheitsstrafe von einem \n\nJahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt \n\nhat, verurteilt. Die jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts \n\ngestützten Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos. \n\n2 \n\n3 \n\nI. \n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: \n\nDer Angeklagte K. , der seit 1990 in der sogenannten Warentermin-\n\nhandelsbranche tätig war, gründete im September 1997 die F. Vermö-\n\ngensberatungs-GmbH (im Folgenden: F. ) und bestellte sich zu deren Ge-\n\nschäftsführer. Gegenstand des Unternehmens war die Vermittlung von Waren-\n\ntermin- und Optionsgeschäften. \n\n4 \n\nHauptzielgruppe des Angeklagten K. waren in Börsenspekulations-\n\ngeschäften unerfahrene Kapitalanleger. Der Angeklagte plante von vornherein, \n\nseinen Kunden durch eine intensive Telefonwerbung und regelmäßige Beratung \n\nvorzutäuschen, die F. verschaffe den Anlegern eine im Verhältnis zum Ver-\n\nlustrisiko größere Gewinnaussicht. \n\n5 \n\nZur Durchführung der den Anlegern von der F. empfohlenen Han-\n\ndelsgeschäfte arbeitete der Angeklagte K. mit der P. Market \n\n Inc. (im Folgenden: P ) in C. zusammen. Mit ihr vereinbarte \n\nder Angeklagte K. ein mehrstufiges Vermittlungsverhältnis, in welchem die \n\nF. die Rolle eines \"Introducing Broker\" und die P die eines \"Commodity \n\nBroker\" einnahm. Diese sollte die Handelsgeschäfte der F. -Kunden durch \n\nin den USA zum Börsenhandel zugelassene \"Floor Broker\" an dortigen Börsen \n\nausführen und die von der F. mit ihren Kunden vereinbarte Leistungsvergü-\n\ntung von den Kundenkonten an die F. überweisen. Zur Entgegennahme \n\nder Kundengelder in Deutschland unterhielt die P ein von einem Steuerbe-\n\nrater in S. als sogenannte Treuhandstelle verwaltetes Bankkonto mit ein-\n\nzelnen kundenbezogenen Anlagekonten. \n\n6 \n\nDen Angeklagten M. stellte der Angeklagte K. spätestens Mitte Ap-\n\nril 1998 als Kundenbetreuer der F. ein. Er kannte M. aus seiner früheren \n\nTätigkeit für ein anderes mit der Vermittlung von Warentermin- und Optionsge-\n\nschäften befasstes Unternehmen, die mit der Insolvenz dieses Unternehmens \n\nund der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen deren \n\nGeschäftsführer im Juni 1997 geendet hatte. M. , der ebenfalls in diesem Un-\n\nternehmen tätig gewesen war, übernahm die Aufgabe, die geworbenen Kunden \n\ndurch ständige telefonische Kontakte zu immer neuen Handelsentscheidungen \n\nzu bewegen und davon abzuhalten, sich ihr restliches Anlagekapital oder in \n\nEinzelfällen erzielte Gewinne auszahlen zu lassen. \n\n7 \n\nDie von den Telefonverkäufern geworbenen Kunden schlossen mit der \n\nF. einen \"Vermittlungs- und Verwaltungsvertrag\" ab. In diesem beschrieb \n\ndie F. ihre Tätigkeit als \"Besorgung der Anlagegeschäfte des Kunden\" und \n\nals \"Beratung bei dem Erwerb und der Veräußerung der auf dem Konto befind-\n\nlichen Vermögenswerte durch Anweisung des ausführenden Brokers\". Für die \n\nAusübung dieses \"Vermögensverwaltungsauftrags\" war die F. - neben an-\n\nderen den Kunden entstehenden Gebühren - zur Berechnung einer einmaligen \n\nVermittlungsgebühr von 5 % Disagio auf alle Einzahlungen des Kunden sowie \n\nzur Berechnung von An- und Verkaufskommissionen für jedes der getätigten \n\nHandelsgeschäfte berechtigt. In schriftlichen Risikohinweisen und Aufklärungs-\n\nbroschüren wurden die F. -Kunden entsprechend den Vorschriften des Bör-\n\nsengesetzes auf die hohen Risiken eines Kapitalverlustes bei Börsenspekulati-\n\nonsgeschäften hingewiesen. Insbesondere wurden die Kunden schriftlich davon \n\nunterrichtet, dass das vom Anlagekapital durch die F. vereinnahmte Disa-\n\ngio sowie die Kommissionen und Brokergebühren das Kapitalverlustrisiko er-\n\nheblich erhöhten. \n\n8 \n\nDie schriftlichen Risikowarnungen wurden jedoch in der mündlichen \n\nKundenwerbung durch die Telefonverkäufer der F. und in den folgenden \n\nBeratungsgesprächen durch den Angeklagten M. , teils auch durch den Ange-\n\nklagten K. selbst, im Rahmen der sogenannten Kundenbetreuung als bloße \n\nFormalität dargestellt, zu der man gesetzlich verpflichtet sei. In den mündlichen \n\nKontakten täuschten die Angeklagten und ihre Telefonverkäufer den Anlegern, \n\ndie bis auf wenige Ausnahmen keine Erfahrungen mit kurzfristigen Börsenspe-\n\nkulationsgeschäften gemacht hatten, unter Ausnutzung dieser Unerfahrenheit \n\nvor, dass bei den unter Beratung und Betreuung der F. durchzuführenden \n\nBörsenspekulationsgeschäften die Gewinnaussicht das Verlustrisiko überwiege. \n\nSo wurde den Kunden erklärt, es bestünden realistische Gewinnchancen, mit \n\neiner Rendite von bis zu 30 % sei zu rechnen, eine Verdoppelung des einge-\n\nsetzten Kapitals sei in der Vergangenheit schon erreicht worden, den Anlegern \n\nsei bereits ein erheblicher Gewinn entgangen, durch die Anwendung eines \n\nComputerprogramms seitens der F. seien die Gewinnaussichten noch \n\nbesser, ein Totalverlust trete nur im Extremfall auf und die F. verfolge eine \n\nsehr sichere Anlagestrategie. Über die F. selbst hieß es gegenüber den \n\nAnlegern, diese sei schon seit längerem erfolgreich am Markt, habe Börsen-\n\nfachleute und arbeite mit einem namhaften Broker zusammen. Den geworbe-\n\nnen Anlegern wurde suggeriert, die Handelsempfehlungen der F. ließen \n\ninsbesondere bei einer Vielzahl von Spekulationsgeschäften über einen länge-\n\nren Zeitraum gute bis hohe Gewinne erwarten. Der Angeklagte M. bestärkte in \n\nden von ihm zur Kundenbetreuung geführten Telefonaten den zuvor von den \n\nTelefonverkäufern vermittelten falschen Eindruck, aufgrund der Fachkompetenz \n\nihrer Mitarbeiter bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtig-\n\nkeit ihrer Handelsempfehlungen und für das Erzielen eines Gewinns. Zumindest \n\neinem Anleger gegenüber bezifferte der Angeklagte M. die Wahrscheinlichkeit \n\neines Gewinns mit 85 % bei einem Restrisiko von 15 %. Mit Wissen und Billi-\n\ngung des Angeklagten K. diente der regelmäßige Kundenkontakt des Ange-\n\nklagten M. dem gemeinsamen Ziel, die Kunden trotz der unverändert weit er-\n\nhöhten Wahrscheinlichkeit, einen Verlust zu erleiden, zum Abschluss weiterer \n\nSpekulationsgeschäfte zu veranlassen. \n\n9 \n\nBeiden Angeklagten war bekannt, dass im Warentermin- und Options-\n\nhandel an amerikanischen Börsen erfahrungsgemäß etwa 80 % der Anleger ihr \n\nKapital ganz oder teilweise verlieren und nur etwa 20 % der Anleger Gewinne \n\nerzielen. Ihnen war ebenfalls bewusst, dass auch die F. nicht in der Lage \n\nwar, für ihre Kunden ein günstiges Gewinn-Verlust-Risiko zu erreichen. Der An-\n\ngeklagte K. billigte das Verhalten der Telefonverkäufer und des Angeklag-\n\nten M. als Kundenbetreuer, den Kunden wahrheitswidrig den Eintritt eines \n\nGewinns bei jedem einzelnen Spekulationsgeschäft und insbesondere bei wie-\n\nderholten Spekulationsgeschäften als wesentlich wahrscheinlicher als den Ein-\n\ntritt eines Verlustes darzustellen. \n\n10 \n\n2. Im Fall von 28 Anlegern kommt das Landgericht zu dem Ergebnis, die-\n\nse hätten aufgrund ihres entsprechenden Irrtums in der Zeit von November \n\n1997 bis April 1999 Kapital auf Veranlassung der F. auf ein Anlagekonto \n\nder P eingezahlt. Der Angeklagte K. sei in diesen 28 Fällen für die \n\nTäuschung und Vermögensschädigung der Anleger verantwortlich, der Ange-\n\nklagte M. in 14 dieser Fälle. Den Betrugsschaden sieht das Landgericht in den \n\nvon der F. einbehaltenen Disagio-Beträgen in Höhe von jeweils 5 % und \n\nden der F. für jedes Handelsgeschäft vergüteten Kommissionen. Danach \n\nhabe der Angeklagte K. einen Betrugsschaden in Höhe von insgesamt \n\netwa 230.000 DM und der Angeklagte M. einen Betrugsschaden in Höhe von \n\netwa 114.000 DM zu verantworten. \n\n11 \n\n3. Rechtlich begründet das Landgericht die Erfüllung des Betrugstatbe-\n\nstandes wie folgt: Im Zusammenwirken mit den weiteren Mitarbeitern der F. \n\n hätten die Angeklagten die 28 Kunden bewusst durch die unwahre Tatsa-\n\nchendarstellung getäuscht, die Dienstleistungen der F. verschafften ihnen \n\ndurch die Vermittlung und Steuerung von Börsenspekulationsgeschäften eine \n\nbei jedem Geschäft so große Gewinnchance, dass in der Summe der Spekula-\n\ntionsgeschäfte die Wahrscheinlichkeit, einen Gewinn zu erzielen, größer sei als \n\ndie Wahrscheinlichkeit, einen Verlust zu erleiden. Aufgrund ihrer Fehlvorstellung \n\nüber den Leistungsgegenstand der F. , die vorgeblich durch deren Anlage-\n\nberatung begründete überwiegende Gewinnerwartung, hätten die Kunden an \n\ndie F. die als Disagio und Kommissionen vereinbarte Gegenleistung er-\n\nbracht. In Höhe dieser Leistungen hätten sie einen Vermögensschaden erlitten. \n\nDieser liege nicht in der enttäuschten Erwartung der Kapitalmehrung und auch \n\nnicht in dem Verlust der angelegten Beträge, sondern darin, dass der durch \n\ndiese Zahlungen eingetretene Vermögensverlust nicht durch eine gleichwertige \n\nGegenleistung der F. ausgeglichen wurde. Unter Berücksichtigung des auf \n\nVeranlassung der F. von den Kunden vorausgesetzten Vertragszwecks sei \n\nderen Vermögensberatungsleistung für sie wertlos gewesen. Die danach zwi-\n\nschen ihnen bestehende Geschäftsgrundlage habe in der Vermittlung einer ü-\n\nberwiegenden Gewinnwahrscheinlichkeit bestanden. Ohne diese, das heißt bei \n\nKenntnis der weit überwiegenden Verlustwahrscheinlichkeit, hätte keiner der \n\nKunden die Leistung der F. in Anspruch genommen. \n\n12 \n\nDarüber hinaus hätten sich der Angeklagte K. in acht Fällen und der \n\nAngeklagte M. in drei Fällen des gewerbsmäßigen Verleitens zur Börsenspe-\n\nkulation gemäß § 89 Abs. 1 BörsenG aF schuldig gemacht, indem sie in den \n\njeweiligen Fällen gezielt die Unerfahrenheit der Kunden ausgenutzt hätten, um \n\ndiese zur Vornahme von Börsenspekulationsgeschäften zu verleiten. \n\n \n \n \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\nII. \n\nZu den Verfahrensrügen der Angeklagten \n\n1. Verfahrensrügen des Angeklagten K. \n\nDie von der Revision des Angeklagten K. erhobenen Verfahrensbe-\n\nschwerden Nr. 1 bis Nr. 3 sind aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-\n\nralbundesanwalts unbegründet. Die weiteren Verfahrensrügen Nr. 4 bis Nr. 10, \n\nzu denen der Generalbundesanwalt wegen der von ihm insoweit für erfolgreich \n\nerachteten Sachbeschwerde des Angeklagten nicht Stellung genommen hat, \n\ngreifen ebenfalls nicht durch. \n\n16 \n\na) Die Verfahrensbeschwerden Nr. 7 (Rüge der Verletzung des § 244 \n\nAbs. 6 StPO durch Nichteinholung eines Gutachtens des Sachverständigen \n\nH. ), Nr. 9 (Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO durch Nichteinholung \n\neines schriftlichen Gutachtens dieses Sachverständigen) und Nr. 10 (Rüge der \n\nVerletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 5 StPO ebenfalls durch Nichteinholung \n\neines Gutachtens dieses Sachverständigen sowie durch Nichtverlesen von Kon-\n\ntoauszügen) genügen nicht den Begründungserfordernissen des § 344 Abs. 2 \n\nSatz 2 StPO und sind daher unzulässig. \n\n17 \n\naa) Hinsichtlich der Verfahrensrüge Nr. 7 ist das Vorbringen der Revision \n\nwidersprüchlich, indem sie einerseits beanstandet, die Kammer habe den An-\n\ntrag mit der Begründung abgelehnt, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, an-\n\ndererseits aber das Fehlen eines Ablehnungsbeschlusses rügt. Darüber hinaus \n\nteilt die Revision hier den von ihr genannten Beschluss der Kammer vom \n\n5. Dezember 2005 nicht mit. \n\n18 \n\nbb) Zu der Verfahrensrüge Nr. 9, die im Übrigen ihr Angriffsziel nicht aus-\n\nreichend verdeutlicht, teilt die Revision die relevanten Verfahrenstatsachen, \n\ninsbesondere den Ablehnungsbeschluss der Kammer, nicht vollständig mit. Zu-\n\ndem wird der Wortlaut von \"Blatt 2 der Anlage 1 zum Hauptverhandlungsproto-\n\nkoll vom 07.09.2005\" nicht wiedergegeben, so dass auch insoweit unklar bleibt, \n\nmit welcher Begründung die Kammer die von der Verteidigung beantragte Be-\n\nweiserhebung abgelehnt hat. \n\n19 \n\ncc) Mit der Verfahrensrüge Nr. 10 hätte der von der Kammer in ihrem Ab-\n\nlehnungsbeschluss in Bezug genommene Beschluss vom 13. Oktober 2005 \n\nzumindest seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben werden müssen. \n\n20 \n\nb) Die Verfahrensbeschwerden Nr. 4 bis 6, mit denen die Revision des \n\nAngeklagten K. jeweils eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO behauptet, \n\nsowie Nr. 8, mit der eine Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO gerügt wird, haben \n\nebenfalls sämtlich die Ablehnung einer erneuten Vernehmung des Sachver-\n\nständigen H. durch die Kammer zum Gegenstand. Diese Verfahrensbe-\n\nschwerden sind jedenfalls unbegründet. \n\n21 \n\naa) Die Verfahrensrüge Nr. 4 ist unbegründet, da der Beweisantrag auf \n\nVernehmung des Sachverständigen H. zum Wert der Leistungen der F. \n\nbereits von der Kammer beschieden worden war. Bei dem erneuten Antrag \n\nhandelte es sich somit lediglich um eine Beweisanregung. Das Landgericht hat \n\nnicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen, indem es dieser Beweisanre-\n\ngung nicht gefolgt ist. \n\n22 \n\nbb) Zur Verfahrensrüge Nr. 5: Die Kammer hat den Beweisantrag auf \n\nVernehmung des Sachverständigen H. zu Recht wegen Bedeutungslosigkeit \n\nder Beweisbehauptung abgelehnt. Auf den unter Umständen marktgerechten \n\nPreis der vermittelten Optionen kam es auf Grundlage des von der Kammer \n\nangenommenen Betrugs bezüglich der Disagio- und Kommissionszahlungen \n\nnicht an. \n\n23 \n\ncc) Bei dem Antrag der Verteidigung, deren Zurückweisung Gegenstand \n\nder Verfahrensbeschwerde Nr. 6 ist, handelte es sich um einen Beweisermitt-\n\nlungsantrag; mit ihm ist keine bestimmte Tatsache behauptet worden, die durch \n\ndas Beweismittel bewiesen werden sollte. Diesem Beweisermittlungsantrag \n\nmusste die Kammer auch unter Berücksichtigung ihrer Aufklärungspflicht nicht \n\nnachgehen, da es für den Betrugsvorwurf nicht darauf ankam, welche Gewinn-\n\nchancen die von der F. vermittelten Optionen genau boten. Die Kammer \n\nhat den Betrugsvorwurf daran geknüpft, dass die Angeklagten als Gegenleis-\n\ntung für die Gebühren eine besonders kompetente Anlage der Gelder und die \n\nVermittlung einer das Verlustrisiko übersteigenden Gewinnwahrscheinlichkeit \n\nversprachen. Dass den Kunden tatsächlich eine solche das Verlustrisiko über-\n\nsteigende Gewinnwahrscheinlichkeit vermittelt wurde und dass der Sachver-\n\nständige H. dies darlegen würde, wird in dem Antrag der Verteidigung nicht \n\nbehauptet und drängte sich auch im Übrigen nicht auf. \n\n24 \n\ndd) Der mit der Verfahrensrüge Nr. 8 behauptete Verstoß gegen § 244 \n\nAbs. 4 Satz 1 StPO wird durch das Revisionsvorbringen nicht belegt. Weder \n\nträgt die Revision ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass die \n\nWirtschaftsstrafkammer ihre Sachkunde zur Beurteilung der Frage, ob die Kun-\n\nden der F. eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit hatten, zu Un-\n\nrecht angenommen habe, noch sind sonst Anhaltspunkte für eine solche Fehl-\n\neinschätzung der Kammer erkennbar. \n\n \n \n \n\n25 \n\n26 \n\n27 \n\n2. Verfahrensrügen des Angeklagten M. \n\nAuch die beiden Verfahrensbeschwerden des Angeklagten M. greifen \n\nnicht durch. Beide Rügen sind bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). \n\na) Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO ergibt sich schon aus dem ei-\n\ngenen Vorbringen der Revision nicht. Insofern fehlt es auch an einer Wiederga-\n\nbe des ablehnenden Kammerbeschlusses. \n\n28 \n\nb) Bei der Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO gibt die Revision \n\nweder den vollständigen Inhalt des \"Beweisantrages\" vom 29. September 2005 \n\nnoch den Ablehnungsbeschluss der Kammer vom 29. September 2005, den \n\nerneuten \"Beweisantrag\" vom 13. Oktober 2005 und den weiteren Ablehnungs-\n\nbeschluss der Kammer vom 13. Oktober 2005 wieder. \n\n29 \n\n30 \n\n31 \n\nIII. \n\nZu den Sachrügen der Angeklagten \n\n1. Strafbarkeit wegen Betruges \n\nEntgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts \n\nhat das Landgericht bei beiden Angeklagten ohne Rechtsfehler den Tatbestand \n\ndes Betruges bejaht. \n\n32 \n\na) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet zunächst die Annahme der \n\nTatbestandsmerkmale der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfü-\n\ngung einschließlich des jeweiligen Ursächlichkeitszusammenhangs zwischen \n\ndiesen Merkmalen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des \n\nLandgerichts haben die beiden Angeklagten den Kunden der F. bewusst \n\nwahrheitswidrig vorgespiegelt, dass aufgrund der von der F. verfolgten An-\n\nlagestrategie und der speziellen Kenntnisse ihrer Mitarbeiter bei jedem einzel-\n\nnen der von ihr vermittelten Börsenspekulationsgeschäfte und insbesondere bei \n\nwiederholten Spekulationsgeschäften die Gewinnaussicht das Verlustrisiko \n\nüberwiege. Bei diesen Erklärungen handelt es sich nicht um übertreibende An-\n\npreisungen oder Prognosen, die als Werturteile einzustufen wären und keine \n\ntatbestandsmäßigen Täuschungshandlungen darstellen. Vielmehr erhalten die \n\nÄußerungen gegenüber den Kunden, insbesondere durch die Berufung auf die \n\nErfolge der F. in ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit, die Erläuterung der \n\nangeblichen Ursachen für diesen Erfolg und die darauf gestützte Behauptung, \n\ndie Gewinnchance für den Anleger sei bei der F. höher als das Verlustrisiko, \n\nden erforderlichen Tatsachenbezug. Die behaupteten Tatsachen sind auch un-\n\nwahr. Aufgrund dieser Täuschungen wurde durch die Mitarbeiter der F. bei \n\njedem der 28 im Urteil bezeichneten Kunden gezielt eine entsprechende Fehl-\n\nvorstellung erzeugt. Infolge ihres täuschungsbedingten Irrtums haben die 28 \n\ngenannten Kunden über ihr Vermögen verfügt, indem sie sich gegenüber der \n\nF. vertraglich verpflichtet haben, als Gegenleistung für deren Vermögens-\n\nberatung ein Entgelt in Gestalt eines Disagios und von Kommissionen zu zah-\n\nlen. \n\n33 \n\n34 \n\nb) Mit Recht hat die Strafkammer auch das Vorliegen eines Vermögens-\n\nschadens bejaht. \n\naa) Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaft-\n\nlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (BGHSt 45, 1, 4; BGH NStZ 1996, 191; \n\n1997, 32, 33). \n\n35 \n\nBeim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug), wie \n\ner hier in Rede steht, ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Ver-\n\ntragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt \n\nsich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem \n\nZeitpunkt. Zu vergleichen sind dem nach die beiderseitigen Vertragsverpflich-\n\ntungen (BGHSt 16, 220, 221; 45, 1, 4). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des \n\nTäuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des \n\nGetäuschten zurück, ist dieser geschädigt (BGHSt 16, 220, 221). \n\n36 \n\nFür die Beurteilung des Vermögenswertes von Leistung und Gegenleis-\n\ntung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an \n\n(BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verfügende subjektiv ihren \n\nWert taxiert (BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend für den Vermögenswert von \n\nLeistung und Gegenleistung ist vielmehr das vernünftige Urteil eines objektiven \n\nDritten (BGHSt 16, 220, 222; 16, 321, 326; BayObLG NJW 1987, 2452; OLG \n\nHamm NStZ 1992, 593). \n\n37 \n\nbb) Daran gemessen ist ein solcher Schaden hier zu bejahen. Zum maß-\n\ngeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Vermögen der Kunden \n\ndurch die Forderung der F. auf Zahlung von Entgelt (Disagio und Kommis-\n\nsionen) belastet; dieser Forderung stand kein Anspruch der Kunden gegenüber, \n\nder den Vermögensnachteil wertmäßig ausgleichen konnte. Denn zu diesem \n\nZeitpunkt war nach dem vernünftigen Urteil eines objektiven Dritten der An-\n\nspruch der Kunden auf die Leistung der F. wertlos. Dies ergibt sich daraus, \n\ndass die F. von vornherein nicht in der Lage war, die vertraglich geschulde-\n\nte Leistung zu erbringen. \n\n38 \n\n(1) Die von der F. geschuldete Leistung bestand in der Verwaltung \n\nder zur Anlage anvertrauten Gelder mit einer die Fähigkeiten und Erfahrungen \n\nanderer Vermittler in solchem Maße übersteigenden Kompetenz, dass - anders \n\nals bei jenen Anbietern - eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit vermit-\n\ntelt würde. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die F. \n\nnach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht \n\nbloß die Empfehlung und Vermittlung von Börsentermingeschäften schuldete, \n\nwie sie auch jedes andere in diesem Bereich tätige Vermittlungsunternehmen \n\nhätte erbringen können. Vielmehr war es nach den Feststellungen der Straf-\n\nkammer gerade wesentlicher Inhalt des zwischen der F. und ihren Kunden \n\nabgeschlossenen Vermögensberatungsvertrages und zugleich für die Kunden \n\nder entscheidende Grund für die Inanspruchnahme der Dienste der F. , \n\ndass diese die Anlagegeschäfte mit herausragender Kompetenz durchzuführen \n\nund ihnen eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit zu vermitteln hatte. \n\n39 \n\n(2) Diese Leistung, nämlich die Kunden unter Einsatz von außergewöhn-\n\nlichen Erfahrungen, Fähigkeiten und Sachmitteln so zu beraten, dass sie mit \n\nüberwiegender Wahrscheinlichkeit Gewinne erzielen würden, vermochte die \n\nF. indessen nicht zu erbringen. Insofern kann dahinstehen, ob überhaupt \n\njemand dazu in der Lage ist, Anleger beim Handel mit Optionen auf Börsenter-\n\nmingeschäfte derart zu beraten, dass diese bei jedem einzelnen Spekulations-\n\ngeschäft und insbesondere bei wiederholten Spekulationsgeschäften mit einer \n\ndas Verlustrisiko übersteigenden Gewinnerwartung rechnen können. Den Fest-\n\nstellungen zufolge war jedenfalls die F. nicht in der Lage, ihren Kunden \n\ndiese von ihr vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Sie verfügte über \n\nkeine besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse. Dementsprechend lagen nach \n\nden rechtsfehlerfrei getroffenen landgerichtlichen Feststellungen die Gewinn-\n\naussichten der Kunden der F. von vornherein weit unter 50 % und verrin-\n\ngerten sich überdies mit Fortsetzung der Handelstätigkeit immer weiter. \n\n40 \n\n(3) Das Unvermögen der F. , ihren Kunden die vertraglich geschulde-\n\nte Dienstleistung zu erbringen, führt hier nach der maßgeblichen Sicht eines \n\nvernünftig urteilenden unbeteiligten Dritten dazu, dass der Anspruch der Kun-\n\nden gegen die F. wertlos ist. \n\n41 \n\nAllerdings ist der Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstver-\n\npflichteten nicht in allen Fällen, in denen dieser zur Erbringung der von ihm ver-\n\ntraglich geschuldeten Leistung von vornherein nicht imstande ist, ohne jeden \n\nWert. Jedoch ist ein solcher Anspruch wertlos, wenn auch die Leistung, die der \n\nDienstverpflichtete tatsächlich erbringen kann, aus Sicht eines objektiven Beur-\n\nteilers für den Dienstberechtigten unbrauchbar ist. So verhält es sich hier. \n\n42 \n\nDie F. war bereits zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlus-\n\nses mit den im landgerichtlichen Urteil benannten 28 Kunden außerstande, ih-\n\nnen die vertraglich geschuldete Leistung der Vermittlung von Börsenterminge-\n\nschäften mit überwiegender Gewinnwahrscheinlichkeit zu erbringen. Diejenige \n\nLeistung, welche die F. ihren Kunden zu diesem Zeitpunkt tatsächlich \n\nerbringen konnte, war die Vermittlung von Börsentermingeschäften mit der übli-\n\nchen, die Gewinnchance deutlich übersteigenden Verlustwahrscheinlichkeit. \n\nDiese Leistung der F. war für ihre Kunden aus der maßgeblichen Sicht ei-\n\nnes objektiven Beurteilers unbrauchbar. Ausgehend davon, dass es den Kun-\n\nden der F. in den abgeurteilten Fällen nach den Feststellungen des Landge-\n\nrichts darauf ankam, eine Beratungsleistung von einer Qualität zu erhalten, \n\ndass die Wahrscheinlichkeit, mit den vermittelten Börsentermingeschäften Ge-\n\nwinne zu erzielen, das Verlustrisiko überstieg und dass die F. ebendies \n\nversprochen hat, darf als objektiver Beobachter nicht ein Spekulant gedacht \n\nwerden, der bereit ist, um des Anreizes eines - sei es auch unwahrschein-lichen \n\n- Gewinns willen die hohe Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Anlage in Kauf \n\nzu nehmen. Vielmehr muss die Beurteilung aus der Sicht eines fiktiven \"homo \n\noeconomicus\" vorgenommen werden, der von allen persönlichen Vorlieben o-\n\nder Vorurteilen des Verfügenden abstrahiert und nur den nackten Kapitalwert \n\nder beim Verfügenden jeweils vorhandenen Mittel registriert und bilanziert (vgl. \n\nHoyer in SK-StGB § 263 Rdn. 109 m. w. N.). Ein so gedachter objektiver und \n\nvernünftiger Dritter wird aber den Wert einer Beratungsleistung, die ihm den \n\nwahrscheinlichen Verlust der Anlage garantiert, mit Null ansetzen. \n\n43 \n\nBei alledem ist es unerheblich, ob die F. für die Leistung, die sie tat-\n\nsächlich erbringen konnte, nicht mehr als das für derartige Leistungen übliche \n\nEntgelt beanspruchte, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger \n\nFeststellungen des Landgerichts auszugehen ist. Da die Beratungsleistung, zu \n\nder die F. tatsächlich imstande war, aus der maßgeblichen Sicht eines ver-\n\nnünftigen Dritten gänzlich unbrauchbar war, stellte jedes für diese Dienst-\n\nleistung von den Kunden geschuldete Entgelt unabhängig von dessen Höhe für \n\ndie Kunden eine Zahlungsverpflichtung ohne Gegenwert dar. Bilanziell wurde \n\ndie Verpflichtung der Kunden zur Zahlung von Disagio und Kommissionen un-\n\ngeachtet deren konkreter Höhe durch ihren wertlosen Anspruch auf die Bera-\n\ntungsleistung der F. nicht kompensiert. \n\n44 \n\n2. Strafbarkeit wegen Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften \n\n45 \n\n46 \n\nDie Urteilsgründe belegen auch die abgeurteilten Verstöße der Angeklag-\n\nten gegen § 89 BörsenG aF (Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften). \n\nDies gilt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch hin-\n\nsichtlich des Angeklagten M. . Aufgrund seiner von der Strafkammer festge-\n\nstellten Schlüsselstellung als Kapitalanlagebetreuer und -berater innerhalb des \n\narbeitsteilig organisierten Geschäftsbetriebs der F. hat auch er in den ihn \n\nbetreffenden Fällen gegen § 89 BörsenG aF verstoßen. \n\nTolksdorf Miebach Pfister \n\n Becker \n\nHubert","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-13/3-str-462-06","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-13/3-str-462-06","retrieved":"2026-07-10 22:09:29.526294+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-11-13/3-str-462-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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