{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2005/3_StR_389-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2006-05-11","aktenzeichen":"3 StR 389/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n3 StR 389/05 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n11. Mai 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen Bestechlichkeit u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9. \n\nMärz 2006 in der Sitzung am 11. Mai 2006, an denen teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n Winkler, \n Pfister, \n von Lienen, \n Hubert \n als beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt beim Bundesgerichtshof \n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger des Angeklagten M. \n\n- in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger des Angeklagten S. \n\n- in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger des Angeklagten K. \n\n- in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, \n\nRechtsanwalt \n als Vertreter der Nebenbeteiligten \n\n- in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, \n\nJustizamtsinspektor in der Verhandlung, \nJustizangestellte bei der Verkündung \n als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Hildesheim vom 27. April 2005 mit den Feststellungen \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des \n\nLandgerichts Göttingen zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf der Bestechlich-\n\nkeit und des Betruges freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwalt-\n\nschaft mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Re-\n\nvision. Sie beanstandet, dass das Landgericht zum einen von falschen rechtli-\n\nchen Voraussetzungen ausgegangen sei und zum anderen die Beweise nur \n\nlückenhaft gewürdigt habe. Das Rechtsmittel hat Erfolg. \n\n2 \n\n3 \n\nI. \n\n1. Das Landgericht hat festgestellt: \n\nDer Angeklagte M. war als Oberbürgermeister der Stadt H. \n\n zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Stadtwerke H. AG \n\n(nachfolgend: SWH AG) gewählt worden. Die Angeklagten S. und \n\nK. waren die Vorstände der SWH AG, deren alleinige Aktionärin die Stadt \n\nH. war. 1996 beauftragte der Rat der Stadt die Verwaltung, Konzepte \n\nfür eine Teilprivatisierung der SWH AG zu erarbeiten. Auf Vorschlag der Ange-\n\nklagten wurde dazu im Dezember 1998 zuerst die EVI Energieversorgung H. \n\n Verwaltungs-GmbH (nachfolgend: EVI GmbH) gegründet. Alleinige \n\nGesellschafterin war die SWH AG; die Angeklagten S. und K. \n\nwurden Geschäftsführer. Sodann wurde die EVI Energieversorgung H. \n\nGmbH&Co KG (nachfolgend: EVI KG) errichtet. Komplementärin ohne Kapital-\n\nanteil wurde die EVI GmbH, alleinige Kommanditistin mit einer Einlage von 10 \n\nMio. DM die SWH AG. Ende 1998 genehmigten der Rat der Stadt und sodann \n\neine außerordentliche Hauptversammlung der SWH AG das Vertragswerk. Um \n\ndem Rat der Stadt \"unabhängig von den formalrechtlichen Gegebenheiten die \n\nletzte Entscheidung in der Beteiligungsfrage\" zu ermöglichen, wurde ein Ar-\n\nbeitsausschuss des Aufsichtsrats der SWH AG gegründet und dem Vorstand \n\nzur Seite gestellt. Außerdem wurde ein Koordinierungsausschuss gebildet, dem \n\ndie Angeklagten, der Oberstadtdirektor, der Stadtkämmerer sowie fünf weitere \n\nPersonen - darunter Mitglieder aller im Stadtrat vertretenen Parteien - angehör-\n\nten. \n\n4 \n\nDer Koordinierungsausschuss beschloss umgehend, die B. \n\nConsult GmbH (nachfolgend: BC GmbH) mit der weiteren Umsetzung der Priva-\n\ntisierungsaktivitäten zu beauftragen. Der BC GmbH gegenüber gaben fünf E-\n\nnergieversorgungsunternehmen vorläufige Angebote zur Übernahme von Antei-\n\nlen der EVI GmbH und der EVI KG ab. Dabei wurden seitens der T. AG und \n\nder R. Beteiligungs-AG (nachfolgend: RGE) im Verhältnis zu den \n\nMitbewerbern deutlich (bis zu 35 Mio. DM) geringere Kaufpreise angeboten. \n\nDiese Unternehmen wurden deshalb von der BC GmbH vorerst aus dem Bie-\n\nterverfahren herausgenommen. Die Angeklagten intervenierten daraufhin bei \n\nder BC GmbH. Sie betonten, dass \"aus strategischen Erwägungen\" der Verkauf \n\nauch an einen Partner sinnvoll sein könne, der nicht den höchsten Kaufpreis \n\nbiete, und erreichten, dass zumindest die T. AG wieder in das Bieterverfah-\n\nren aufgenommen wurde. Auf Vorschlag der Angeklagten S. und \n\nK. beschloss der Aufsichtsrat im Oktober 1999, der Hauptversammlung \n\nder SWH AG vorzuschlagen, in einem ersten Schritt höchstens 25,1 % der An-\n\nteile an der EVI GmbH und der EVI KG zu verkaufen und dies mit einer Option \n\nzum Verkauf weiterer Anteile bis zu einer Beteiligung von 49,9 % zu verbinden. \n\nDie beiden Angeklagten hatten sich gegenüber dem Aufsichtsrat außerdem da-\n\nfür ausgesprochen, ein oder mehrere Energieversorgungsunternehmen zu \n\nbeteiligen. Sie hielten für den zukünftigen Erfolg der EVI KG nicht nur den \n\nKaufpreis für entscheidend, \"sondern das Vertriebs-Partnerschafts-konzept und \n\ndie Bereitschaft des neuen Partners, auf kommunale Forderungen eingehen zu \n\nkönnen\". Im selben Zeitraum erhöhte die T. AG ihr Beteiligungsangebot, \n\nwährend der bislang meistbietende, dem selben Konzern angehörende Interes-\n\nsent aufgrund einer konzerninternen Absprache sein Angebot in einem Umfang \n\nreduzierte, dass es um 0,3 Mio. DM unter dem der T. AG lag. Der Angeklag-\n\nte S. regte zu dieser Zeit gegenüber der T. AG und der RGE die Bil-\n\ndung eines Bieterkonsortiums an. Kurz danach brachte der Vorstand der SWH \n\nAG - also die Angeklagten S. und K. - gegenüber der BC GmbH \n\nzum Ausdruck, ein Konsortium aus T. AG und RGE sei der Wunschpartner, \n\nund verlangte, dass auch die RGE wieder in den Bieterprozess einbezogen \n\nwerde. Diesem Wunsch kam die BC GmbH in der Folgezeit nach. Auf einer Be-\n\nsprechung mit der T. AG und der RGE wies die BC GmbH Ende November \n\n1999 darauf hin, dass die Angebote der beiden Unternehmen deutlich unter \n\ndenen der übrigen Bewerber lagen. Wenige Tage später teilte indes der Ange-\n\nklagte S. dem Vorstandsmitglied der T. AG Dr. Rü. fernmündlich mit, \n\nes bedürfe einer Verbesserung des finanziellen Angebots seitens des Konsorti-\n\nums nicht. Nachdem ein neuer Bieter ein höheres Angebot gemacht hatte, reg-\n\nten T. AG und RGE ein Treffen unter Beteiligung der Repräsentanten der \n\nStadt H. und des Vorstands der Stadtwerke AG an. Darauf trafen sich \n\ndie Angeklagten S. und K. Ende Januar 2000 mit Vertretern der \n\nRGE in E. zum Gespräch über die künftige Vorgehensweise. Vereinbart \n\nwurde dabei ein weiteres Gespräch Anfang Februar, an dem auch der Ange-\n\nklagte M. teilnehmen sollte. Der Angeklagte S. äußerte bei der \n\nVerabredung die Bitte, dass dabei der Aufsichtsratsvorsitzende der RGE und \n\nVorstandsvorsitzende der R. AG Sp. für ein Gespräch mit dem Ange-\n\nklagten M. im kleinen Kreis u. a. zum Thema \"R. -Leistungen für die \n\nStadt H. außerhalb des Beteiligungserwerbs\" zur Verfügung stehen \n\nmöge. \n\n5 \n\nBei dem Gespräch am 9. Februar 2000 schilderte der Angeklagte M. \n\n in Anwesenheit der beiden anderen Angeklagten dem Konzernchef \n\nSp. die Probleme der Stadt H. und sprach förderungswürdige Ein-\n\nrichtungen in der Stadt an. Dabei wurde deutlich, dass er einer Spende nicht \n\nabgeneigt gegenüberstand. Der Konzernchef Sp. , der aus der Erfahrung mit \n\nBeteiligungsgesprächen dieser Art schon eine Bitte um finanzielle Unterstüt-\n\nzung erwartet hatte, antwortete, dass R. insoweit eine Million DM zur Un-\n\nterstützung zu zahlen bereit sei. Zugleich bemerkte er, dass die T. AG, de-\n\nren Vorstandsmitglied Dr. Rü. ebenfalls bei dem Gespräch anwesend war, \n\nnicht so viel geben könne. \n\n6 \n\nNach weiteren Gesprächen auf der Arbeitsebene stellte die BC GmbH \n\nEnde Februar 2000 dem Koordinierungsausschuss die Angebote der vier ver-\n\nbliebenen Bieter vor. Danach hatte das Konsortium T. AG/RGE das höchs-\n\nte Angebot unterbreitet. Der Koordinierungsausschuss wollte die endgültige \n\nEntscheidung dem Stadtrat überlassen. Er schlug dem Stadtrat und dem Auf-\n\nsichtsrat der SWH AG den Verkauf von 49,6% der EVI-Anteile an das Konsorti-\n\num T. AG/RGE zum Gesamtpreis von 119,04 Mio. DM vor. 25,2 % der Antei-\n\nle sollten bis zum 31. März 2001 veräußert werden, darüber hinaus sollte eine \n\nOption der SWH AG für den Verkauf weiterer 24,4 % bis spätestens 31. Januar \n\n2002 vereinbart werden. Bei der Erörterung der Vertragsentwürfe im Aufsichts-\n\nrat der SWH AG wurde hinsichtlich einiger Fragen erneut Klärungsbedarf fest-\n\ngestellt, so dass ein weiteres Treffen der drei Angeklagten mit dem Konzern-\n\nchef Sp. sowie dem Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstands-\n\nmitglied der RGE vereinbart wurde. Dieses fand am 27. März 2000 in E. \n\nstatt, unmittelbar bevor die Entscheidungsgremien in H. zusammentra-\n\nten. Nach Erörterung der strittigen Punkte sprach der Angeklagte M. noch \n\neinmal das Thema Computerausrüstung für Schulen und eine Unterstützung \n\ndes Roemer- und Pelizaeus-Museums als Leistungen für die Stadt H. \n\nan. Daraufhin erklärte der Konzernchef Sp. , dass die RGE zu einer Unter-\n\nstützung von einer Million DM bereit sei. Am Nachmittag stimmten sodann in \n\nH. der Aufsichtsrat der SWH AG, der Verwaltungsausschuss und der Rat \n\nder Stadt dem Anteilsverkauf zu. \n\n7 \n\nAm 7. Juni 2000 fuhr der Angeklagte M. zur T. AG nach Mü. \n\n , \"um auch dort wegen der Spende nachzufragen\". Er erzählte von dem \n\nMuseum sowie anderen förderungswürdigen Einrichtungen der Stadt und kün-\n\ndigte an, dass die Spende einem Förderverein zufließen sollte. Das Vorstands-\n\nmitglied Dr. Rü. sagte ihm daraufhin eine Spende von 250.000 DM zu. \n\n8 \n\nAm 29. Juni 2000 wurden die Beteiligungsverträge in Ba. notariell be-\n\nurkundet, nachdem kurz zuvor in H. zu Publizitätszwecken eine öffent-\n\nlichwirksame, aber rechtlich unverbindliche Vertragsunterzeichnung stattgefun-\n\nden hatte. \n\n9 \n\nEnde August 2000 gründeten die Angeklagten zusammen mit zwei \n\nRatsmitgliedern, einem Bankkaufmann und einem Ägyptologen den Verein \n\n\"P. - Verein zur Förderung des sozialen, kulturellen und sportlichen \n\nGemeinwohls in der Stadt H. \". Der Vereinsgründung war folgendes \n\nvorausgegangen: Der Angeklagte M. hatte Anfang Mai 2000 in Anwe-\n\nsenheit des Oberstadtdirektors berichtet, dass auf die Stadt eine Spende der \n\nInvestoren in Höhe von einer Million DM zukäme. Der Oberstadtdirektor hatte \n\ndie Annahme einer solchen Zahlung im Hinblick auf die andauernden Verhand-\n\nlungen mit den Investoren sogleich abgelehnt. Der Angeklagte M. wollte \n\nauf die zugesagte Unterstützung gleichwohl nicht verzichten und betrieb nun die \n\nGründung eines Vereins, der die Spenden entgegennehmen sollte. Von den \n\nAngeklagten S. und K. schriftlich dazu aufgefordert, zahlten die \n\nUnternehmen in der Folgezeit 920.000 DM auf das Vereinskonto ein. Von die-\n\nsen Mitteln reichte der Verein ca. 320.000 DM an verschiedene Einrichtungen \n\nweiter. \n\n10 \n\n2. Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechlichkeit \n\nfreigesprochen, weil eine Unrechtsvereinbarung zwischen den Angeklagten und \n\ndem Zeugen Sp. nicht zustande gekommen sei. Dieser sei, als er am 9. Fe-\n\nbruar 2000 ein Engagement des R. -Konzerns für H. angekündigt \n\nhabe, überzeugt gewesen, die Entscheidung sei - ungeachtet des noch ausste-\n\nhenden formellen Vertragsschlusses - bereits für das Bieterkonsortium T. \n\nAG/RGE gefallen. \n\nII. \n\n11 \n\nDas Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Der Freispruch der \n\nAngeklagten vom Vorwurf der Bestechlichkeit beruht darauf, dass das Landge-\n\nricht von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegangen ist (unter 1.), die er-\n\nhobenen Beweise rechtsfehlerhaft gewürdigt (unter 2.) und das Beweisergebnis \n\nunzureichend dargestellt hat (unter 3.). Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich \n\nein neuer Tatrichter von strafbarem Verhalten der Angeklagten überzeugen wird \n\n(unter 4.). \n\n12 \n\n1. Das Landgericht geht bereits von einem falschen rechtlichen Ansatz-\n\npunkt aus, wenn es ausführt, dass eine \"direkte Aufforderung des Angeklagten \n\nM. zur Zahlung einer Spende\" am 9. Februar 2000 nicht habe festgestellt \n\nwerden können und dass die geäußerte \"indirekte Bitte um eine Spende und \n\neine daraufhin gemachte Zusage allein für die Annahme einer Unrechtsverein-\n\nbarung nicht ausreichen\" würden. Den Angeklagten lag zur Last, eine Gegen-\n\nleistung gefordert zu haben. Fordern im Sinne der Bestechungstatbestände ist \n\nnicht nur das ausdrückliche, sondern auch das konkludente Verlangen eines \n\nVorteils für eine dienstliche Tätigkeit. Die das Verlangen eines Vorteils objektiv \n\nzum Ausdruck bringende, d. h. von einem verständigen Betrachter in der Situa-\n\ntion des Angesprochenen so zu verstehende Erklärung des Amtsträgers muss \n\nzur Kenntnis des potentiellen Gebers gebracht werden; dabei muss der Vorsatz \n\ndes Amtsträgers darauf gerichtet sein, dass der Erklärungsempfänger auch den \n\nSinn der Erklärung versteht, während ein diesbezüglicher Erfolg nicht erforder-\n\nlich ist (vgl. Rudolphi/Stein in SK-StGB § 331 Rdn. 25 m. w. N.). Damit ist es \n\nzum einen für die Verwirklichung des Tatbestandes unerheblich, dass der An-\n\ngeklagte M. lediglich auf den dringenden Finanzbedarf von kulturellen \n\nEinrichtungen der Stadt H. hingewiesen und nicht ausdrücklich eine \n\nGeldzahlung verlangt hat. Zum anderen kommt es nicht auf den Abschluss ei-\n\nner Unrechtsvereinbarung an. In der Tatbestandsvariante des Forderns eines \n\nVorteils ist die Bestechlichkeit bereits vollendet, wenn der Erklärungsempfänger \n\nvon dem Verlangen des Amtsträgers Kenntnis erlangt. Dass er den Zusam-\n\nmenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung erkennt oder wenigstens nach \n\nseiner Auffassungsgabe erkennen kann, ist nicht vorausgesetzt (BGHSt 10, \n\n237, 241; 49, 275, 282; vgl. Rudolphi/Stein aaO Rdn. 42), erst recht nicht, dass \n\ner die Forderung \"unrechtsvereinbarend\" akzeptiert. \n\n13 \n\n2. Zudem ist - auch unter Berücksichtigung der Grundsätze, nach denen \n\ndas Revisionsgericht die tatrichterliche Beweiswürdigung nur beschränkt über-\n\nprüft (vgl. BGH NJW 2005, 2322) - die Beweiswürdigung des Landgerichts zur \n\nVorstellung des Konzernchefs Sp. bei diesem Gespräch zu beanstanden. \n\n14 \n\nDas Landgericht folgt der Darstellung des Zeugen, er habe bei dem Ge-\n\nspräch am 9. Februar 2000 geglaubt, die Entscheidung für das Konsortium sei \n\nbereits gefallen. Es stützt diese Überzeugung auf eine Reihe von Vermerken, \n\nmit denen der Zeuge von Mitarbeitern auf die Besprechung vorbereitet und \n\nüber den Stand der Verhandlungen unterrichtet worden war. In diesen Vermer-\n\nken ist indes zum Ausdruck gekommen, dass die Mitarbeiter die Sache noch \n\nnicht für entschieden hielten. In einem Vermerk, der nach der Zustimmung des \n\nStadtrats zum Anteilsverkauf erstellt wurde, ist dargelegt, dass selbst das Ge-\n\nspräch vom 27. März 2000 noch \"der Vorbereitung endgültiger Entscheidungen \n\nin H. gedient hätte\". Der Vorbereitungsvermerk für dieses Gespräch \n\nbenennt zudem mehrere nicht unerhebliche Punkte, über die noch Einigung \n\nerzielt werden musste. Mit diesen Umständen, die dagegen sprechen, dass der \n\nKonzernchef Sp. die Vorstellung hatte, die Entscheidung sei schon gefallen, \n\nsetzt sich das Urteil nicht auseinander. \n\n15 \n\nAls nicht tragfähig erweist sich auch die Begründung, der Zeuge habe \n\n\"auf die Kammer nicht den Eindruck gemacht, jemand zu sein, der überhaupt \n\nBestechungsgelder verteilt und schon gar nicht für eine für seinen Konzern grö-\n\nßenmäßig relativ unbedeutsame Transaktion\". Sie vermittelt keinen objektiven \n\nInhalt und schöpft den im Übrigen festgestellen Sachverhalt nicht aus. Danach \n\nwar der Zeuge durch den Verlauf anderer Beteiligungsverhandlungen gewohnt, \n\nmit Geldforderungen von Kommunen konfrontiert zu werden. Angesichts des-\n\nsen hätte sich das Landgericht mit der Möglichkeit auseinandersetzen müssen, \n\ndass der Zeuge ihm als üblich bekannte Geldzahlungen außerhalb des Kauf-\n\npreises zur Erlangung eines Zuschlags im Bieterverfahren lediglich nicht als \n\n\"Bestechung\" beurteilt hat. \n\n16 \n\n3. Über diese Fehler hinaus leidet das Urteil auch noch an einem Mangel \n\nin der Darstellung des Sachverhalts: Soweit es für die Überzeugungsbildung \n\ndarauf ankommt, was die Angeklagten und ihre Gesprächspartner von den \n\nEnergieversorgungsunternehmen bei den einzelnen Besprechungen und Tele-\n\nfonaten gesagt haben, reicht die Feststellung, welchen Inhalt ein über diese \n\nKontakte von der einen oder anderen Seite gefertigter Vermerk hatte, nicht aus. \n\nEs muss vielmehr festgestellt werden, dass der jeweilige Vermerk den Ablauf \n\ndes Gesprächs auch zutreffend wiedergegeben und deshalb ein Gespräch mit \n\ndiesem Inhalt auch stattgefunden hat. \n\n17 \n\n4. Das freisprechende Urteil beruht auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. \n\nDer Senat kann, da es das Landgericht unterlassen hat, die übrigen Tatbe-\n\nstandsmerkmale der Bestechlichkeit zu untersuchen, nicht prüfen, ob der Frei-\n\nspruch zu Recht erfolgt ist. Angesichts der bisher festgestellten Auffälligkeiten \n\n- das beständige Eintreten der Angeklagten für einen Vertragsabschluss mit \n\ndem Bieterkonsortium; die Erklärung des Angeklagten S. gegenüber \n\n18 \n\n19 \n\nder T. AG, eine Erhöhung des Kaufpreisangebots sei nicht mehr erforder-\n\nlich; die Abhängigkeit der Zahlungen des Konsortiums von dem Abschluss der \n\nBeteiligungsverträge - erscheint es möglich, dass ein neuer Tatrichter feststellt, \n\ndie Angeklagten hätten einen Vorteil gefordert und dabei ihre Bereitschaft ge-\n\nzeigt, sich bei der Entscheidung über den zukünftigen Beteiligungspartner durch \n\nden Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. § 332 Abs. 1, 3 Nr. 2 StGB). \n\na) Die Angeklagten waren Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) \n\nStGB. \n\nDies ergibt sich für den Angeklagten M. aus seiner Eigenschaft als \n\nOberbürgermeister ungeachtet des zum Tatzeitpunkt in H. bestehenden \n\nzweigleisigen Kommunalverfassungssystems (vgl. Art. 11 Nr. 12 des Gesetzes \n\nzur Reform des niedersächsischen Kommunalverfassungsrechts vom 1. April \n\n1996) daraus, dass er Vorsitzender des Verwaltungsausschusses war. Dieser \n\nAusschuss (zu dessen Aufgaben und Zuständigkeiten vgl. Lüersen, Nieder-\n\nsächsische Gemeindeordnung, 15. Lfg., Anm. 2, 4 zu § 57 NGO aF) ist nicht \n\nrechtsetzend, sondern ausführend tätig, so dass seine Mitglieder als Amtsträger \n\nanzusehen sind (vgl. OLG Celle MDR 1962, 671; BGHSt 8, 21, 24). \n\n20 \n\nAuch in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Aufsichtsrats der SWH \n\nAG war der Angeklagte M. Amtsträger, weil die SWH AG als eine \"sons-\n\ntige Stelle\" anzusehen ist, bei der der Angeklagte dazu bestellt war, Aufgaben \n\nder öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Die Verwendung einer privatrecht-\n\nlichen Organisationsform für die Stadtwerke spricht zwar dafür, dass auch im \n\nZusammenhang mit dem Wirken der privatrechtlichen Gesellschaft, ihrer Orga-\n\nne und ihrer sonstigen Angestellten diejenigen Regeln gelten, die sonst auf pri-\n\nvatrechtliche Gesellschaften und die in ihrem Rahmen Handelnden anzuwen-\n\nden sind (BGHSt 38, 199, 203). Allein durch die Wahl einer privatrechtlichen \n\nOrganisationsform verliert die von den Stadtwerken zu erfüllende Aufgabe aber \n\nnicht den Charakter als Verwaltungsaufgabe; nicht diese Aufgabe, sondern nur \n\ndie Organisation ihrer Wahrnehmung ist privatisiert worden (vgl. BGHSt 43, \n\n370; so auch Schmidt-Aßmann/Röhl in Schmidt-Aßmann, BesVerwR 13. Aufl. \n\n1. Kap. Rdn. 122). Trotz ihrer privatrechtlichen Organisationsform sind Einrich-\n\ntungen Behörden jedenfalls dann gleichzustellen, \"wenn sie bei der Wahrneh-\n\nmung dieser Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei \n\nGesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als 'verlän-\n\ngerter Arm' des Staates erscheinen\" (BGHSt 43, 370, 377; vgl. auch BGHSt 45, \n\n15). Dementsprechend ist der Geschäftsführer einer GmbH, die sich in städti-\n\nschem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Ver-\n\nsorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 \n\nNr. 2 Buchst. c) StGB angesehen worden, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit \n\nim öffentlichen Interesse steuert (BGH NStZ 2004, 380). Für eine solche Steue-\n\nrung der SWH AG (einer Eigengesellschaft im Sinne von § 108 Abs. 2 Nr. 2 \n\nNGO) sprechen auch die gemeinderechtlichen Vorschriften, welche die Grün-\n\ndung eines Unternehmens in einer Rechtsform privaten Rechts nur erlauben, \n\nwenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung si-\n\nchergestellt ist, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt wird, und \n\nwenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichts-\n\nrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan, erhält (vgl. § 109 \n\nAbs. 1 Nrn. 5 und 6 NGO). Zudem werden nach § 111 Abs. 1 NGO die Ge-\n\nmeindevertreter in der Gesellschafterversammlung oder einem der Gesellschaf-\n\nterversammlung entsprechenden Organ von Eigengesellschaften - hier die \n\nHauptversammlung nach §§ 118 ff. AktG - vom Rat gewählt. Sie haben die Inte-\n\nressen der Gemeinde zu verfolgen und sind an die Beschlüsse des Rates und \n\ndes Verwaltungsausschusses gebunden. \n\n21 \n\nb) Gleiches gilt für die Amtsträgereigenschaft der Angeklagten S. \n\n und K. in deren Funktion als Vorstände der SWH AG, in der sie den \n\nVerkauf eines Teils der Beteiligung an der EVI GmbH und der EVI KG vorzube-\n\nreiten hatten. \n\n22 \n\nc) Ob die Angeklagten bei den Gesprächen mit dem Vorstandsvorsitzen-\n\nden der R. AG Sp. am 9. Februar 2000 sowie am 27. März 2000 einen \n\nVorteil für sich oder einen Dritten gefordert haben, ist aufgrund der bisherigen \n\nFeststellungen zu dem Zahlungsempfänger nicht ohne weiteres zu beurteilen. \n\n23 \n\naa) Es erscheint denkbar, dass der Angeklagte M. verlangt hat, \n\nneben dem bislang verhandelten, an die SWH AG zu zahlenden Kaufpreis eine \n\nSonderleistung an die Stadt H. zu erbringen, die in den Haushalt der \n\nStadt hätte eingezahlt werden sollen, und dass die Kaufinteressenten darauf \n\neingegangen sind. Als Motivation dafür, an Stelle eines höheren Kaufpreises \n\neine solche Gestaltung zu wählen, mag auf der Käuferseite eine günstigere \n\nsteuerrechtliche Gestaltung (sofortige Abschreibung im Jahr der Zahlung an \n\nStelle einer langjährigen Abschreibung der Investition) oder ein Werbeeffekt \n\n(Public Relations) eine Rolle spielen. Auf der Verkäuferseite mag entscheidend \n\nsein, dass man nur so überhaupt noch eine höhere Leistung von dem Käufer \n\nerlangen kann. Dies könnte unter anderen Aspekten zu missbilligen sein, sogar \n\ngegen Vorschriften (insbesondere des Steuerrechts) verstoßen; das Fordern \n\neines Vorteils im Sinne der §§ 331, 332 StGB könnte darin nicht gesehen wer-\n\nden. \n\n24 \n\nEinen geldwerten Vorteil \"für sich\" hätten die Angeklagten damit nicht ge-\n\nfordert, da das Geld dem Haushalt der Stadt hätte zukommen sollen. Dass mit \n\neiner Geldzahlung des Bieterkonsortiums an die Stadt für die Angeklagten im-\n\nmaterielle Vorteile verbunden gewesen wären, erscheint bei den Angeklagten \n\nS. und K. ausgeschlossen und liegt auch bei dem Angeklagten \n\nM. nicht nahe. \n\n25 \n\nDie Strafbarkeit wegen Forderns eines Vorteils \"für einen Dritten\" würde \n\ndaran scheitern, dass die Stadt H. , der sämtliche Gesellschaftsanteile \n\nder SWH AG gehörten, im Verhältnis zu dieser nicht \"Dritte\" im Sinne von §§ \n\n331 ff. StGB war. \n\n26 \n\nbb) Hätten die Angeklagten allerdings vor dem Vertragsabschluss die \n\nZahlung des Kaufpreises an die SWH AG und die Zahlung einer weiteren \n\nSumme an einen noch zu gründenden Verein \"P. \" gefordert, läge \n\ndarin ohne weiteres das Fordern eines Vorteils für einen Dritten. Denn der Ver-\n\nein kann weder mit der Stadt noch mit der SWH AG gleichgesetzt werden. Ent-\n\nsprechendes würde gelten, wenn die Zahlung an eine sonstige Institution gefor-\n\ndert worden wäre. Der neue Tatrichter wird die Möglichkeit, dass die Angeklag-\n\nten von Anfang an beabsichtigten, das Geld in einen Verein \"umzuleiten\", nicht \n\naus dem Auge verlieren dürfen. Für sie könnte die Motivation der Angeklagten \n\nsprechen, das Geld nicht dem Haushalt der Stadt zuzuführen, sondern sich die \n\nMöglichkeit zu verschaffen, es - befreit von haushaltsrechtlichen Bindungen - \n\nvon ihnen ausgewählten kulturellen Institutionen und Projekten zuzuwenden. \n\n27 \n\nd) Im Hinblick auf die Angeklagten S. und K. ist zu beden-\n\nken, dass diese - nach den bisherigen Feststellungen - vor der Einigung über \n\nden Anteilsverkauf niemals selbst eine Zahlung von den Investoren gefordert \n\nhatten. Ihnen wäre ein Fordern durch den Angeklagten M. aber als mittä-\n\nterschaftliches Handeln zuzurechnen, wenn sie einen gemeinsamen Tatplan \n\ngefasst und eigene Beiträge dazu geleistet hätten. Ob solche Beiträge etwa \n\n \n \n \n\n28 \n\n29 \n\ndarin gefunden werden, dass diese Angeklagten sich für ein Wiedereinbeziehen \n\nvon der T. AG und der RGE in das Bieterverfahren eingesetzt haben, oder \n\ndarin, dass der Angeklagte S. das Gespräch zwischen dem Angeklag-\n\nten M. und dem Zeugen Sp. angebahnt und dem Investorenkonsorti-\n\num mitgeteilt hat, dieses müsse sein Angebot nicht erhöhen, um den Zuschlag \n\nzu erhalten, hat der neue Tatrichter zu entscheiden. \n\nIII. \n\nFür das weitere Verfahren sieht der Senat Anlass zu folgenden Hinwei-\n\nsen: \n\n1. Sollte der neue Tatrichter eine Bestechlichkeit der Angeklagten nicht \n\nfür gegeben ansehen, wird er ihr Verhalten in der Zeit nach den Zustimmungen \n\nder Gremien zum Abschluss des Beteiligungsvertrages unter dem Aspekt des \n\nTatbestandes der Vorteilsannahme, dem Fordern eines Vorteils für eine (in der \n\nVergangenheit liegende) Dienstausübung (§ 331 Abs. 1 StGB), zu untersuchen \n\nhaben. Der Angeklagte M. hat erkennbar in seiner Eigenschaft als Amts-\n\nträger bei der T. AG eine Geldzahlung für einen Fördererverein erbeten. \n\nDie Angeklagten S. und K. haben unter dem Briefkopf der SWH \n\nAG gegenüber der T. AG und der RGE die Zahlungen an den Verein \"P. \n\n \" unter Hinweis darauf, dass der Oberbürgermeister M. \n\nVereinsvorsitzender sei, eingefordert. Darin könnte das Fordern eines Vorteils \n\nfür einen Dritten zu sehen sein, der keinen Anspruch auf eine Leistung des Bie-\n\nterkonsortiums hatte. Dabei liegt es nicht fern, dass die Zahlungen, die nur für \n\nden Fall erfolgen sollten, dass der Beteiligungsverkauf zustande kommen wür-\n\nde, mit der Dienstausübung der Angeklagten verknüpft waren. \n\n30 \n\n2. Zudem wäre zu prüfen, ob sich der Angeklagte M. als Oberbür-\n\ngermeister der Untreue zum Nachteil der Stadt H. dadurch schuldig \n\ngemacht hat, dass er Geld des Konsortiums, das der Stadt H. zuge-\n\ndacht und versprochen war, nicht dieser zur Verfügung gestellt, sondern dem \n\nVerein \"P. \" verschafft hat, über den er es im Weiteren nach seinem \n\nund dem der anderen Vereinsmitglieder Gutdünken ausgegeben hat. \n\n31 \n\na) Der Angeklagte M. hätte - unabhängig von einer ihm aus sei-\n\nnem Amt erwachsenden Vermögensbetreuungspflicht (vgl. BGH NStZ 2003, \n\n540; NStZ-RR 2005, 83; BGH, Beschl. vom 25. April 2006 - 1 StR 539/05; Bay-\n\nObLGSt 38, 16, 19) - jedenfalls aufgrund einer konkreten Zusage einer Geld-\n\nspende \"für die Stadt H. \" die Pflicht gehabt, die Vermögensinteressen \n\nder Stadt H. zu betreuen. Aufgrund dieses Treueverhältnisses wäre er \n\nverpflichtet gewesen, die Zahlungen als außergewöhnliche, nicht im Haushalts-\n\nplan veranschlagte Einnahme der Stadtkasse H. zuzuführen. Als Er-\n\ngebnis einer solchen Pflichtverletzung könnte der Stadt dadurch ein Schaden \n\nentstanden sein, dass diese nicht über den Geldbetrag verfügen konnte. \n\n32 \n\nb) Diese Verpflichtung des Angeklagten war nicht von vornherein da-\n\ndurch entfallen, dass der Oberstadtdirektor es abgelehnt hat, die Zahlung ent-\n\ngegenzunehmen. Der Angeklagte hätte sich damit nicht abfinden dürfen. Es \n\nliegt nahe, dass die Gremien der Stadt der Annahme des Geldes zugestimmt \n\nhätten, wenn den Zuwendungen der Energieversorgungsunternehmen keine \n\nrechtlichen Bedenken mehr entgegengestanden hätten. \n\nIV. \n\n33 \n\nDer Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. \n\nStPO Gebrauch. \n\nTolksdorf Winkler Pfister \n\n von Lienen RiBGH Hubert ist urlaubsbedingt \n\n an der Unterzeichnung gehindert. \n\n Tolksdorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2005/3_StR_389-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-11/3-str-389-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2005/3_StR_389-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2005/3_StR_389-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-11/3-str-389-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2005/3_StR_389-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:34:20.164359+00:00"}}