{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2004-04-22","aktenzeichen":"3 StR 28/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n22. April 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n3 StR 28/04 \n\nalias: \n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. April \n\n2004, an der teilgenommen haben: \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\n Winkler \n\n als Vorsitzender, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Pfister, \n\n von Lienen, \n\n Becker, \n\n Hubert \n\n als beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, \n\nStaatsanwalt bei der Verkündung \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Hannover vom 18. August 2003 mit den Feststellungen \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer \n\ndes Landgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen, wegen Handeltreibens mit \n\nBetäubungsmitteln und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmit-\n\nteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von \n\nvier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihrer - zum Nachteil des Angeklag-\n\nten eingelegten - Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen \n\nund materiellen Rechts. Sie beanstandet namentlich, das Landgericht habe \n\nnicht geprüft, ob der Angeklagte wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhan-\n\ndels zu verurteilen sei, die verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe \n\nseien in rechtsfehlerhafter Weise zu milde bemessen worden und das Landge-\n\nricht habe es unzutreffend abgelehnt, hinsichtlich der Erlöse aus Betäubungs-\n\nmittelgeschäften den Verfall von Wertersatz anzuordnen. \n\nDas Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Einer \n\nErörterung der verfahrensrechtlichen Beanstandungen bedarf es daher nicht. \n\n1. Die fragmentarischen Urteilsfeststellungen erlauben dem Senat nicht \n\ndie Prüfung, ob das Landgericht rechtsfehlerfrei davon abgesehen hat, den \n\nAngeklagten des bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, \n\n§ 30 a Abs. 1 BtMG) bzw. der Beihilfe hierzu (§ 27 StGB) schuldig zu sprechen. \n\na) Danach hatte der Angeklagte zunächst den anderweitig verfolgten \n\nB. begleitet, als dieser im Zeitraum August bis Mitte November 2002 an 15 \n\nkurz aufeinander folgenden Tagen den gesondert verfolgten Ba. und Be. \n\njeweils 20 g Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf übergab. Seine An-\n\nwesenheit diente dem Zweck, B. abzusichern und sich darauf vorzuberei-\n\nten, bei späterer Abwesenheit B. s die Kokainlieferungen zu übernehmen. \n\nAls sich B. im Ausland aufhielt, übergab dementsprechend der Angeklagte \n\nselbst von Mitte November bis 2. Dezember 2002 an fünf Tagen jeweils 20 g \n\nKokain an Ba. und Be. . In neun weiteren Fällen lieferte der Angeklagte \n\nzwischen dem 5. und 23. Dezember 2002 je 20 g Kokain an Ba. und in \n\neinem weiteren Fall eine nicht mehr feststellbare Menge Kokain an den ander-\n\nweitig verfolgten C. . Das Kokain war stets zum Weiterverkauf bestimmt bzw. \n\nin einem Fall von Ba. \"für eine Party benötigt(e)\". Es wies jeweils einen \n\nWirkstoffgehalt von 30 % auf. \n\nAm 27./28. Dezember 2002 organisierte der Angeklagte im Auftrag B. \n\n s die Beschaffung von 998,7 g Kokain (Wirkstoffgehalt 90,5 %) in Rotterdam \n\nund deren Transport nach Hannover. Er weihte den gesondert verfolgten I. \n\nin den Tatplan ein, warb Ba. und Be. als Kuriere an, übergab I. das \n\nKaufgeld von 26.200 € für den Erwerb des Betäubungsmit\n\ntels, erteilte Anwei-\n\nsungen für die Abwicklung des Geschäfts sowie des Transports und überwach-\n\nte die anschließende Kurierfahrt nach Deutschland durch Kontrollanrufe. Letzt-\n\nlich lagerte der Angeklagte in zwei von ihm genutzten Wohnungen 45,28 g \n\n(Wirkstoffgehalt 73,1 %) bzw. 5,19 g (Wirkstoffgehalt 75,4 %) Kokain, die be-\n\nreits zum gewinnbringenden Weiterverkauf portioniert waren. Außerdem ver-\n\nwahrte er in einer der Wohnungen 6.400 €, die bei vo rangegangenen Kokain-\n\ngeschäften erlöst worden waren. \n\nb) Diese Feststellungen deuten darauf hin, daß sich zumindest der An-\n\ngeklagte, B. , Ba. und Be. mit dem Willen zusammengeschlossen \n\nhaben könnten, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im ein-\n\nzelnen noch ungewisse Taten des Betäubungsmittelhandels zu begehen (vgl. \n\nBGHSt 46, 321, 325). Das Landgericht hätte daher die naheliegende Möglich-\n\nkeit prüfen müssen, ob sich der Angeklagte des mehrfachen bandenmäßigen \n\nBetäubungsmittelhandels (in nicht geringer Menge) bzw. - so nicht auch bei \n\nden Taten 1 bis 15 tatsächlich Täterschaft des Angeklagten vorliegt - der Bei-\n\nhilfe hierzu schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 47, 214; BGHR BtMG § 30 a \n\nBande 10). \n\nFür das Vorliegen von Bandenhandel ist hier insbesondere maßgeblich, \n\nob Ba. und Be. in die Absatzorganisation B. s und des Angeklagten \n\nauf untergeordneter Ebene eingebunden waren oder ob sie diesen allein als \n\nBetäubungsmittelkäufer auf der Abnehmerseite gegenüberstanden. Dies beur-\n\nteilt sich wesentlich danach, ob Ba. und Be. die einzelnen Kokainliefe-\n\nrungen unmittelbar bezahlten und anschließend deren weiteren Absatz auf ei-\n\ngene Rechnung, auf eigenes Risiko und zum eigenen Gewinn selbständig ab-\n\nwickelten, oder ob B. und der Angeklagte am weiteren Risiko und am Ge-\n\nwinn des weiteren Absatzes partizipierten, etwa weil erst die Erlöse aus den \n\nWeiterverkäufen - ggf. nach Abzug einer Entlohnung Ba. s und Be. s - an \n\nB. und den Angeklagten abgeführt wurden (vgl. BGHSt 42, 255, 257 ff.; al-\n\nlerdings noch unter Anknüpfung an ein Tätigwerden im übergeordneten Ban-\n\ndeninteresse und an die Verwirklichung eines festen Bandenwillens und damit \n\nan Merkmale, die nach neuerer Rechtsprechung - BGHSt 46, 321 - nicht mehr \n\nkonstituierend für den Begriff der Bande sind). \n\nZu den Geldflüssen im Rahmen der abgeurteilten Betäubungsmittelge-\n\nschäfte verhält sich das angefochtene Urteil (abgesehen von Tat 31) indessen \n\nnicht. Daß hierzu Feststellungen nicht möglich waren und das Absehen von \n\neiner Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßigen Betäubungsmittel-\n\nhandels daher letztlich auf einer Anwendung des Zweifelssatzes beruht, läßt \n\nsich dem Urteil ebenfalls nicht entnehmen. Dies liegt im Hinblick auf das \"un-\n\numwundene Geständnis\" des Angeklagten und den Umfang der weiteren Be-\n\nweisaufnahme - deren näheres Ergebnis in den Urteilsgründen allerdings weit-\n\ngehend verschwiegen wird - auch eher fern. Die Sache bedarf daher insgesamt \n\nneuer Verhandlung und Entscheidung. \n\n2. Da bereits der aufgezeigte Rechtsfehler zur umfassenden Aufhebung \n\ndes angefochtenen Urteils führt, weist der Senat für das weitere Verfahren le-\n\ndiglich ergänzend auf folgendes hin: \n\na) Der Schuldspruch zu Tat 31 lediglich wegen Handeltreibens mit Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge hätte auch deswegen keinen Bestand \n\nhaben können, weil sich der Angeklagte an der Betäubungsmitteleinfuhr (§ 30 \n\nAbs. 1 Nr. 4 BtMG) nach den Feststellungen - naheliegend - als Mittäter, zu-\n\nmindest aber als Anstifter oder Gehilfe beteiligt hat. \n\nb) Der Angeklagte und B. übergaben Ba. und Be. in kurzen \n\nzeitlichen Abständen je 20 g Kokain. Es liegt nach den Gesamtumständen eher \n\nfern, daß sie diese kleineren Einzelmengen zuvor jeweils gesondert erworben \n\nhatten. Vielmehr deutet die Menge des aus den Niederlanden eingeführten (Tat \n\n31) und des vom Angeklagten vorrätig gehaltenen (Tat 32) Kokains darauf hin, \n\ndaß mehrere Lieferungen an Ba. und Be. aus jeweils größeren Er-\n\nwerbsmengen des Angeklagten bzw. B. s stammten. Es wird daher - unter \n\nBeachtung des Zweifelssatzes - zu prüfen sein, inwieweit Einzellieferungen an \n\nBa. und Be. aufgrund ihrer Herkunft aus einer einheitlichen Erwerbs-\n\nmenge rechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind (vgl. \n\nBGH NJW 2002, 1810). \n\nc) Zur hier rechtlich bedenklichen strafmildernden Berücksichtigung der \n\nUntersuchungshaft, drohender Ausweisung oder Abschiebung und besonderer \n\nHärten des Strafvollzugs für den Angeklagten als Ausländer wird auf die zutref-\n\nfenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom \n\n27. Januar 2004 verwiesen. \n\nd) Bei der erneuten Entscheidung über die Anordnung des Verfalls (§ 73 \n\nStGB), des Wertersatzverfalls (§ 73 a StGB) oder des erweiterten Verfalls (§ 33 \n\nAbs. 1 BtMG, § 73 d StGB) wird zunächst zu berücksichtigen sein, daß in der \n\nWohnung des Angeklagten 6.400 € gefunden wurden, die nach den bisherigen \n\nFeststellungen aus vorangegangenen Betäubungsmittelgeschäften stammten. \n\nEs lagen damit insoweit zumindest die Voraussetzungen des erweiterten Ver-\n\nfalls vor. Warum dieser nicht angeordnet wurde, läßt sich dem angefochtenen \n\nUrteil nicht entnehmen. Bezüglich - im einzelnen festzustellender - weiterer \n\nErlöse aus Betäubungsmittelgeschäften hindert allein der Umstand, daß sie \n\nwertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, nicht die \n\nAnordnung von Wertersatzverfall. Dies kann es allenfalls rechtfertigen, von der \n\nHärteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierbei \n\nhandelt es sich indessen um eine Ermessensvorschrift, deren Anwendung nä-\n\nherer Begründung bedarf. Eine solche läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht \n\nentnehmen. \n\ne) Die seitenweise Wiedergabe von Protokollen abgehörter Telefonge-\n\nspräche vermag eine eigenständige Beweiswürdigung des Tatrichters nicht zu \n\nersetzen. Für deren revisionsrechtliche Prüfung sind sie ohne Belang, insbe-\n\nsondere wenn - wie hier - in keinem der Telefonate ein konkretes Betäubungs-\n\nmittelgeschäft offen angesprochen wird. Es bedarf vielmehr der Darlegung des \n\nTatrichters, welche beweiswürdigenden Schlußfolgerungen er aus dem Inhalt \n\nder Telefonate zieht. \n\nWinkler Pfister von Lienen \n\n Becker Hubert","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-22/3-str-28-04","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-22/3-str-28-04","retrieved":"2026-07-10 15:32:07.435852+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-04-22/3-str-28-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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