{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2004/3_StR_202-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2004-08-11","aktenzeichen":"3 StR 202/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n3 StR 202/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. August 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Brandstiftung u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-\n\nführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. a) und 4. auf dessen Antrag - am \n\n11. August 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des \n\nOberlandesgerichts Naumburg vom 16. Dezember 2003, soweit \n\nes ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vorbe-\n\nzeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, \n\na) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der Angeklagte \n\nder tateinheitlichen Brandstiftung in zwei vollendeten und \n\nzwei versuchten Fällen schuldig ist; \n\nb) im Strafausspruch aufgehoben. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, \n\nan einen anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts zurück-\n\nverwiesen. \n\n4. Die weitergehende Revision des Angeklagten H. wird \n\nverworfen. \n\nGründe: \n\nDas Oberlandesgericht hat die Angeklagten der Brandstiftung in zwei \n\nFällen und der versuchten Brandstiftung in zwei weiteren Fällen schuldig ge-\n\nsprochen. Es hat gegen den Angeklagten H. auf eine Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie gegen den Angeklagten W. \n\n auf eine Jugendstrafe von zwei Jahren erkannt. Mit ihren Revisionen bean-\n\nstanden beide Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. \n\nDas Rechtsmittel des Angeklagten W. hat mit einer Verfahrensrüge in vol-\n\nlem Umfang Erfolg. Die Revision des Angeklagten H. führt auf die \n\nSachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafaus-\n\nspruchs. \n\n1. Zutreffend macht der Angeklagte W. geltend, daß er während \n\neines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung nicht verteidigt war und daher \n\nder absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 5 i. V. m. § 140 Abs. 1 Nr. 1 \n\nStPO gegeben ist. \n\nDurch die Sitzungsniederschrift ist bewiesen (§ 274 StPO), daß die \n\nHauptverhandlung gegen den Angeklagten W. im Termin vom 5. November \n\n2003 zeitweise stattgefunden hat, ohne daß einer der beiden Verteidiger des \n\nAngeklagten im Sitzungssaal anwesend war. Im Protokoll ist dazu festgehalten, \n\ndaß nach Wiederaufruf der Sache um 9.55 Uhr die Rechtsanwälte He. und \n\nP. - die beiden Verteidiger des Angeklagten W. - nicht wieder im Sit-\n\nzungssaal erschienen sind. Es wurde sodann zunächst ein Widerspruch der \n\nVerteidigung gegen die Verlesung und Verwertung bestimmter Urkunden durch \n\nGerichtsbeschluß zurückgewiesen; im Anschluß daran wurde eine Urkunde \n\nverlesen und in Augenschein genommen. Hiernach vermerkt das Protokoll, daß \n\nRechtsanwalt P. wieder im Sitzungssaal erschienen ist. Sodann erhob das \n\nOberlandesgericht bis zur erneuten Unterbrechung der Verhandlung um \n\n11.05 Uhr weitere Urkundenbeweise und nahm Augenscheine ein. Im Anschluß \n\nan die Unterbrechung vermerkt das Protokoll, daß Rechtsanwalt He. auch \n\nnach Wiederaufruf der Sache um 11.38 Uhr nicht wieder im Sitzungssaal er-\n\nschienen ist. Es wurden weitere Beweise erhoben, bis laut Protokoll schließlich \n\nauch Rechtsanwalt He. wieder den Sitzungssaal betrat. \n\nDamit ist gemäß §§ 274, 272 Nr. 4 StPO belegt (vgl. Schlüchter in SK-\n\nStPO - Stand Mai 1995 - § 274 Rdn. 6 m. w. N.), daß der Angeklagte W. \n\nnach Wiederaufruf der Sache um 9.55 Uhr bis zum Wiedererscheinen von \n\nRechtsanwalt P. nicht verteidigt war und während dieses Zeitraums mit der \n\nFortsetzung der Beweisaufnahme ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung \n\nstattfand. Die Sitzungsniederschrift ist zu diesem Punkt weder lückenhaft noch \n\nwidersprüchlich oder unklar. Der protokollierte Verfahrensablauf unterscheidet \n\nsich wesentlich von demjenigen, den der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs \n\nin seinem Urteil vom 8. August 2001 - 2 StR 504/00 (= NStZ 2002, 270 m. krit. \n\nAnm. Fezer) zu beurteilen hatte. Der Senat kann daher offen lassen, ob er der \n\nAnsicht des 2. Strafsenats beitreten könnte, daß bei dem dortigen Protokollin-\n\nhalt der Sitzungsniederschrift keine Beweiskraft für die Abwesenheit des not-\n\nwendigen Verteidigers zukomme. \n\nDa die zeitweilige Abwesenheit der beiden Verteidiger des Angeklagten \n\nW. aber durch die gesetzlich festgelegte Beweiskraft des Protokolls bestä-\n\ntigt wird, können die das Gegenteil bezeugenden dienstlichen Erklärungen der \n\nerkennenden Richter, der Protokollführerin und der Sitzungsvertreter des Ge-\n\nneralbundesanwalts keine Berücksichtigung finden (vgl. BGH NStZ 1983, 373; \n\nStV 1986, 287, 288). Zwar haben sich damit auch die für den Inhalt des Proto-\n\nkolls verantwortlichen Urkundspersonen - der Vorsitzende Richter am Oberlan-\n\ndesgericht sowie die Protokollführerin - von dem Inhalt der von ihnen unter-\n\nzeichneten Sitzungsniederschrift distanziert. Damit konnte - unbeschadet des \n\nUmstands, daß eine formelle Berichtigung der Sitzungsniederschrift bisher oh-\n\nnehin nicht vorgenommen worden ist - dem ursprünglichen Protokoll indessen \n\nnicht mehr zu Lasten des Angeklagten die Beweiskraft entzogen werden, nach-\n\ndem dieser die Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO erhoben hatte (vgl. BGHSt 2, 125; \n\n34, 11; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8; BGH NStZ 1992, 49). Den dies in \n\nFrage stellenden - nicht entscheidungstragenden - Erwägungen im Urteil des \n\n2. Strafsenats vom 8. August 2001 (NStZ 2002, 270, 272; vgl. auch BGHR \n\nStPO § 274 Beweiskraft 22 - 5. Strafsenat) vermag sich der Senat nicht anzu-\n\nschließen. Sie würden zu einer weitgehenden Relativierung der Beweiskraft \n\ndes Protokolls führen und damit dem Zweck des § 274 StPO widerstreiten, die \n\nPrüfung der wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrensgangs der Tatsachen-\n\ninstanz durch das Revisionsgericht zu formalisieren und daher auf die aus der \n\nSitzungsniederschrift ersichtlichen Verfahrensvorgänge zu beschränken. \n\nDie Verurteilung des Angeklagten W. kann daher keinen Bestand \n\nhaben. \n\n2. Mit Recht beanstandet der Angeklagte H. , daß das Oberlan-\n\ndesgericht das Konkurrenzverhältnis zwischen den abgeurteilten vier Brandstif-\n\ntungsdelikten rechtsfehlerhaft beurteilt hat. \n\nDas Oberlandesgericht hat sich davon überzeugt, daß der Angeklagte \n\ndie vier Brandstiftungsdelikte als Mitglied und Rädelsführer einer terroristi-\n\nschen Vereinigung begangen hat. Es hat eine Verurteilung nach § 129 a Abs. 1 \n\nNr. 3 und Abs. 2 StGB i. d. F. des 6. Strafrechtsreformgesetzes jedoch deswe-\n\ngen nicht für möglich gehalten, weil dem Angeklagten der persönliche Strafauf-\n\nhebungsgrund nach § 129 a Abs. 5, § 129 Abs. 6 Halbs. 2 StGB aF zugute zu \n\nhalten sei. Dies führt indessen nicht dazu, daß die klammernde Wirkung des \n\nOrganisationsdelikts nach § 129 a Abs. 1 StGB entfiele, durch welche die vom \n\nAngeklagten in Umsetzung der terroristischen Ziele begangenen, nach der \n\nStrafandrohung gleichgewichtigen Brandstiftungsdelikte zu Tateinheit verbun-\n\nden werden (vgl. BGHSt 29, 288, 291 f. m. w. N.). Es gilt hier im Ergebnis das-\n\nselbe wie in den Fällen, in denen das die anderen Straftaten zu Tateinheit ver-\n\nklammernde Delikt wegen Fehlens des erforderlichen Strafantrages (vgl. \n\nBGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 1 und 2) oder aufgrund einer Verfah-\n\nrensbeschränkung nach § 154 a StPO (vgl. BGH NStZ 1984, 135; BGHR StPO \n\n§ 52 Abs. 1 Klammerwirkung 3) nicht abgeurteilt werden kann. Denn der Um-\n\nstand, daß das tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handeln des \n\nAngeklagten wegen seines späteren Verhaltens gemäß § 129 a Abs. 5, § 129 \n\nAbs. 6 Halbs. 2 StGB nicht mehr unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Mit-\n\ngliedschaft in einer terroristischen Vereinigung abgeurteilt werden darf, ändert \n\nnichts daran, daß die Brandstiftungsdelikte im jeweiligen Tatzeitpunkt zugleich \n\nmitgliedschaftliche Betätigungsakte nach § 129 a Abs. 1 StGB darstellten und \n\ndaher im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB durch dieselbe Handlung jeweils mehrere \n\nStrafgesetze verwirklicht wurden. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in \n\nseiner Zuschrift vom 22. Juni 2004 darauf hin, daß demgegenüber eine nach-\n\nträgliche abweichende Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses dogmatisch \n\nkaum begründbar wäre und bei einer Mehrheit von Beschuldigten zu schwer \n\nerklärbaren Wertungswidersprüchen führen würde. \n\nDie somit gebotene Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung \n\ndes Strafausspruchs. Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, daß das \n\nOberlandesgericht bei zutreffender Würdigung des Konkurrenzverhältnisses \n\nauf eine einheitliche Strafe (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB) erkannt hätte, die hinter \n\nder ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe zurückgeblieben wäre. Insbeson-\n\ndere kann der Senat letztere - entgegen der Auffassung des Generalbundes-\n\nanwalts - nicht mit der Erwägung als selbständige Freiheitsstrafe aufrechterhal-\n\nten, die klammernde Wirkung des Organisationsdelikts beruhe auf dem Hinzu-\n\ntreten zusätzlichen Unrechts und dürfe den Angeklagten H. daher nicht \n\nprivilegieren. Eine derartige Würdigung wäre nicht damit vereinbar, daß dem \n\nAngeklagten der persönliche Strafaufhebungsgrund des § 129 a Abs. 5, § 129 \n\nAbs. 6 Halbs. 2 StGB aF zugute zu halten ist und ihm daher seine Mitglied-\n\nschaft und Rädelsführerschaft in der terroristischen Vereinigung nicht mehr \n\nstrafschärfend angelastet werden darf. \n\nDie bisher bezüglich des Angeklagten H. zum Strafausspruch ge-\n\ntroffenen Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler und der \n\nÄnderung des Schuldspruchs nicht berührt. Sie können daher bestehen blei-\n\nben. Der nunmehr zur Entscheidung berufene Strafsenat ist nicht gehindert, \n\nweitere, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen. \n\nTolksdorf Miebach von Lienen \n\n Becker Hubert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2004/3_StR_202-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-08-11/3-str-202-04","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129a","ref_norm":"129a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 272","ref_norm":"272","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2004/3_StR_202-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2004/3_StR_202-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-08-11/3-str-202-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2004/3_StR_202-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:52:33.439468+00:00"}}