{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_344-03A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2004-06-17","aktenzeichen":"3 StR 344/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB §§ 52 Abs. 1, 263 Abs. 5 Der Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbe- trugs steht nicht entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Täter- gruppierung in seiner Person aus Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegen ihn nur auf eine Strafe zu erkennen ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n17. Juni 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n3 StR 344/03 \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Juni \n\n2004, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Dr. Miebach, \n\n von Lienen, \n\n Becker, \n\n Hubert \n\n als beisitzende Richter, \n\nBundesanwalt in der Verhandlung, \n\nStaatsanwalt bei der Verkündung \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger des Angeklagten H. , \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger des Angeklagten Y. , \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger des Angeklagten F. , \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Hildesheim vom 25. März 2003 werden verworfen. \n\nDie Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten - den Angeklagten F. unter \n\nFreispruch im übrigen - des gewerbsmäßigen Bandenbetruges (§ 263 Abs. 5 \n\nStGB) schuldig gesprochen und den Angeklagten H. zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten Y. zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von drei Jahren sowie einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen \n\nund den Angeklagten F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren \n\nund sechs Monaten verurteilt. In diese Gesamtstrafen sind jeweils die Einzel-\n\nstrafen einbezogen, die gegen die Angeklagten im Urteil des Landgerichts \n\nHamburg vom 26. April 2001 ausgesprochen worden waren. \n\nMit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen \n\nund sachlichen Rechts. Der Angeklagte F. macht darüber hinaus das Ver-\n\nfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend. Die Rechtsmittel bleiben \n\nohne Erfolg. \n\nDie Verfahrensrüge des Angeklagten H. ist nicht ausgeführt und da-\n\nher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit er nach Zustellung der An-\n\ntragsschrift des Generalbundesanwalts mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003 \n\nerstmals eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bis zur Abfassung \n\nder Anklageschrift geltend macht, ist diese Verfahrensrüge (vgl. BGHR MRK \n\nArt. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7 und 11) verspätet (§ 345 Abs. 1 \n\nSatz 1 StPO); sie entspricht zudem auch nicht den Anforderungen des § 344 \n\nAbs. 2 Satz 2 StPO. \n\nIm übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung keinen durchgreifenden \n\nRechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Auch das vom Angeklag-\n\nten F. geltend gemachte Verfahrenshindernis besteht nicht. Der Senat \n\nnimmt bezüglich der erhobenen Einzelbeanstandungen Bezug auf die zutref-\n\nfenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften \n\nvom 2. Oktober 2003. Weitergehender Erörterung bedarf allein die Frage, ob \n\ndas Landgericht die Angeklagten des gewerbsmäßigen Bandenbetruges schul-\n\ndig sprechen durfte, obwohl es sie jeweils nur wegen einer Tat im materiell-\n\nrechtlichen Sinne verurteilt hat. \n\nI. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: \n\nIm Laufe des Jahres 1998 faßten der Angeklagte H. , der frühere \n\nMitangeklagte G. sowie der zwischenzeitlich verstorbene W. \n\n den Entschluß, zu betrügerischen Zwecken im Kapitalanlagenbereich ein \n\nUnternehmen in der englischen Rechtsform der \"Limited\" zu errichten. Die \n\nOpfer sollten im Telefonhandel dazu verleitet werden, Gelder als Einlage in \n\neinen - tatsächlich nicht existierenden - \"Guaranteed Fund\" zu zahlen. Eine \n\nKapitalanlage war in Wahrheit nicht vorgesehen. Vielmehr sollten die einge-\n\nhenden Gelder nach Abzug der Kosten unter den Beteiligten verteilt werden. \n\nDer Angeklagte Y. wurde frühzeitig in diese Planungen eingeweiht. \n\nUm später an den Erlösen teilzuhaben, beteiligte er sich schon am Aufbau des \n\nUnternehmens, indem er in vielfältiger Weise an der Gründung der Firma, der \n\nAnwerbung von Personal, der Einrichtung des Scheinfirmensitzes in Han. \n\nsowie der tatsächlichen Betriebsstätte in Ha. und an der Herstellung von \n\nWerbematerial mitwirkte. \n\nAnfang Oktober 1998 wurde der Betrieb des Unternehmens in den Büro-\n\nräumen in Ha. aufgenommen. Dem Angeklagten H. fiel die Aufgabe \n\nzu, die - zunächst fünf - Telefonverkäufer zu leiten und einzuweisen. Daneben \n\nübte er die Funktion eines \"Buchhalters\" aus, der bei ständiger Präsenz im \n\nBüro den \"Verkauf\" kontrollierte, die Zahlungsabwicklung mit den Kunden ab-\n\nsprach und die diesen gegenüber vorzutäuschende Kontoführung abwickelte. \n\nEr wurde aber auch selbst als Telefonverkäufer tätig. Mitte November 1998 \n\nstellte er den Angeklagten F. als weiteren Telefonverkäufer ein. \n\nDie potentiellen Kunden wurden zunächst von - nicht ermittelten, mit den \n\nTelefonverkäufern nicht identischen - sog. Broschürenwerbern angerufen und \n\nin groben Zügen über die Geldanlage im \"Guaranteed Fund\" informiert. Zeigten \n\nsie Interesse, so wurde ihnen von dem vermeintlichen Geschäftssitz in Han. \n\n eine Werbebroschüre zugesandt. Sobald mit dem Zugang dieser Broschüre \n\ngerechnet wurde, rief einer der Telefonverkäufer unter einem Falschnamen bei \n\ndem Interessenten an, um ihn zu einer Geldanlage zu überreden. Sagte dieser \n\nzu, oblag es dem Angeklagten H. , den Abschluß buchhalterisch und prak-\n\ntisch mit dem Kunden abzuwickeln. Er rief daher unter seinem Decknamen er-\n\nneut den Kunden an und vereinbarte mit ihm die Zahlungsabwicklung sowie die \n\nÜbersendung von unterzeichnetem \"Beteiligungsantrag\" und Zahlungsnach-\n\nweis per Fax an den Scheinfirmensitz in Han. . Ging das Fax dort ein, in-\n\nformierte der dort tätige \"director\" der Gesellschaft telefonisch den Angeklagten \n\nH. im Büro in Ha. . Dieser veranlaßte aufgrund dessen sofort die Her-\n\nstellung eines entsprechenden Kontoauszuges in zweifacher Ausfertigung. Ein \n\nExemplar heftete er in der entsprechenden Kundenakte ab, das andere leitete \n\ner zusammen mit einem \"Versicherungsschein\" für die Kapitalanlage weiter \n\nnach Han. , wo beides vom Scheinsitz der Firma an den jeweiligen Kunden \n\nversandt wurde. Die Transporte nach Han. führte zunächst G. , ab De-\n\nzember 1998 der Angeklagte Y. durch. Der Angeklagte Henk erkundigte \n\nsich dann, um das Vertrauen des Kunden zu stärken, telefonisch bei diesem, \n\nob er Kontoauszug und \"Versicherungsschein\" erhalten habe und alles zu sei-\n\nner Zufriedenheit abgewickelt worden sei. \n\nIn der Folge wurden den Kunden weitere Kontoauszüge übersandt, auf \n\ndenen die Gutschrift erster Renditen verzeichnet war. Dies diente als Grundla-\n\nge für \"Loadinggespräche\", durch die die Telefonverkäufer die Kunden zur Er-\n\nhöhung ihrer Kapitalanlage verleiten sollten. Wegen seiner besonderen Fähig-\n\nkeiten bei den \"Loadinggesprächen\" wurden dem Angeklagten F. ab An-\n\nfang Januar 1999 sämtliche Kundenakten zum Zwecke des Loadings vorgelegt. \n\nAuch wurden die Telefonate an ihn als vermeintlichen Verkaufsleiter weiterge-\n\nleitet, in denen die anderen Telefonverkäufer bzw. der Angeklagte H. bei \n\nden Kunden nicht den gewünschten Erfolg erzielen konnten. Im einzelnen ver-\n\nmochte das Landgericht nicht zu klären, welche Kunden von welchem Verkäu-\n\nfer oder Loader zu den jeweiligen einzelnen Erstanlagen und späteren Erhö-\n\nhungen der Einlagen veranlaßt wurden. Fest steht allein, daß sämtliche Mitar-\n\nbeiter in dem Büro in Ha. bei der Täuschung der Kunden arbeitsteilig zu-\n\nsammenwirkten. Der Angeklagte Y. hatte indessen keinen direkten Kon-\n\ntakt zu den Kunden. \n\nZwischen dem 20. Oktober 1998 und dem 23. März 1999 wurden auf \n\ndiese Weise 23 Anleger zur Zahlung von insgesamt 2.665.297,05 DM und \n\n100.000 ATS verleitet. Die eingehenden Geldbeträge hob der \"director\" in Han. \n\n von den dort errichteten Bankkonten in bar ab. Das Geld wurde sodann \n\nnach Ha. verbracht. Auch diese Transporte führte ab November 1998 der \n\nAngeklagte Y. durch. \n\nDie Angeklagten H. und F. wurden bei der Verteilung der Gel-\n\nder nach festen Prozentsätzen bedacht. Der Angeklagte H. erhielt auf die-\n\nser Grundlage im Tatzeitraum mindestens 112.542,98 DM, der Angeklagte \n\nF. mindestens 100.000 DM. Der Angeklagte Y. wurde für seine Ku-\n\nrierfahrten zwischen Ha. und Han. , die er drei- bis viermal wöchent-\n\nlich durchführte, mit 2.000 DM pro Fahrt entlohnt. Auch für seine sonstigen Tä-\n\ntigkeiten wurden ihm Zahlungen geleistet, deren genaue Höhe jedoch nicht \n\nfestgestellt werden konnte. \n\nII. Das Landgericht hat den Angeklagten H. und Y. \"sämtliche \n\nVerkäufe und Loadings\" zugerechnet. Der Angeklagte H. habe zwar mit je-\n\ndem Kunden selbst Telefonate im Rahmen der Zahlungsabwicklung geführt, \n\nohne daß jedoch die konkreten Tatbeiträge im einzelnen noch hätten festge-\n\nstellt werden können. Durch seine geschäftsleitende Tätigkeit würden die ein-\n\nzelnen betrügerischen Geschäftsvorfälle in seiner Person jedoch derart eng \n\nverbunden, daß sie für ihn eine einzige Betrugstat darstellten. Ebenso seien \n\nsämtliche organisatorischen Maßnahmen und die Kurierdienste des Angeklag-\n\nten Y. rechtlich als eine einheitliche Tat einzuordnen. Eine Aufspaltung \n\nseiner Tatbeiträge liege im Hinblick auf die organisatorische Verzahnung sei-\n\nner Aktivitäten über den gesamten Tatzeitraum fern. \n\nAuch die Tatbeiträge des Angeklagten F. seien als ein einheitlicher \n\nBetrug zu werten. Zwar habe er ab Anfang Januar 1999 mit zahlreichen Kun-\n\nden Verkaufs- und Loadingtelefonate geführt. Seine konkreten Tatbeiträge sei-\n\nen jedoch nicht mehr exakt zurechenbar. Er habe jede Kundenakte zum Zwek-\n\nke des Loading auf den Schreibtisch bekommen und sich ständig bereit gehal-\n\nten, um in Problemfällen gegenüber den Kunden mit der Autorität des Ver-\n\nkaufsleiters aufzutreten. Diese organisatorische Stellung und seine ständige \n\nBereitschaft bei Anwesenheit im Büro verbinde seine nicht exakt feststellbaren \n\nTatbeiträge zu einer einheitlichen Tat. \n\nIII. Auf dieser Grundlage läßt die Verurteilung der Angeklagten wegen \n\ngewerbsmäßigen Bandenbetruges im Ergebnis keinen sie beschwerenden \n\nRechtsfehler erkennen. Insbesondere steht dem Schuldspruch nach § 263 \n\nAbs. 5 StGB nicht entgegen, daß das Landgericht das strafrechtlich relevante \n\nVerhalten der Angeklagten als eine materiell-rechtliche Tat im Sinne des § 52 \n\nAbs. 1 StGB bewertet hat. \n\n1. a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung \n\neine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und eini-\n\nger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als \n\ngewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprüngli-\n\nchen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGH NJW 1998, \n\n2913, 2914; BGH NStZ 1995, 85; 2004, 265, 266). Eine Verurteilung wegen \n\ngewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht not-\n\nwendig voraus, daß der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Ein-\n\nzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob die Angeklagten \n\ngewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich vielmehr nach ihren ursprüngli-\n\nchen Planungen (vgl. RGSt 58, 19, 21) sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich \n\nrelevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeit-\n\nraum. \n\nHinsichtlich der Angeklagten H. und F. kann den Feststellungen \n\nhierzu entnommen werden, daß sie ihre Tätigkeit in dem Unternehmen jeweils \n\nmit dem Willen aufnahmen, durch persönliche Telefonate mit potentiellen Kun-\n\nden eine Vielzahl möglicher Opfer betrügerisch zu schädigen, um sich bzw. die \n\nanderen Beteiligten aus den erlangten Geldern rechtswidrig zu bereichern. Ihre \n\nPlanungen waren somit darauf gerichtet, durch für sich tatsächlich jeweils selb-\n\nständige Handlungen eine möglichst große Zahl von Betrugsdelikten eigen-\n\nhändig zu verwirklichen. Diese Planungen haben sie nach Überzeugung des \n\nLandgerichts auch umgesetzt, indem sie durch eine - wenn auch zahlenmäßig \n\nnicht exakt feststellbare - Mehrzahl von Erstanwerbungs- und Loadinggesprä-\n\nchen verschiedene Opfer zur Überweisung von Geldbeträgen verleiteten. Hin-\n\nzu kommen beim Angeklagten H. seine Anrufe bei den - von anderen Tele-\n\nfonverkäufern angeworbenen - Erstkunden zum Zwecke der technischen Ab-\n\nwicklung der Erstanlage, die sich als jeweils individueller mittäterschaftlicher \n\nTatbeitrag zu einem einzelnen selbständigen Betrugsdelikt darstellen. Damit \n\nsind die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Tätigwerdens für die Angeklagten \n\nH. und F. belegt. \n\nFür den Angeklagten Y. gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar hat \n\ndieser mangels unmittelbaren Kontakts zu den Kunden in keinem Einzelfall ei-\n\nne Betrugstat in allen Tatbestandsmerkmalen eigenhändig verwirklicht. Auch \n\nist für ihn kein mittäterschaftlicher Tatbeitrag festgestellt, durch den er gezielt \n\nein individuelles Einzeldelikt der Betrugsserie vor dessen Vollendung geson-\n\ndert gefördert hätte. Jedoch hat er nicht nur in der Gründungsphase des Unter-\n\nnehmens, sondern auch durch die Aufnahme und regelmäßige Durchführung \n\nder notwendigen Kurierfahrten zwischen Ha. und Han. durch wie-\n\nderholte, für sich rein tatsächlich selbständige Handlungen mittäterschaftliche \n\nTatbeiträge erbracht, durch die er die Organisation des Unternehmens auf-\n\nrechterhielt und damit die von seinen Tatgenossen verwirklichten Einzeldelikte \n\nwenn auch nicht individuell, so jedenfalls allgemein förderte, um sich aus den \n\nBetrugserlösen zu bereichern. Auch er wollte daher in einem rein tatsächlichen \n\nSinne wiederholt an der Verwirklichung einer Vielzahl von Betrugstaten mitwir-\n\nken und hat diesen Plan umgesetzt. Dies reicht für die Annahme gewerbsmä-\n\nßigen Handelns ebenfalls aus. \n\nb) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten der Ange-\n\nklagten als eine Betrugstat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB ist hier für die An-\n\nnahme des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit demgegenüber oh-\n\nne Bedeutung. Insoweit gilt: \n\naa) Zutreffend ist das Landgericht bei der Bewertung des Konkurrenz-\n\nverhältnisses der strafrechtlich relevanten Einzelaktivitäten der Angeklagten \n\nder Sache nach von dem Grundsatz ausgegangen, daß bei der Beteiligung \n\nmehrerer Mittäter an einer Deliktsserie für jeden von ihnen gesondert zu prüfen \n\nund zu entscheiden ist, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person \n\ntateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der \n\nUmfang des Tatbeitrages bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters. Erfüllt er hin-\n\nsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale \n\nin eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest ei-\n\nnen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - \n\nsoweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen \n\nzuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrüge-\n\nrisches Geschäftsunternehmen ist demgegenüber nicht geeignet, diese Einzel-\n\ndelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu-\n\nsammenzufassen (vgl. BGHSt 26, 284, 285 f.; BGH NStZ 1996, 296, 297 sub 2. \n\nd; 1997, 233; BGH wistra 2003, 342 f.). Erbringt er dagegen im Vorfeld oder \n\nwährend des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere \n\nEinzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die \n\nje gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zu-\n\nzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer \n\nHandlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter die \n\neinzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tatmehrheitlich \n\nbegangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur BGH \n\nNStZ-RR 2003, 265, 267; BGH wistra 2001, 336, 337 m. w. N.; a.A. Stree in \n\nSchönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21). \n\nBeim Zusammenwirken mehrerer Beteiligter im Rahmen eines Unter-\n\nnehmens, das - allein oder auch - zum Zwecke der Begehung von Straftaten \n\nüber eine längere Zeit betrieben wird, ist nach diesen Maßstäben eine Vielzahl \n\nvon Möglichkeiten denkbar, wie in der Person jedes einzelnen Beteiligten je \n\nnach seinen Tätigkeitsbereichen bzw. seinen tatsächlich entfalteten Aktivitäten \n\ndie aus dem Unternehmen heraus begangenen Straftaten konkurrenzrechtlich \n\nzusammentreffen können. Die Aufklärung der firmeninternen Vorgänge, die für \n\neine in allen Einzelheiten zutreffende konkurrenzrechtliche Bewertung der dem \n\njeweiligen Beteiligten zurechenbaren Einzeltaten notwendig wäre, wird demge-\n\ngenüber jedoch vielfach nicht möglich oder nur mit einem unverhältnismäßigen \n\nErmittlungs- bzw. Verhandlungsaufwand durchführbar sein. Dieses Aufklä-\n\nrungsdefizit war nach früherer Rechtsprechung weitgehend deswegen unpro-\n\nblematisch, weil derartige Tatserien meist - ob nach den hierzu aufgestellten \n\nrechtlichen Maßstäben stets zutreffend, sei dahingestellt - als fortgesetzte \n\nHandlung rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verbunden \n\nwurden. Seit diese Rechtsfigur durch den Beschluß des Großen Senats für \n\nStrafsachen vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138) im wesentlichen - so auch für \n\nden Straftatbestand des Betruges - aufgegeben worden ist, stellt sich das Pro-\n\nblem der tatsächlichen Aufklärung und zutreffenden konkurrenzrechtlichen Be-\n\nwertung von Tatserien unter Mitwirkung mehrere Beteiligter neu. Zur Überwin-\n\ndung der dadurch aufgeworfenen Schwierigkeiten behilft sich die Rechtspre-\n\nchung nunmehr damit, daß sie - abgesehen von durch einen Tatgenossen ei-\n\ngenhändig verwirklichten oder durch einen individuellen Tatbeitrag mitverwirk-\n\nlichten Einzeldelikten - Tatbeiträge eines Mittäters, mittelbaren Täters oder \n\nGehilfen zum Aufbau, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Strafta-\n\nten ausgerichteten Geschäftsbetriebes unter Heranziehung des Zweifelssatzes \n\n(vgl. BGH NStZ 1994, 586; BGH, Beschl. vom 7. September 1995 - 1 StR \n\n319/95; BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in wistra 2003, 424 \n\nnicht abgedruckt; s. auch BGHSt 40, 218, 238) rechtlich weitgehend zu einem \n\n- uneigentlichen - Organisationsdelikt zusammenfaßt, durch welches mehrere \n\nEinzelhandlungen oder mehrere natürliche Handlungseinheiten rechtlich ver-\n\nbunden und hiermit die aus der Unternehmensstruktur heraus begangenen \n\nStraftaten in der Person dieser Tatbeteiligten zu einer einheitlichen Tat oder \n\ngegebenenfalls zu wenigen einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB \n\nzusammengeführt werden (s. etwa BGH NStZ 1996, 296 f.; BGHR StGB § 263 \n\nTäterschaft 1; BGH NJW 1998, 767, 769; 2004, 375, 378). \n\nHiergegen ist, insbesondere unter dem Aspekt der Verfahrensvereinfa-\n\nchung, grundsätzlich nichts einzuwenden; denn da die konkurrenzrechtliche \n\nEinordnung der Einzeltaten deren Gesamtunrechts- und Schuldgehalt im all-\n\ngemeinen nicht berührt (vgl. BGHSt 40, 218, 239; 41, 368, 373; BGH NStZ \n\n1997, 233; BGH, Beschl. vom 30. März 2004 - 4 StR 529/03), führt die Verurtei-\n\nlung wegen nur einer Tat oder nur weniger tatmehrheitlicher Taten in aller Re-\n\ngel im Ergebnis zu einer den Angeklagten weder ungerechtfertigt belastenden \n\nnoch unberechtigt begünstigenden Straffolge. Jedoch darf hierüber nicht aus \n\ndem Blick verloren werden, daß dem Angeklagten jedes durch einen Mittäter, \n\nTatmittler oder Haupttäter vollendetes selbständiges Einzeldelikt zuzurechnen \n\nist. Dies ist zur Kennzeichnung des Schuldumfangs im Schuldspruch grund-\n\nsätzlich dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß das Vorliegen gleichartiger \n\nTateinheit kenntlich gemacht wird (vgl. etwa BGH NStZ 1994, 35; BGHR StGB \n\n§ 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 30 und § 263 Täterschaft 1; BGH wistra 2001, \n\n144; mißverständlich demgegenüber z. B. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkur-\n\nrenzen 10 und § 266 Abs. 1 Konkurrenzen 2). Hiervon kann nur dann aus-\n\nnahmsweise abgesehen werden, wenn durch die genaue Bezeichnung des \n\nKonkurrenzverhältnisses der Schuldspruch unübersichtlich und schwer ver-\n\nständlich würde (BGH NStZ 1996, 610, 611). \n\nbb) Ob das Landgericht diese Grundsätze bei allen Angeklagten zutref-\n\nfend angewendet hat, insbesondere ob nicht jedenfalls bei dem Angeklagten \n\nH. aufgrund der festgestellten Telefonate mit jedem einzelnen Kunden zur \n\ntechnischen Abwicklung der Erstanlage zumindest 23 Betrugstaten tatmehrheit-\n\nlich hätten ausgeurteilt werden müssen, kann dahinstehen. Ebenso bedürfen \n\ndie Schuldsprüche insofern keiner Korrektur, als das Landgericht das Vorliegen \n\ngleichartiger Tateinheit nicht zum Ausdruck gebracht hat. Denn durch die Aus-\n\nurteilung nur einer einheitlichen Betrugstat werden die Angeklagten hier nicht \n\nbeschwert, insbesondere wird die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung \n\nhierdurch nicht ausgeschlossen. \n\nDie Betrachtung der rechtlichen und tatsächlichen Gründe, die dazu \n\nführten, daß das Landgericht die verschiedenen Einzelaktivitäten der Ange-\n\nklagten, durch die diese zur Verwirklichung der ihnen zurechenbaren Betrugs-\n\nfälle beigetragen haben, als \"dieselbe Handlung\" im Sinne des § 52 Abs. 1 \n\nStGB gewertet hat, zeigt, daß die konkurrenzrechtliche Einordnung keine ge-\n\neignete Rechtfertigung dafür darstellen kann, gewerbsmäßige Tatbegehung zu \n\nverneinen. Sie hängt weitgehend von Zufälligkeiten ab, verschleiert eher den \n\nUmfang der tatsächlichen strafrechtlichen Aktivitäten der Angeklagten sowie \n\ndie Bedeutung, die diesen für die Verwirklichung der Deliktsserie zukam, und \n\nverdeckt - bei Ausurteilung nur einer einheitlichen Betrugstat - insbesondere \n\nden wesentlichen Umstand, daß den Angeklagten alle während des ihnen an-\n\nlastbaren Tatzeitraums aus dem Unternehmen heraus begangenen Betrugsde-\n\nlikte zuzurechnen sind. Sie beruht bei den Angeklagten H. und Y. allein \n\nauf der Anwendung des Zweifelssatzes, weil das Landgericht die genaue Zahl \n\nder von diesen eigenhändig in allen Tatbestandsmerkmalen und damit tat-\n\nmehrheitlich verwirklichten Betrugstaten nicht festzustellen vermochte, obwohl \n\nes andererseits davon überzeugt war, daß diese Angeklagten eine Mehrzahl \n\nvon Betrugsdelikten tatmehrheitlich begangen haben. Beim Angeklagten \n\nY. ist lediglich deshalb von nur einer Tat nach § 52 Abs. 1 StGB auszu-\n\ngehen, weil zum einen keine isolierten Kausalverknüpfungen zwischen seinen \n\nverschiedenen Tätigkeiten und bestimmten einzelnen betrügerischen Schädi-\n\ngungen bestehen und zum anderen bereits seine Mitwirkung bei der Errichtung \n\ndes Unternehmens sich auf alle späteren Betrugsdelikte fördernd ausgewirkt \n\nhat. Die inhaltlichen Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit werden hierdurch \n\nnicht berührt. \n\nEine andere Betrachtung würde dem Regelungsgehalt der §§ 52, 53 \n\nStGB nicht gerecht. Dieser erschöpft sich in Fragen der Strafenbildung (vgl. \n\nBVerfGE 56, 22, 30 f.; BGHSt 43, 252, 256) und ist daher nur für die Rechtsfol-\n\ngenseite relevant. Zur Auslegung von Tatbestands- bzw. Qualifikationsmerk-\n\nmalen des Besonderen Teils des StGB vermag er dagegen nichts beizutragen \n\n(vgl. Schmitz in MünchKomm-StGB § 244 Rdn. 41). \n\nEntsprechend war bereits in der früheren Rechtsprechung zu der rechtli-\n\nchen Handlungseinheit der Fortsetzungstat anerkannt, daß Gewerbsmäßigkeit \n\nauch dann vorliegen kann, wenn dem Täter \"nur“ eine fortgesetzte Handlung \n\nzur Last liegt und sein Wille auch nicht auf die Begehung weiterer im Verhältnis \n\nzur Fortsetzungstat selbständige Handlungen gerichtet war. Dem lag der Ge-\n\ndanke zugrunde, daß es keinen rechtfertigenden Grund dafür gebe, einen von \n\nvornherein zu wiederholtem Handeln entschlossenen, also besonders beden-\n\nkenlosen Täter nur deshalb nicht wegen gewerbsmäßigen Handelns zu verur-\n\nteilen, weil dieser - auch - den Gesamtvorsatz hatte, sich die fortlaufende Ein-\n\nnahmequelle von einiger Dauer in mehreren Einzelakten einer (von ihm selbst \n\nselten zutreffend als solche beurteilten) fortgesetzten Handlung zu verschaffen. \n\nDabei dürfe nicht übersehen werden, daß die fortgesetzte Tat nur im rechtli-\n\nchen, nicht aber im natürlichen Sinne \"eine\" Tat ist, die sich aus mehreren stets \n\nvom Vorsatz des Täters getragenen Verletzungen desselben Rechtsguts zu-\n\nsammensetzt, aus denen der Täter immer wieder neue materielle Vorteile zie-\n\nhen kann (BGHSt 26, 4, 8; zu ähnlichen Überlegungen für die tatbestandliche \n\nHandlungseinheit der Bewertungseinheit vgl. BGH NJW 1992, 381, 382). \n\nDiese normative Bewertung trifft auch auf vorliegende Fallgestaltung zu, \n\nin der - wenn auch unter anderem dogmatischen Ansatz - ebenfalls alle aus \n\ndem Unternehmen heraus begangenen Betrugsdelikte den Angeklagten recht-\n\nlich als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zugerechnet werden. Die Zu-\n\nsammenfassung mehrere Betrugsdelikte zu einer rechtlichen Handlungseinheit \n\nvermag danach generell die Annahme von gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht \n\nauszuschließen. Ob gleiches auch dann zu gelten hat, wenn ein Tatbeteiligter \n\nan einer Deliktsserie nur durch eine Handlung bzw. in natürlicher Handlungs-\n\neinheit stehende Betätigungen mitgewirkt hat, bedarf hier keiner Entscheidung. \n\n2. Bandenmäßig im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den Be-\n\ntrug als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Begehung von \n\nStraftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat. Eine \n\nderartige Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem \n\nWillen zusammengeschlossen haben, im einzelnen noch ungewisse Straftaten \n\nder genannten Art zu begehen (vgl. BGHSt 46, 321). Danach ist auch hier - wie \n\nbei der Gewerbsmäßigkeit - nicht vorausgesetzt, daß die Bandenmitglieder tat-\n\nsächlich mehrere Betrugstaten bzw. andere der in § 263 Abs. 5 StGB genann-\n\nten Delikte begangen haben. Vielmehr ist es ausreichend, wenn es im Zeit-\n\npunkt ihres Zusammenschlusses ihre gemeinsame Absicht war, mehrere noch \n\nnicht im einzelnen konkretisierte derartige Taten zu verwirklichen. Scheidet in \n\neinem derartigen Fall ein Tatgenosse schon nach der ersten unter seiner Be-\n\nteiligung begangenen Straftat aus oder fliegt die Gruppierung insgesamt zu \n\ndiesem Zeitpunkt bereits auf, so ist er wegen eines einzigen Bandenbetruges \n\nzu verurteilen (BGH bei Dallinger MDR 1967, 269; Schmitz aaO Rdn. 44). Die \n\n(beabsichtigte) wiederholte Tatbegehung als Voraussetzung der Gewerbsmä-\n\nßigkeit und die (beabsichtigte) fortgesetzte Tatbegehung als Voraussetzung \n\nvon Bandenmäßigkeit sind daher strukturell identisch. Für den Bandenbetrug \n\nkann daher im Grundsatz nichts anderes gelten, als oben für den gewerbsmä-\n\nßigen Betrug ausgeführt: Maßgebend dafür, ob fortgesetzt eine Mehrzahl im \n\neinzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 263 Abs. 5 StGB benannten Art \n\nbegangen werden sollten oder begangen wurden, sind die - geplanten - tat-\n\nsächlichen Abläufe sowie deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob \n\ndiese in der Person eines Bandenmitgliedes aufgrund der besonderen Art sei-\n\nner Tatbeiträge und gegebenenfalls unter Heranziehung des Zweifelssatzes \n\nrechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengefaßt werden \n\noder würden. \n\nAllerdings besteht beim Bandenbetrug im Vergleich zum gewerbsmäßi-\n\ngen Betrug eine Besonderheit, die dieses Ergebnis indessen noch erhärtet: \n\nWährend das nach der Gesetzesauslegung für gewerbsmäßiges Handeln er-\n\nforderliche Merkmal der (beabsichtigten) wiederholten Tatbegehung auf den \n\nWillen des einzelnen Täters abstellt, hat das Tatbestandsmerkmal der (beab-\n\nsichtigten) fortgesetzten Tatbegehung nach dem Gesetzeswortlaut die Vorstel-\n\nlungen der Bande in ihrer Gesamtheit im Blick. Geht diese - wie angesichts der \n\nnicht näheren Konkretisierung der Einzeltaten nahezu notwendig - dahin, daß \n\ndie Deliktsserie durch Aktivitäten verwirklicht wird, die jedenfalls in der Person \n\neinzelner Mitglieder der Tätergruppierung tatsächlich selbständige Straftaten \n\ndarstellen, ist daher bereits mit der ersten Tatbegehung für die daran Mitwir-\n\nkenden das Merkmal der Bandenmäßigkeit erfüllt. Ob die Tatbeiträge eines \n\nBeteiligten zu diesem und den (geplanten) nachfolgenden Delikten rechtlich zu \n\neiner Tat im Sinne gleichartiger Tateinheit verknüpft würden, ist daher noch \n\nweniger von Belang als bei der Frage der Gewerbsmäßigkeit. Eine abweichen-\n\nde Betrachtung bliebe auch hier den Begrifflichkeiten der Konkurrenzlehre ver-\n\nhaftet, obwohl diese lediglich Fragen der Strafenbildung betrifft. Sie würde dar-\n\nüber hinaus dem Schutzziel des Qualifikationsmerkmals der Bandenmäßigkeit \n\ngeradezu entgegenwirken, das durch die erhöhte Strafandrohung auch der Ge-\n\nfahr begegnen will, daß durch die gruppendynamischen Prozesse innerhalb \n\ndes Zusammenschlusses mehrerer tatgeneigter Personen ein ständiger Anreiz \n\nzur Begehung weiterer einschlägiger Straftaten geschaffen wird (vgl. BGHSt \n\n23, 239, 240). \n\nZwar hat die frühere Rechtsprechung demgegenüber stets betont, daß \n\ndie beabsichtigte Verwirklichung nur einer Fortsetzungstat, also ebenfalls einer \n\nrechtlichen Handlungseinheit, eine bandenmäßige Tatbegehung nicht zu be-\n\ngründen vermöge (s. etwa BGH NStZ 1986, 409; 1993, 294; BGHR BtMG § 30 \n\nAbs. 1 Nr. 1 Bande 3, wo allerdings bereits Bedenken gegen diese Rechtspre-\n\nchung angedeutet werden; s. andererseits BGHSt 35, 374 zu § 370 Abs. 3 \n\nNr. 4 AO). Abgesehen davon, daß diese Ansicht in einem kaum erklärbaren \n\nWiderspruch zu der gleichzeitig bejahten Möglichkeit einer gewerbsmäßig be-\n\ngangenen Fortsetzungstat stand, kann aus ihr nunmehr schon deshalb nichts \n\nmehr abgeleitet werden, weil die Rechtsfigur der Fortsetzungstat für Betrugsse-\n\nrien nicht mehr anzuerkennen ist (BGHSt 40, 138). \n\nIV. Nach alledem wurden die Angeklagten zu Recht wegen gewerbsmä-\n\nßigen Bandenbetrugs verurteilt, so daß ihre Revisionen zu verwerfen sind. \n\nTolksdorf Miebach von Lienen \n\n Becker Hubert \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: \n\nVeröffentlichung: \n\nja \n\nja \n\nStGB §§ 52 Abs. 1, 263 Abs. 5 \n\nDer Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbe-\n\ntrugs steht nicht entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Täter-\n\ngruppierung in seiner Person aus Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit \n\nzusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegen ihn nur auf eine \n\nStrafe zu erkennen ist. \n\nBGH, Urt. vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03 - LG Hildesheim","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_344-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/3-str-344-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":12},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 345","ref_norm":"345","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_344-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_344-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/3-str-344-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_344-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:41:38.921381+00:00"}}