{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_276-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2003-10-30","aktenzeichen":"3 StR 276/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 276/03\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n30. Oktober 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Untreue\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-\n\ndeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am\n\n30. Oktober 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Oldenburg vom 10. Februar 2003 im Strafausspruch und\n\nsoweit dem Angeklagten für die Dauer von zwei Jahren verbo-\n\nten ist, den Beruf eines Rechtsanwalts auszuüben, mit den zu-\n\ngehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\n3. Der Antrag des Angeklagten auf Aufhebung des vorläufigen\n\nBerufsverbots durch das Revisionsgericht wird zurückgewie-\n\nsen.\n\nGründe:\n\n1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Revisionsrechtfer-\n\ntigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergän-\n\nzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich ein\n\nRechtsanwalt, der Gelder für einen Mandanten in Empfang nimmt und nicht\n\neinem Anderkonto zuführt, sondern anderweitig verwendet, grundsätzlich der\n\nUntreue schuldig. Das Verhalten des Rechtsanwalts stellt nur dann keinen\n\nVerstoß gegen die Treupflicht dar und führt nur dann nicht zu einem Nachteil\n\nim Sinne des § 266 StGB, wenn er uneingeschränkt bereit und jederzeit fähig\n\nist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig\n\nauszukehren (BGH wistra 1988, 191 f.; BGHSt 15, 342, 344; RGSt 73, 284 f.).\n\nEntgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gelten diese Grundsätze\n\nauch dann, wenn der Rechtsanwalt die Mittel nicht von einem Dritten zur Aus-\n\nkehrung an den Mandanten erhalten, sondern dieser ihm Gelder zur Ausfüh-\n\nrung eines Auftrags überlassen hat (BGH NStZ 1982, 331; BGH bei Dallinger\n\nMDR 1975, 23; BayObLG GA 1969, 308; OLG Stuttgart NJW 1968, 1340).\n\nZwar ist richtig, daß die bloße Nichterfüllung eines Auftrags ebenso wie dessen\n\nverzögerte Erfüllung nicht als solche zwingend eine tatbestandsmäßige Un-\n\ntreue darstellt. Verwendet der Rechtsanwalt indes die ihm vom Mandanten zur\n\nVerfügung gestellten Gelder für eigene Zwecke, statt sie getrennt von seinem\n\nVermögen auf einem Anderkonto zur jederzeitigen Durchführung des erteilten\n\nAuftrags bereit zu halten, so ist nicht ersichtlich, warum dieses Verhalten straf-\n\nrechtlich anders bewertet werden sollte als der zweckwidrige Einsatz von Mit-\n\nteln, die für den Mandanten in Empfang genommen wurden.\n\nDer hier zu beurteilende Sachverhalt gibt auch keinen Anlaß, die von\n\nder Revision aufgeworfene Frage näher zu erörtern, ob zumindest in solchen\n\nFällen der Untreuevorwurf zu verneinen ist, in denen zwar nach der abredewid-\n\nrigen Verwendung der Gelder die jederzeitige Verfügbarkeit von Ersatzmitteln\n\nnicht sichergestellt ist, aber nach Inhalt und Umständen des Auftragsverhält-\n\nnisses eine zeitliche Verzögerung bei der Erfüllung des Auftrags unwesentlich\n\nerscheint. Diese Besonderheit war bei der Entgegennahme der Beträge von\n\n490.000 DM und 500.000 DM, die als Sicherheitsleistung für eine angestrebte\n\nAußervollzugsetzung des Haftbefehls dienen sollten, ersichtlich nicht gegeben.\n\nFür den Mandanten des Angeklagten war die naheliegende Gefahr einer - sei\n\nes auch nur kurzen - zeitlichen Verzögerung bei der Auftragsabwicklung als\n\nmögliche Folge der abredewidrigen Einzahlung dieser Gelder auf sein im Soll\n\ngeführtes Geschäftskonto nicht ohne Bedeutung. Ihm war nach den Feststel-\n\nlungen sehr an einer möglichst schnellen Freilassung gelegen; diese war \"sein\n\nvordringliches Ziel\" (UA S. 5). Die Staatsanwaltschaft hatte eine Haftverscho-\n\nnung bei Leistung einer Sicherheit in Höhe von zwei Millionen DM in Aussicht\n\ngestellt. Auch wenn der Angeklagte über die Höhe der Kaution noch verhan-\n\ndeln sollte, mußte er in dieser Situation jederzeit mit einem Aussetzungsbe-\n\nschluß nach § 116 StPO rechnen und in der Lage sein, die erforderliche Kauti-\n\non unverzüglich bereit zu stellen, um die umgehende Freilassung seines Man-\n\ndanten zu gewährleisten. Eine \"Vorlaufzeit\", die es dem Angeklagten ermög-\n\nlicht hätte, rechtzeitig Verhandlungen mit seiner Bank zur Beschaffung etwa\n\neiner Bürgschaft oder von Barmitteln unter Beleihung seines Immobilienvermö-\n\ngens zu führen, besteht bei einer solchen Sachlage entgegen der Auffassung\n\nder Revision nicht. Denn Haftverschonungsbeschlüsse werden von den Haftge-\n\nrichten, sobald sie sich von den Voraussetzungen des § 116 StPO überzeugt\n\nhaben, regelmäßig unverzüglich gefaßt und bekanntgegeben. Auch für den\n\nBetrag von 353.250,01 DM, der primär für eine Wiedergutmachungsleistung\n\nvorgesehen war, kann nichts anderes gelten. Das Landgericht hat zu Recht\n\ndarauf abgestellt, daß der Angeklagte auch diese Gelder für seinen Mandanten\n\nverfügbar halten mußte, weil die Höhe einer eventuellen Kaution ungewiß war\n\nund angesichts der Forderung der Staatsanwaltschaft den Betrag von einer\n\nMillion DM übersteigen konnte. Für diesen Fall hätte der Angeklagte in der La-\n\nge sein müssen, auf entsprechenden Wunsch seines Mandanten diese Mittel\n\nunverzüglich für das \"vordringliche\" Ziel der Freilassung einzusetzen.\n\nBei diesen besonderen Tatumstände müßte nach den Grundsätzen des\n\nsubjektiven Schadenseinschlags (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,\n\nStGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 43) eine Untreuehandlung selbst dann angenommen\n\nwerden, wenn man - wie die Revision - für die Herbeiführung eines Nachteils\n\nim Sinne des § 266 StGB eine bloße zeitliche Verzögerung bei der Stellung der\n\nErsatzmittel nicht für ausreichend erachten würde.\n\n2. Der Strafausspruch hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung nicht\n\nstand. Das Landgericht hat zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß\n\nder von ihm angerichtete \"Schaden bzw. die Vermögensgefährdung immens\"\n\nwar. Diese Formulierung läßt befürchten, daß die Strafkammer dem Angeklag-\n\nten - im Widerspruch zu ihrer Annahme, es sei unerheblich, ob seine Behaup-\n\ntung zutreffe, er sei in der Lage gewesen, aus seinem Immobilienvermögen die\n\nanvertrauten Mittel wieder auszukehren - die Zufügung eines Vermögens-\n\nnachteils (bzw. die Verursachung einer schadensgleichen Gefährdung) in vol-\n\nler Höhe der ihm überlassenen Beträge doch strafschärfend angelastet hat.\n\nVon ihrem Ansatz aus hätte die Strafkammer allein auf den Nachteil abstellen\n\ndürfen, der dem Mandanten durch die Gefahr einer verzögerten Bereitstellung\n\nder Mittel entstanden war. Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich dies\n\nzum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.\n\n3. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme zutreffend\n\nausgeführt hat, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht den\n\n\"Verfall bzw. Wertersatz eines Geldbetrages von 175.500,94 \n\n(cid:2)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:2)(cid:8)(cid:3)(cid:6)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:8)(cid:5)\n\ndie Wiedergutmachungszahlung bestimmten Betrag entspricht, angeordnet hat.\n\nEntgegen den Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer dieser Bewer-\n\ntung entgegentritt, kann mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB offenbleiben, ob\n\nes zu einem wirksamen Erlaßvertrag gekommen ist. Da der von der Untreue-\n\nhandlung des Angeklagten geschädigte Mandant in der Hauptverhandlung ge-\n\ngen ihn auf seine Ersatzforderung ausdrücklich verzichtet und in Übereinstim-\n\nmung mit dieser Erklärung keine Ansprüche gegen den Angeklagten geltend\n\ngemacht hat, durfte das Landgericht davon ausgehen, daß weder diesem durch\n\ndie Anordnung des Verfalls eine Ersatzmöglichkeit entzogen wird noch dem\n\nAngeklagten umgekehrt eine doppelte Inanspruchnahme droht. Unter diesen\n\nbesonderen Umständen, die mit den Fällen unbekannter Geschädigter nicht\n\nvergleichbar ist (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 39 m. w. N.), steht § 73\n\nAbs. 1 Satz 2 StGB der Verfallsanordnung nicht entgegen.\n\n4. Dagegen hält die Anordnung eines Berufsverbotes einer rechtlichen\n\nNachprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:\n\n\"Im Rahmen der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Landge-\n\nricht ausgeführt, aufgrund der bisherigen Straffreiheit des Angeklagten und der\n\nerfolgten Schadenswiedergutmachung sei zu erwarten, dass sich der Ange-\n\nklagte schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen werde und künftig\n\nauch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen\n\nwird. Im Rahmen der Entscheidung über die Maßregelanordnung kommt das\n\nLandgericht zu einer abweichenden Prognoseentscheidung. Dies mag seine\n\nErklärung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten vom Landgericht bei der\n\nEntscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde, weil\n\n(cid:0)\n(cid:1)\n\ndurch das Berufsverbot die Gefahr weiterer einschlägiger Taten nicht mehr be-\n\nsteht. Gleichwohl hätte es auch bei der nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebote-\n\nnen Gesamtwürdigung eines Eingehens auf die bisherige Straffreiheit des An-\n\ngeklagten, die Schadenswiedergutmachung und sein Alter bedurft, um die Ge-\n\nfahr ähnlicher rechtswidriger Taten umfassend zu beurteilten.\n\nNicht frei von Bedenken ist auch die Erwägung, die Gefahr ähnlicher\n\nrechtswidriger Taten ergebe sich 'insbesondere aus dem Umstand, dass der\n\nAngeklagte hartnäckig daran festhält, in der Rückführung des überzogenen\n\nGeschäftskontos mit Mandantengeldern keine Untreue zu sehen' (UA S. 28).\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf einem bestreitenden\n\nAngeklagten sein Verteidigungsverhalten auch im Hinblick auf die Gefährlich-\n\nkeitsprognose beim Berufsverbot nicht angelastet werden (BGH NJW 2001,\n\n3349; BGH, B.v. 26.2.2003 - 2 StR 411/02; BGHR StGB § 46 Nachtatverhalten\n\n2; BGHR StGB § 70 Abs. 1 Dauer 1). Zwar hat das Landgericht vorliegend\n\nnicht verkannt, dass es das 'gute Recht' des Angeklagten ist, kein Geständnis\n\nin öffentlicher Hauptverhandlung abgeben zu müssen. Die für die Verhängung\n\ndes Berufsverbots herangezogene Erwägung, der Angeklagte wolle sich 'ein-\n\nfach nicht mehr belehren lassen, wie er seine Geschäfte abzuwickeln habe'\n\n(UA S. 28) beinhaltet jedoch keinen zusätzlichen Aspekt, sondern beschreibt\n\nlediglich die in der Hauptverhandlung festgestellte - möglicherweise im Vertei-\n\ndigungsverhalten begründete - Uneinsichtigkeit mit anderen Worten.\"\n\nDem schließt sich der Senat an.\n\n5. Für die Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung des vorläufigen\n\nBerufsverbots nach § 132 a StPO ist der Senat nicht zuständig. Nach allgemei-\n\nner Meinung obliegt die richterliche Überprüfung dieser Maßnahme dem Tatge-\n\nricht, während das Revisionsgericht nur dann entscheidet, wenn es das Be-\n\nrufsverbot endgültig aufhebt oder das Verfahren einstellt (vgl. Boujong in KK\n\n5. Aufl. § 132 a Rdn. 14; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 132 a\n\nRdn. 20; Paeffgen in SK-StPO § 132 a Rdn. 15; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl.\n\n§ 132 a Rdn. 13). Der Senat teilt diese Auffassung. Zu einer abweichenden\n\nBeurteilung besteht auch aus verfassungsrechtlichen Gründen kein Anlaß. Mit\n\nBlick auf die Grundrechte des Beschwerdeführers, insbesondere seine durch\n\nArt. 12 GG gewährleistete Berufsfreiheit, hat dieser zwar Anspruch auf eine\n\nrichterliche Überprüfung der Anordnung des vorläufigen Berufsverbots. Daß\n\nbei Aufhebung der Entscheidung über das Berufsverbot das Revisionsgericht\n\nstets - also auch im Falle der Zurückverweisung der Sache in diesem Punkt -\n\nzugleich über die Fortdauer des vorläufigen Berufsverbotes zu befinden hätte,\n\nläßt sich der Verfassung hingegen nicht entnehmen. Selbst wenn man weiter-\n\ngehend - etwa in entsprechender Anwendung von § 126 Abs. 3 StPO - die\n\nMöglichkeit einer Aufhebung des vorläufigen Berufsverbots im Revisionsver-\n\nfahren auch dann in Erwägung ziehen wollte, wenn sich \"ohne weiteres ergibt\",\n\ndaß dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, käme hier eine solche Entschei-\n\ndung nicht in Betracht. Denn die Aufhebung des im Urteil ausgesprochenen\n\nendgültigen Berufsverbotes nach § 70 StGB erfolgte lediglich im Hinblick auf\n\neine unzulässige Erwägung des Landgerichts, die eine neue tatrichterliche\n\nEntscheidung erfordert. Angesichts der Anzahl und des Gewichts der began-\n\ngenen Taten, des erheblichen Maßes an Pflichtwidrigkeit und des vom Ange-\n\nklagten zu vertretenden Umstandes, daß sein Mandant länger als notwendig in\n\nUntersu-\n\nchungshaft verbleiben mußte, weil er die Kautionsgelder zur Ersparnis erhebli-\n\ncher Zinslasten auf seinem überzogenen Geschäftskonto genutzt hatte, sind\n\ndurchaus dringende Gründe für die Annahme vorhanden, daß auch der neue\n\nTatrichter ein Berufsverbot verhängen wird.\n\nTolksdorf RiBGH Miebach ist durch Urlaub Winkler\n\n gehindert, seine Unterschrift \n beizufügen.\n Tolksdorf\n von Lienen Hubert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_276-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-10-30/3-str-276-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 132a","ref_norm":"132a","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_276-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_276-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-10-30/3-str-276-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2003/3_StR_276-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:52:17.403360+00:00"}}